Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:82, 16/03673
Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:82, 16/03673
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 9 februari 2017
- Datum publicatie
- 3 maart 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:82
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:730
- Zaaknummer
- 16/03673
Inhoudsindicatie
Deze zaak is een tweede nakomer bij het cluster van tien zaken van [X] waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed en waarin A-G Wattel op 25 augustus 2016 concludeerde, en betreft de aangehouden zaak van de belanghebbende over 2007.
De constructie: De belanghebbende heeft, net als in eerdere jaren, (veel) geld geleend bij een gelieerde groepsmaatschappij ([X] LB) om daarmee deelnemingen te financieren die vrijgestelde voordelen genereren (Bosal-gat). Anders dan in de tien eerdere zaken, is het aldus gecreëerde belastingabsorptievermogen (de aftrek van de betaalde rente) niet afgezet tegen realisatiewinsten van gevoegde aangekochte vennootschappen van derden, maar tegen obligatierente op met dat doel juridisch bij de belanghebbende gestalde obligatieportefeuilles van [F]. De belanghebbende hield daartoe indirect 95% in de vennootschappen [D] en [L], die in een fiscale eenheid met haar werden gevoegd. De overige 5% werd gehouden door [F], die de obligatieportefeuilles juridisch overdroeg aan [D] en [L], die dat financierden met van dezelfde [F] verkregen profit participation loans (PPL’s). [F] beheerde de portefeuilles en bepaalde het beleggingsbeleid. Doordat [D] en [L] gevoegd waren met de belanghebbende als moeder, zouden de voordelen uit de obligatieportefeuilles fiscaal in aanmerking worden genomen bij de belanghebbende en daar weggesaldeerd worden door de renteaftrek. Vermogensrisico’s werden afgedekt met put-optiecontracten met [F] waardoor waardeveranderingen alleen [F] aangingen en [F] de juridische eigendom kon terugverwerven wanneer gewenst. De PPL’s zouden fiscaalrechtelijk eigen vermogen vormen zodat de uitkeringen op de PPL’s aan [F] (de doorbetaling van de obligatierente) onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Het verschil tussen de ontvangen obligatierente en de daaruit betaalde winstdeling op de PPL’s bedroeg 12,24% van de ontvangen obligatierente, i.e. ongeveer de helft van de belastingbesparing ontstaan doordat de voorheen bij [F] belaste obligatierente na deze transacties niet meer belast zou worden door wegval tegen de door de belanghebbende georganiseerde renteaftrek.
Het geschil: De Inspecteur heeft aftrek van belanghebbendes rentebetalingen aan [X]-LB geweigerd, de obligatierente bij de belanghebbende belast en haar een vergrijpboete ad 51% van de te weinig aangegeven belasting opgelegd.
De Rechtbank heeft de correctie en de vergrijpboete in stand gelaten.
Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015 geoordeeld dat de renteaftrek moet worden geweigerd op grond van fraus legis. Hij heeft voorts op basis van zijn bevinding dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk geheel vormden en van zijn uitleg van (die samenhang tussen) die rechtshandelingen geoordeeld dat het volle economische belang bij de obligaties bij [F] is gebleven, zodat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet de belanghebbende aangaan. Wel heeft het Hof bij de belanghebbende het verschil tussen de obligatierente en de PPL-‘winstdeling’ (gelijk aan 12,24% van de obligatierente) belast als vergoeding voor het bieden van tax shelter.
Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris zijn in cassatie gekomen en hebben beiden ook (voorwaardelijke) incidentele beroepen ingesteld, onder meer opkomend tegen de (economische) duiding van de transactie door het Hof en diens fraus legis- en pleitbaarheidsoordelen. De Staatssecretaris meent dat de volle obligatierente bij de belanghebbende als genietster ervan belast is en dat zij strafwaardig heeft gehandeld. De belanghebbende meent dat de door haar aan het VK betaalde rente wél aftrekbaar is (zodat zij geen belastbare winst heeft), subsidiair dat de ‘winstdeling’ op de PPL’s aftrekbaar is.
A-G Wattel acht geenszins onbegrijpelijk en qua rechtskundige kwalificatie juist ‘s Hofs uitleg van het samenstel van rechtshandelingen, diens feitelijke vaststellingen en diens juridische kwalificatie, implicerende dat ook civielrechtelijk slechts een blote juridische gerechtigdheid zonder economische gerechtigdheid aan de dochters van de belanghebbende is overgedragen en dat het bedrag dat [F] via dier dochters aan de belanghebbende vergoedde, ook civielrechtelijk als vergoeding voor dienstverlening moet worden gezien. Maar ook als de Hoge Raad met de Staatssecretaris zou oordelen dat het Hof fiscaalrechtelijk is afgeweken van de kwalificatie(s) waartoe het civiele recht leidt, is de obligatierente niet bij de belanghebbende belast. ’s Hofs analyse en oordeel houden onmiskenbaar mede in dat hij de aan separate civielrechtelijke kwalificatie van de afzonderlijke rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen onaanvaardbaar achtte gezien hun economische effect en de strekking van de belastingwet. Daarmee is (ook) voldaan aan de maatstaf voor fiscale kwalificatie in het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2000/126. De obligatierente is in elk geval fiscaalrechtelijk (maar volgens de A-G ook civielrechtelijk) door [F] genoten, onder de verplichting 12,24% van die rente aan de belanghebbende te doen toekomen als (aftrekbare) vergoeding voor dienstverlening.
Aangezien uit ’s Hofs analyse volgt dat de belanghebbende er niet in is geslaagd om haar renteaftrek fiscaalrechtelijk samen te brengen met [B]’ belaste obligatievoordelen, doet zich volgens A-G Wattel – anders dan het Hof heeft geoordeeld - geen fraus legis voor met betrekking tot de renteaftrek. Gegeven ’s Hofs uitleg van de (samenhang van de) contracten en de volgens de A-G correctie kwalificatie van het samenstel van rechtshandelingen is de constructie immers mislukt: de obligatierente komt nog steeds op aan [F]; niet aan de belanghebbende. Anders dan in de eerdere tien samenhangende zaken, kan de renteaftrek in casu dus niet de aangekochte tax capacity van derden absorberen. Aan de belanghebbende kwam slechts een fee voor (mislukte) dienstverlening toe. Dat fee is eigen operationele winst van haar en daartegen kan zij haar rentebetaling volgens de A-G wél afzetten; het (enorme) overschot aan renteaftrek is zijns inziens een voortwentelbaar verlies dat afgezet kan worden tegen toekomstige eigen operationele winsten, maar niet tegen – op welke wijze ook -verworven derdenwinsten.
Het Hof is volgens de AG ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat ook een bedrag ad € 2.778.999, ontvangen van banken en groepsmaatschappijen, eigen operationele winst is en dus afgezet kan worden tegen de rentebetalingen.
De AG meent daarom dat belanghebbendes cassatieberoep doel treft. Daaraan doet zijns inziens niet af dat, zoals de Staatssecretaris stelt, onderin de structuur geen belastbare inkomsten worden gegenereerd. Voor de compenserende heffing is slechts relevant de positie van belanghebbendes crediteur in het VK en die is onderworpen aan een compenserende heffing. Het ontbreken van pick up onderin de structuur is niet het gevolg van gelieerde leningen of slimmigheden, maar van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel van de Staatssecretaris faalt daarom.
Hetzelfde geldt volgens de A-G voor het tweede principale middel van de Staatssecretaris (geen pleitbaar standpunt), dat grotendeels gelijk is aan diens principale middel 3 tegen ’s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015. De A-G concludeerde op 25 augustus 2016 te dier zake al dat dat middel faalt. De Staatssecretaris voegt daar thans aan toe dat de constructie extreem frauslegiaans is en dat daarom zodanig lichtvaardig gehandeld is dat het aan belanghebbendes (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat de aangifte als onjuist moest worden aangemerkt. Volgens de A-G gaat de Staatssecretaris er echter aan voorbij dat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet bij de belanghebbende maar bij [F] zijn opgekomen (onder aftrek van een fee). Dat leidt er toe dat de belanghebbende een groter verlies heeft dan zij heeft aangegeven (dat zij minder inkomsten heeft dan aangegeven). De grondslag voor een boete ex art. 67d(2) AWR ontbreekt dan. Als in casu al sprake is van een onpleitbaar standpunt, dan had volgens de A-G [F] beboet moeten worden.
Conclusie: cassatieberoep van de belanghebbende gegrond; dat van de Staatssecretaris ongegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 9 februari 2017 inzake:
|
Nr. Hoge Raad 16/03673 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00796 Nr. Rechtbank: 12/553 |
|
|
Derde Kamer A |
Tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2007 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Deze zaak is een tweede nakomer bij het cluster van tien zaken van [X] waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed en waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde.1 In die uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof deze zaak (over 2007) aangehouden en het onderzoek heropend. Het thans te beoordelen cassatieberoep is gericht tegen ‘s Hofs einduitspraak na dat nadere onderzoek.
Een groot deel van de principale en incidentele middelen van beide partijen is gericht tegen overwegingen en oordelen uit de uitspraak van het Hof van 8 oktober 2015 waarnaar het Hof ook thans verwijst. Voor zover die middelen in de conclusie van 25 augustus 2016 reeds zijn behandeld of geen behandeling behoeven, laat ik hen buiten beschouwing. Ik ga alleen in slechts de nieuwe of afwijkende klachten. Voor het overige verwijs (ook) ik naar de genoemde conclusie van 25 augustus 2016.
Ook thans gaat het volgens de feitenrechters om een welbewuste en grootschalige tax planning structuur. De belanghebbende heeft geleend bij een gelieerde groepsmaatschappij ( [X-LB] ) om daarmee deelnemingen te financieren die vrijgestelde voordelen genereren (Bosal-gat). Anders dan in de tien eerdere zaken, is de aldus gecreëerde tax absorption capacity (de rente) niet afgezet tegen realisatiewinsten van gevoegde aangekochte vennootschappen van derden, maar tegen obligatierente ontvangen op een met dat doel juridisch bij de belanghebbende geparkeerde obligatieportefeuilles van [F] .
De belanghebbende hield indirect 95% in de vennootschappen [D] en [L] , die dus in een fiscale eenheid met haar konden worden gevoegd. De overige 5% werd gehouden door [F] . [F] droeg obligatieportefeuilles over aan [D] en aan [L] , die dat financierden met van dezelfde [F] verkregen profit participation loans (PPL’s). [F] beheerde de portefeuilles en bepaalde het beleggingsbeleid. Doordat [D] en [L] gevoegd waren met de belanghebbende als moeder, zouden de voordelen uit de obligatieportefeuilles fiscaal in aanmerking worden genomen bij de belanghebbende en daar weggesaldeerd worden door de renteaftrek. Vermogensrisico’s werden afgedekt met put-optiecontracten met [F] waardoor waardeveranderingen alleen [F] aangingen aangingen en [F] de juridische eigendom kon terugverwerven wanneer gewenst. De PPL’s zouden fiscaalrechtelijk eigen vermogen vormen zodat de uitkeringen op de PPL’s aan [F] (i.e. de doorbetaling van de via [D] en [L] stromende ontvangen obligatierente) onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Het verschil tussen de ontvangen obligatierente en de daaruit betaalde winstdeling op de PPL’s bedroeg 12,24% van de ontvangen obligatierente, i.e. ongeveer de helft van de belastingbesparing doordat de voorheen bij [F] belaste obligatierente na deze transacties niet meer belast kon worden door wegvalling tegen de door de belanghebbende georganiseerde renteaftrek.
De Inspecteur heeft aftrek van de rentebetalingen aan [X-LB] geweigerd, de obligatierente (dus) bij de belanghebbende belast en haar een vergrijpboete ad 51% van de te weinig aangegeven belasting opgelegd. De Rechtbank heeft de correctie en de vergrijpboete in stand gelaten. Bij het Hof waren in geschil de kwalificatie van (het samenstel van) de rechtshandelingen en de daaraan te verbinden fiscale gevolgen voor de aftrek van de aan [X-LB] betaalde rente, voor het beneficial ownership van de voordelen uit de obligatieportefeuilles en voor de op de PPL’s betaalde winstdeling.
Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015 geoordeeld dat de renteaftrek moet worden geweigerd op grond van fraus legis. Hij heeft voorts op basis van zijn bevinding dat de beschreven rechtshandelingen een onlosmakelijk geheel vormden en van zijn uitleg van (die samenhang tussen) die rechtshandelingen geoordeeld dat weliswaar juridisch de eigendom van de obligatieportefeuilles is overgedragen aan belanghebbendes dochters, maar dat het economische belang bij [F] is gebleven, zodat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet de belanghebbende aangaan. Wel heeft de belanghebbende een bedrag gelijk aan de in 1.4 genoemde 12,24 procent van de obligatierente genoten als vergoeding voor aan [F] verleende diensten, bestaande uit het bieden van tax shelter voor [B] ’ obligatierente.
Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris zijn tegen ’s Hofs uitspraak in cassatie gekomen. Beide partijen hebben ook (voorwaardelijke) incidentele beroepen ingesteld. Het eerste principale middel van de Staatssecretaris is gericht tegen ‘s Hofs oordeel dat het economische belang bij en de voordelen uit de obligatieportefeuille niet aan de belanghebbende toekwamen en zij slechts een vergoeding genoot voor dienstverlening. Het Hof zou ten onrechte, althans niet-begrijpelijk, met een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten/rechtshandelingen zijn afgeweken van de civielrechtelijke werkelijkheid.
Ik meen dat het Hof uit de door hem geconstateerde samenhang tussen de rechtshandelingen en zijn geenszins onbegrijpelijke uitleg van (de samenhang tussen) de contracten kon afleiden dat de bedoeling en het effect van de rechtshandelingen was dat de volledige economische eigendom van de obligatieportefeuilles bij [F] bleef en dat de belanghebbende slechts een vergoeding voor verleende diensten toekwam ad 12,24% van de obligatierente. ‘s Hofs uitleg van het samenstel van rechtshandelingen, zijn feitelijke vaststellingen en zijn juridische kwalificatie houden mijns inziens in dat ook civielrechtelijk slechts een blote juridische gerechtigdheid zonder economische gerechtigdheid aan de dochters van de belanghebbende is overgedragen en dat het bedrag dat [F] via dier dochters aan de belanghebbende vergoedde, ook civielrechtelijk als vergoeding voor dienstverlening moet worden gezien. Dat is mijns inziens qua feitenduiding en contractsuitleg geenszins onbegrijpelijk en qua rechtskundige kwalificatie juist.
Maar ook als u met de Staatssecretaris meent dat het Hof fiscaalrechtelijk is afgeweken van de kwalificatie(s) waartoe het civiele recht leidt, faalt het middel van de Staatssecretaris. Ook bij fiscaalrechtelijke kwalificatie komen wij immers aan fraus legis niet toe; ook bij fiscaalrechtelijke kwalificatie houdt ‘s Hofs oordeel in dat de voordelen van de portefeuilles (fiscaalrechtelijk) niet aan de dochters van de belanghebbende toekwamen, maar aan [F] , onder betaling, door [F] aan de belanghebbende, van (fiscaalrechtelijk) een vergoeding voor verleende diensten. ’s Hofs uitspraak laat voorts geen andere conclusie toe dan dat hij de aan separate civielrechtelijke kwalificatie van de afzonderlijke rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen onaanvaardbaar achtte gezien hun economische effect en de strekking van de belastingwet, zodat aan de maatstaf van het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2000/126 is voldaan. Het Hof heeft juist expliciet op basis van economische gerechtigdheid en op basis van de strekking van de wet gekwalificeerd.
’s Hofs oordeel laat voorts geen andere conclusie toe dan dat de constructie mislukt is: de voordelen uit de obligatiepakketten zijn fiscaalrechtelijk (en mijns inziens ook civielrechtelijk) niet bij de dochters van de belanghebbende terechtgekomen en de betalingen op de PPL’s zijn niet meer dan doorgeefluikbetalingen van de obligatierente aan [F] . De belanghebbende is dus niet geslaagd in haar doel om haar renteaftrek samen te brengen met [B] ’ belaste obligatievoordelen. Dan is geen sprake van fraus legis met betrekking tot de renteaftrek. Anders dan in de tien samenhangende zaken waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde kan de renteaftrek in casu immers niet de aangekochte tax capacity van derden (in casu: de obligatierente) absorberen. De belanghebbende heeft weliswaar een willekeurig oproepbare rentelast gecreëerd, maar daar staat bij haar verbonden crediteur in het VK een compenserende heffing tegenover terwijl de saldering met de obligatierente van [F] is mislukt. Aan de belanghebbende kwam slechts een bedrag ad 12,24% van de obligatierente toe als fee voor dienstverlening. Dat is eigen operationele winst van de belanghebbende. Zij kan haar rentebetalingen dus afzetten tegen die fee en het overschot aan renteaftrek is een voortwentelbaar verlies dat afgezet kan worden tegen toekomstige eigen operationele winsten (niet tegen aangekochte derdenwinsten). Het Hof is expliciet voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat ook een bedrag ad € 2.778.999, ontvangen van banken en groepsmaatschappijen, eigen operationele winst is. Die stelling zal de feitenrechter nog moeten beoordelen.
Ik meen daarom dat belanghebbendes middelen I, III en VI deels doel treffen.
Daar doet niet aan af dat ‘onder’ in de structuur geen belastbare inkomsten worden gegenereerd. Voor de compenserende heffing is immers slechts relevant de positie van belanghebbendes crediteur. Het ontbreken van pick up onderin de structuur is niet het gevolg van gelieerde leningen, maar van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU, dat een mismatch creëerde tussen onbelaste deelnemingsvoordelen en aftrekbaarheid van rechtstreeks aan die onbelaste voordelen toerekenbare kosten. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel van de Staatssecretaris faalt daarom mijns inziens.
Dan resteert het principale tweede middel van de Staatssecretaris betreffende de boete. De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende een objectief pleitbaar standpunt innam. Het middel is grotendeels gelijk aan het principale middel 3 tegen ’s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015. Te dier zake concludeerde ik al op 25 augustus 2016 dat het faalt. De staatssecretaris voegt thans toe dat belanghebbendes constructie vanuit elk denkbaar gezichtspunt volstrekt frauslegiaans is en daarom zodanig lichtvaardig dat het aan haar opzet is te wijten dat de aangifte als onjuist moest worden aangemerkt. Dit gaat er echter aan voorbij dat in ’s Hofs oordeel inhoudt dat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet bij de belanghebbende maar bij [F] belast zijn (onder aftrek van 12,24% fee) en dat dit betekent dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld – van fraus legis geen sprake is en de rente dus wél aftrekbaar is (zij het dat er weinig is om haar tegen af te zetten). ‘s Hofs kwalificatie leidt er slechts toe dat de belanghebbende een groter verlies heeft dan zij heeft aangegeven (dat zij minder inkomsten heeft dan aangegeven). De grondslag voor een boete ex art. 67d(2) AWR ontbreekt dan. Als in casu al sprake is van een onpleitbaar standpunt, had [F] beboet moeten worden. Overigens haalt mijns inziens de Staatssecretaris strijd met de wet en strijd met doel en strekking van de wet door elkaar. ‘s Hof bewijsoordeel dat geen sprake is van strafwaardige misleiding of verhulling, lijkt mij niet onvoldoende gemotiveerd.
Ik geef u in overweging het beroep van de belanghebbende deels gegrond te verklaren, de principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de zaak na vernietiging te verwijzen naar de feitenrechter voor onderzoek naar de aard van de in onderdeel 5.11 genoemde ontvangen renten.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Deze zaak is een (tweede2) nakomer in het cluster van zaken waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed, waaronder de zaken over de aanslagen ten laste van de belanghebbende over 2005 en 2006, en waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde.3 In die uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof deze zaak (over 2007) aangehouden en het onderzoek heropend. Het thans te beoordelen cassatieberoep is gericht tegen ‘s Hofs einduitspraak na dat nadere onderzoek.
Het Hof verwijst naar de tientallen bladzijden feitenvaststelling in zijn uitspraak van 8 oktober 2015,4 in welke uitspraak weer wordt verwezen naar de omvangrijke feitenvaststelling door de Rechtbank.5 Het Hof heeft in aanvulling daarop in de thans te beoordelen zaak nieuwe feiten vastgesteld.6 Ik volsta met een overzicht op hoofdlijnen.
Feitenoverzicht
De belanghebbende maakte in 2005 t/m 2008 deel uit van een groep vennootschappen (de [X] -groep) die indirect werd gehouden door de in Zwitserland gevestigde A.G. ( [X] AG). Tot de groep behoorden ook de in Londen gedreven vaste inrichtingen [X-LB] en [X] International ( [X International] ). [X-LB] trekt in de markt vreemd vermogen aan voor de [X] -groep. [X International] is wereldmarktleider in over the counter derivative products.7 Tot de groep behoorde ook de eveneens in het VK gevestigde [X] Ltd. ( [X ltd.] ), een effectenhandelaar/makelaar zonder banklicentie met een vaste inrichting in Nederland. [X ltd.] was voor verkrijging van financiering afhankelijk van andere groepsonderdelen, met name van [X-LB] . In Nederland behoorde voorts tot de groep [X] B.V.8 (Holdings BV), een kleindochter van [X] AG.
In de jaren 2004 t/m 2008 heeft de Nederlandse tak van de [X] -groep (Holdings BV of een (klein)dochter van Holdings BV) van derden de aandelen in ‘winstvennootschappen’ aangekocht. Die vennootschappen hadden in het jaar van aankoop door de [X] -groep voorafgaand aan die aankoop hun ondernemingen c.q. hun activa overgedragen aan (veelal) een met hen gelieerde vennootschap, zodat bij de verkrijging door de [X] -groep het actief op hun balansen vooral bestond uit liquide middelen of vorderingen en het passief uit eigen vermogen en de vennootschapsbelastingschuld over de bij de overdracht van hun ondernemingen/activa gerealiseerde meerwaarden. Ook de belanghebbende is in 2005 als winstvennootschap aangekocht.
De winstvennootschappen zijn na hun verwerving opgenomen - en sommige gefuseerd - in de Nederlandse [X] -structuur met Holdings BV als moedervennootschap. Vervolgens hebben zij volgtijdig leningen opgenomen bij [X-LB] , die dat geld bij derden op de markt had geleend. Het geleende geld is vervolgens als (hybride) kapitaal in buitenlandse [X] -groepsvennootschappen gestort. De gelden zijn uiteindelijk na tussenkomst van andere [X] -entiteiten doorgeleend aan [X ltd.] , die in effecten, derivaten en valuta handelde en financieringen voor cliënten regelde.9 Deze leningen waren voor [X ltd.] lange(re)-termijn-financieringen. Daarnaast werd [X ltd.] ook overnight (van dag tot dag) rechtstreeks door [X-LB] gefinancierd. De winstvennootschappen zijn aldus tussengeschoven in een bestaande geldstroom van [X-LB] naar [X ltd.] c.q. maakten het mogelijk die geldstroom te verbreden.
De rente op de van [X-LB] geleende gelden werd door de winstvennootschappen voldaan uit dividenduitkeringen die uiteindelijk afkomstig waren van een buitenlandse [X] -groepsvennootschappen waarin zij deelnamen. Op grond van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU (zaak C-168/01) was de betaalde rente aftrekbaar, terwijl de ontvangen dividenden onder de deelnemingsvrijstelling vielen. De in de winstvennootschappen aanwezige realisatiewinsten vielen aldus veelal binnen hetzelfde realisatiejaar weg tegen hoge rentelasten, waardoor effectief de door die realisatiewinsten ontstane vennootschapsbelastingschulden werden geëlimineerd. De leningen werden na winsteliminatie afgelost uit kapitaalterugbetalingen of uit de opbrengst bij verkoop van de buitenlandse deelnemingen.
Ook de in belanghebbende aanwezige (realisatie)winsten zijn afgezet tegen de rentebetalingen aan [X-LB] . Onder meer daarover gaat de genoemde conclusie van 25 augustus 2016, waarin ’s Hofs oordeel wordt onderschreven dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld en dat de renteaftrek teruggenomen moet worden voor zover navordering mogelijk is (ten aanzien van de belanghebbende gaat het in die zaken met name over de daaraan voorafgaande vraag of navordering over 2005 en 2006 mogelijk is).
De thans te beoordelen zaak gaat over een opvolgende en deels afwijkende Bosal-constructie ná de boven beschreven Bosalgat-exploitatie. De belanghebbende had nog steeds de mogelijkheid renteaftrek te creëren en heeft daar andere tax capacity bij gezocht. Met de eerdere tien zaken heeft de zaak wel gemeen dat de belanghebbende rente aan [X-LB] betaalde op leningen tot financiering van deelnemingen die vrijgestelde deelnemingsvoordelen (Bosal-gat); het verschil is dat belanghebbendes rentebetalingen niet (alleen, aanvankelijk) werden afgezet tegen de aangekochte realisatiewinsten (die waren na de eerste winstenaankoopronde immers al sheltered), maar (ook, vervolgens) tegen obligatierente ontvangen op een met dat doel juridisch bij de belanghebbende geparkeerde obligatieportefeuille die volgens het Hof in wezen van [F] was en waarvan [F] in wezen de vruchten genoot.
De litigieuze transacties met [F] vinden hun oorsprong in een voorstel voor een tax efficient investment van [X] aan [F] van juni 2005. Het doel was het rendement na belastingen op door [F] gehouden obligaties te verhogen met de over dat rendement tot dan toe verschuldigde belasting en daarmee het voor winstuitkering beschikbare bedrag te verhogen. Er zou een vennootschap ingeschakeld worden waarin de belanghebbende een zodanig gestructureerd belang zou nemen dat deze vennootschap in de jaarrekening van [F] zou worden meegeconsolideerd terwijl diezelfde vennootschap voor fiscale doeleinden zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met de belanghebbende. Aldus zou het rendement op de obligaties kunnen worden afgezet tegen de belanghebbendes rentebetalingen aan [X-LB] zodat daarover geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd.
Op 24 augustus 2006 heeft de belanghebbende [C] B.V. ( [C] ) opgericht. De belanghebbende was op dat moment de enige aandeelhoudster. [C] heeft op 7 september 2006 [D] B.V. ( [D] ) opgericht. [C] was op dat moment de enige aandeelhoudster in [D] . Vervolgens is 5% van [D] overgedragen aan [F] .
De belanghebbende heeft de inspecteur op 15 september 2006 verzocht [C] en [D] met ingang van hun oprichtingsdata in een fiscale eenheid met de belanghebbende te voegen. Naar aanleiding van dat verzoek is een aantal brieven gewisseld tussen belanghebbendes gemachtigden en de Belastingdienst en hebben besprekingen plaatsgevonden, onder meer over de activiteiten en financiering van, en het belang in, [D] . De fiscale eenheid is op 15 december 2006 schriftelijk goedgekeurd en de beschikking fiscale eenheid is op 6 februari 2007 afgegeven. Wel heeft de inspecteur expliciet een voorbehoud gemaakt ter zake van de fiscale behandeling van de door [F] aan [D] te verstrekken profit participating loan (PPL).
Op 22 december 2006 zijn [F] (Lender), [D] (Borrower) en [C] (Senior Creditor) een PPL en een lening aangegaan ad € 500 mio respectievelijk € 55 mio. Met de PPL heeft [D] een obligatieportefeuille gekocht van [F] . Op dezelfde datum is een option agreement gesloten tussen [F] en [C] . Het betreft putopties op het 95%- respectievelijk 5%-belang in [D] alsmede de PPL. Tussen [G] N.V. (Manager) en [D] (Customer) is ten slotte een Asset management agreement gesloten waarin, kort gezegd, het beheer van de portefeuille werd opgedragen aan [G] N.V. ( [G] ). De portefeuille werd geadministreerd op een rekening van [D] bij [B] Bank N.V.
Op 6 maart 2007 heeft [C] alle aandelen verworven in [L] N.V. ( [L] ). Op 9 maart 2007 is de inspecteur verzocht ook [L] in de fiscale eenheid op te nemen, hetgeen de inspecteur op 27 april 2007 heeft toegestaan.
Op 15 juni 2007 heeft [B] N.V. ( [B] ) een belang van 5% in [L] verworven en heeft [L] van [B] Bank een obligatieportefeuille gekocht, gefinancierd met een PPL ad € 500 mio, verstrekt door [B] . [L] , [C] en [B] hebben voorts optie-overeenkomsten en asset management overeenkomsten gesloten waarvan de inhoud in grote lijnen overeenkomt met de tussen [C] , [D] en [F] gesloten overeenkomsten (zie 2.12 hierboven).
Het resultaat van een en ander is dat [D] , [L] , [C] en de belanghebbende gevoegd waren in een fiscale eenheid zodat het rendement op de obligatieportefeuilles bij de belanghebbende als moedermaatschappij in aanmerking werd genomen en kon worden afgezet tegen haar rentebetalingen aan [X-LB] . Doordat de PPL’s van [F] aan [L] respectievelijk [D] op grond van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaal als eigen vermogen zouden worden gekwalificeerd, waren de betalingen op die PPL’s bij [F] vrijgesteld als deelnemingsdividend. De opties zorgden ervoor dat het economisch belang bij de obligaties alleen [F] aanging en zij de juridische gerechtigdheid tot de obligaties kon (terug)verwerven wanneer gewenst door de (overige) aandelen [D] en [L] te verwerven. De structuur zag er in 2007 vereenvoudigd als volgt uit (het lichtblauwe lijntje geeft de fiscale eenheid van de belanghebbende aan:
Het geschil
De Inspecteur heeft de belanghebbende op 19 maart 2011 een aanslag vennootschapsbelasting 2007 opgelegd waarin hij het aangegeven verlies ad € 46.850.345 heeft gecorrigeerd door belanghebbendes rentebetalingen aan [X-LB] ad € 79.708.421 niet in aftrek toe te laten, resulterende in een belastbaar bedrag ad € 32.848.076, en een bedrag ad € 8.374.184 aan enkelvoudige belasting. Hij heeft bovendien een verzuimboete ad € 340 en een vergrijpboete ad € 4.270.834 opgelegd (51% van de enkelvoudige belasting). De belanghebbende bestrijdt deze correctie en de vergrijpboete.
Het bestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [C] , [D] en [L] is niet in geschil.
De Rechtbank Noord-Holland (nr. 12/553)
De Rechtbank zag in de beschreven transacties geen schijnhandelingen en evenmin aanleiding om hen fiscaalrechtelijk anders te kwalificeren dan civielrechtelijk. Evenmin volgde de Rechtbank de door de Inspecteur voorgestane interpretatie van de artt. 8b, 8c, 20(4) en 20a Wet Vpb. Wel oordeelde zij dat de belanghebbende in fraudem legis had gehandeld en dat de renteaftrek daarom geweigerd moest worden. Daaraan deed niet af de belastingheffing bij [X-LB] over de renteontvangsten, noch de door de belanghebbende gemaakte vergelijking met een binnenlandsituatie. Over de vergrijpboeten overwoog de Rechtbank dat het de belanghebbende van meet af aan duidelijk was welk verwijt haar werd gemaakt (onterecht opgevoerde renteaftrek) en dat het door de Inspecteur bij verweerschrift en conclusie van dupliek toevoegen van een beroep op fraus legis haar verdedigingsrechten niet had geschonden. Door de renteaftrek heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat haar aangifte onjuist zou zijn of de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld. Omdat de Rechtbank belanghebbendes standpunt niet pleitbaar achtte, heeft zij ook de vergrijpboete gehandhaafd.
Hof Amsterdam (nr. 13/00796)
Voor het Hof waren in geschil de fiscale kwalificatie van de rechtshandelingen en de daaraan te verbinden gevolgen ter zake van de aftrek van de aan [X-LB] betaalde rente, het rendement op de obligatieportefeuilles en de op de PPL’s betaalde rente.
Het Hof (r.o. 4.7.1) heeft, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, overwogen dat de belanghebbende ook in 2007 betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het [X] concern waarover het Hof in die uitspraak al had geoordeeld. Het Hof heeft daarom ook in casu de aftrek van de [X-LB] -rente geweigerd wegens fraus legis. De stelling dat, anders dan in de zaken beslist op 8 oktober 2015, geen sprake zou zijn van gekochte winst, achtte het Hof niet van belang. De vervlechting van alle rechtshandelingen staat volgens het Hof principieel in de weg aan afsplitsing van een deel van de [X-LB] -rente waarvan aftrek niet door fraus legis verhinderd zou worden. Het Hof is voorbij gegaan (r.o. 4.7.2) aan de stelling dat de belanghebbende in 2007 ook € 2.778.999 rente van banken en groepsmaatschappijen heeft ontvangen.
Het Hof heeft zich aangesloten bij de analyse van de contracten en de feiten die door de controlerend ambtenaar is gemaakt en heeft aannemelijk geacht (r.o. 4.8.2) dat weliswaar de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles van [F] is overgedragen aan [D] en [L] maar dat het economische belang niet is overgegaan (noch het vermogensrisico, noch het rendement), dat [F] en de [X] -groep als enige oogmerk hadden belastingheffing over de obligatiebaten te ontgaan en die belastingbesparing onderling in een vaste verhouding te verdelen, dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, dat de aldus bepaalde vergoeding voor [D] en [L] geen verband houdt met de obligatiebaten maar alleen met de bespaarde belasting daarover, en dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts [B] aangaan.
Het Hof (r.o. 4.8.4) heeft daaruit geconcludeerd dat het gaat om een samenstel van rechtshandelingen dat is ontworpen en geïmplementeerd om het obligatierendement dat fiscaal bij [F] thuishoorde te presenteren als fiscaal resultaat van de belanghebbende zodat het kon worden afgezet tegen haar compensabele verliezen. Het belastingvoordeel daarvan werd in een vaste verhouding verdeeld. Het Hof heeft het aan de belanghebbende toekomende deel van het belastingvoordeel (het verschil tussen de gerapporteerde inkomende obligatiebaten en de gerapporteerde uitgaande PPL-rente) gekwalificeerd als vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van tax shelter.10
Voor wat betreft de boete heeft het Hof verwezen naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, waarin hij oordeelde dat aftrek van de [X-LB] -rente pleitbaar was en heeft het Hof overwogen dat hetzelfde geldt voor de renteaftrek in de thans te beoordelen constructie. Het Hof heeft het hoger beroep van de belanghebbende gegrond verklaard.
De anonieme redacteur van V-N 2016/53.12 tekende bij deze uitspraak aan:
“Structuur
De structuur is door de bank aangeboden aan de zogenoemde III-groep. De belanghebbende, die onderdeel uitmaakt van de X-groep, is een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Ze heeft of krijgt aanzienlijke fiscale (compensabele) verliezen door de omvangrijke leningen die door de structuur heenlopen, waar geen belaste activiteiten – als gevolg van de deelnemingsvrijstelling – tegenover staan. X12 bv en X13 bv zijn de gevoegde vennootschappen die de obligatieportefeuilles gaan houden. X11 bezit 95% van de nominaal gestorte aandelen in X12 bv en X13 bv, waardoor precies is voldaan aan het bezitsvereiste voor het fiscale groepsregime. Dat wil echter niet zeggen dat het economische belang bij de beleggingen voor 95% toekomt aan de belanghebbende. Via twee deelnemerschapsleningen van € 500 mln. die zijn verstrekt aan zowel X12 bv als X13 bv en de 5% nominaal gestorte aandelen komt de III-groep bijna 88% van de winst toe en de X-groep ruim 12%. Dit percentage komt erop neer dat de X-groep 48% van het fiscale voordeel van de verrekenbare verliezen toekomt en de III-groep 52%. Daarnaast zijn allerlei (putoptie-)overeenkomsten gesloten tussen de III-groep en de […] X-groep, waardoor de belangen in X12 bv en X13 bv kunnen worden geen verkocht [in deze zin mist iets; PJW]. In wezen komt daaruit het beeld naar voren dat het belang bij de obligatiefortefeuille bij de III-groep is gebleven.
Bestrijding structuur door Belastingdienst
De Belastingdienst bestrijdt de structuur op verschillende manieren. Ten eerste wordt de renteaftrek op de omvangrijke leningen die tot (compensabele) verliezen leidt, bestreden voor zover dat leidt tot verrekening met de winsten uit de obligatieportefeuille. Die stelling is in beginsel vergelijkbaar met de andere [X] -zaken. Verschil is echter dat het hier niet gaat om de aankoop van winstvennootschappen, maar om de verwerving van een obligatieportefeuille. Daarvan is vooraf onzeker of dergelijke activiteiten in de toekomstige jaren tot winsten leiden en daarmee of een fiscaal voordeel wordt behaald met de structuur. Daarnaast wordt deze structuur bestreden door de fiscale-eenheidsbeschikking ter discussie te stellen. De Belastingdienst meent dat bij de fiscale eenheid hoort dat het vermogen van de dochtermaatschappij de aandeelhouder aangaat en derhalve de beschikking ten onrechte is afgegeven. Uiteindelijk laat de Belastingdienst deze laatste stelling over het vernietigen van de fiscale-eenheidsbeschikking varen. Dat lijkt ons ook wel terecht. De deelnemerschapsleningen noch de optie-overeenkomsten veranderen iets aan het feit dat X11 bv de juridische of het economische belang bij de aandelen in de dochtermaatschappijen aangaat. Daarvoor dient het bezitsvereiste in art. 15 Wet VPB 1969 te worden gewijzigd. Overigens heeft de wijziging van het bezitsvereiste dat is opgenomen in de Wet aanpassing fiscale eenheid, geen gevolgen voor onderhavige kwestie.
Interessant is ook dat de Belastingdienst niet alleen de structuur aanpakt bij de belanghebbende, maar ook bij de III-groep. Het gaat dan in het bijzonder om de verstrekte deelnemerschapsleningen. Deze leningen vallen via de meesleepregeling bij die groep onder de deelnemingsvrijstelling. De Belastingdienst stelt dat er vanwege de samenhangende overeenkomsten in wezen sprake is van een direct opeisbare lening en derhalve niet is voldaan aan de drie cumulatieve criteria voor het kwalificeren als (fiscaal) kapitaal. Dit zou betekenen dat de vergoeding die de III-groep ontvangt, toch belast wordt en de fiscale structuur niet het door III-groep gewenste effect zou hebben. Uiteindelijk wordt de fiscale behandeling van de (deelnemerschaps)leningen niet meer bestreden en sluit de III-groep een totaalcompromis met de Belastingdienst.
Subsidiaire stelling belanghebbende
Het betreft hier nadrukkelijk een fiscaal product dat door een internationale bank is aangeboden bij andere partijen en is daarmee tamelijk aggressief van aard. Het hof onderkent dat ook door de gebruikte terminologie (’tax shelter’). Aangezien de belanghebbende zich hiervan heeft bediend, meent het hof dat niet elke lening en de daarop verschuldigde rente afzonderlijk hoeft te worden beoordeeld (r.o. 4.7.2). De constructie moet op concernniveau worden beoordeeld vanwege de verwevenheid van de transacties. Dit is een verdergaand oordeel dan de eerdere fraus-legisoordelen van het hof in de uitspraak van 8 oktober 2015 en wij zijn erg benieuwd wat de Hoge Raad van dit rechtsoordeel vindt.
Wat vervolgens interessant is, is dat de belanghebbende ter ore is gekomen dat de Belastingdienst zich in het overleg met de III-groep op het standpunt heeft gesteld dat er in wezen sprake is van direct opeisbare leningen. De belanghebbende tracht die stelling van de Belastingdienst in haar voordeel te gebruiken en stelt dat daarmee de vergoeding op deze leningen dan bij haar aftrekbaar is. Het zou voor de Belastingdienst wel pijnlijk zijn dat de ‘PPL’ aan de kant van de juridische debiteur (de belanghebbende) aftrekbaar blijkt te zijn, terwijl de vergoeding als vrijgestelde opbrengsten worden behandeld bij de crediteur (III-groep). Het hof gaat hierop uiteindelijk (helaas) niet in, maar het resultaat komt hiermee wel min of meer overeen. De belanghebbende hoeft namelijk ‘slechts’ een fee voor de dienstverlening (12%) in haar fiscale resultaat op te nemen en niet het volle resultaat op de obligatieportefeuille.”
Nieuweboer tekende in NTFR 2016/2150 aan:
“Onderdeel (i) – fraus legis
Wat betreft de rente op de taxshelterleningen beslist het hof dat deze ook bij X9 niet aftrekbaar is, onder verwijzing naar de uitspraak van 8 oktober 2015 (die andere vennootschappen van het X-concern betreft). Op zich is dit geen verrassing, omdat de feitencomplexen sterk op elkaar lijken. Interessant is echter dat het hof niet beoordeelt of de transacties van X9 zelfstandig bezien voldoen aan het motief- en normvereiste. Belastingplichtige wijst het hof op een verschil met de andere zaken, maar het hof gaat hieraan voorbij en oordeelt dat de rechtshandelingen van het X-bankconcern zodanig met elkaar zijn vervlochten dat de constructie op concernniveau, in haar totaliteit, moet worden beoordeeld en het ‘principieel’ niet mogelijk is daarbinnen een splitsing aan te brengen. Dit oordeel gaat ver. Het hof heeft naar mijn mening in deze taxshelterzaken in het algemeen een zorgvuldige toets aangelegd, maar bij dit laatste oordeel had het hof, naar mijn mening, moeten motiveren of specifiek ook de rechtshandelingen van X9 in strijd met doel en strekking van de wet komen. Deze overweging komt op mij over als een ‘je was erbij dus je bent erbij’-redenering. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad hier in cassatie over oordeelt (vooropgesteld dat cassatieberoep is aangetekend).
Onderdeel (ii) – obligatieportefeuille
Door de beoogde aftrek van de rente van de bovengenoemde taxsheltertransacties zou belastingplichtige X9 in 2007 een fors fiscaal verlies realiseren (ca. € 47 miljoen). Bij gebrek aan voorzienbare belastbare winst hadden deze verliezen voor X9 (kennelijk) geen waarde. Om de waarde van deze verliezen gedeeltelijk te gelde te maken, is in samenwerking met een (in 2013 genationaliseerde) ongelieerde Nederlandse partij (III-groep) een reeks transacties aangegaan die III-groep mede zou laten profiteren van dit verlies van X9. Het beoogde belastingvoordeel zouden partijen met elkaar delen. Hiertoe heeft III-groep een obligatieportefeuille ter waarde van € 1 miljard overgedragen aan X9, in ruil waarvoor X9 een deelnemerschapslening (profit participating loan) voor hetzelfde bedrag aan III-groep heeft uitgegeven. De renteclausule van deze deelnemerschapslening was zodanig ingericht dat III-groep gerechtigd was tot de gehele winst op de obligatieportefeuille, onder aftrek van een bedrag ter grootte van 48% van het belastingvoordeel. Dit bedrag zou dus aan X9 ten goede blijven komen. Dit is de vergoeding voor X9 voor de aan III-groep verleende taxshelterdiensten. Daarnaast waren partijen een reeks optieovereenkomsten aangegaan, die er feitelijk op neer zouden komen dat partijen de obligatieportefeuille op elk moment weer zouden kunnen overdragen aan III-groep, tegen de waarde in het economische verkeer.
Het beoogde effect van deze transacties was dat X9 de winst op de obligatieportefeuille fiscaal zou verantwoorden. Echter, door de fiscale verliezen zou dit niet tot heffing leiden. III-groep daarentegen zou de vergoeding op de deelnemerschapslening – die nagenoeg geheel gelijk is aan de winst van de obligatieportefeuille – onbelast verdienen (deelnemingsvrijstelling, art. 13, lid 5, Wet VPB 1969; III-groep had ook een 5%-aandelenbelang genomen in de crediteur). De winst op de obligatieportefeuille die III-groep voorheen volledig belast genoot, is voor III-groep getransformeerd naar een onbelaste vergoeding op een deelnemerschapslening en wordt thans fiscaal genoten door een entiteit (X9) waar dit structureel niet tot heffing leidt. Kortom: III-groep houdt de economische winst van de obligatieportefeuille, X9 heeft de fiscale winst en het belastingvoordeel wordt gedeeld.
In de aangifte VPB had X9 zich op het standpunt gesteld dat de rentevergoeding op de deelnemerschapslening niet aftrekbaar is. Na de uitspraak van Hof Amsterdam 8 oktober 2015 zal het voor X9 duidelijk zijn geworden dat het een groot risico zou lopen dat er geheel geen sprake meer zou zijn van een fiscaal verlies. Haar standpunt in de aangifte komt haar dus niet langer goed uit. X9 betoogt nu (uiteindelijk) dan ook primair dat de rente op de deelnemerschapslening voor haar aftrekbaar is en subsidiair dat – op grond van het samenstel van de overeenkomsten – de economische eigendom bij de obligatieportefeuille niet haar, maar III-groep toebehoort. Hier zal een rol hebben gespeeld dat een wijziging van het standpunt door X9 geen gevolgen zal hebben voor III-groep (debiteur). Uit de feitenbeschrijving blijkt dat de aanslag van III-groep reeds definitief is en dat navordering uitgesloten is.
Juridisch zijn de transacties vormgegeven als de verkrijging van een obligatieportefeuille, het aangaan van een deelnemerschapslening en een reeks optieovereenkomsten. Het hof beziet deze rechtshandelingen echter niet individueel, maar tezamen: de economische werkelijkheid is dat X9 een dienst verleent aan III-groep, bestaande uit het bieden van een tax shelter. De vergoeding voor deze dienst bestaat uit het verschil tussen de opbrengst van de obligatieportefeuille, verminderd met de rente op de deelnemerschapslening. Deze kwalificatie levert een fiscale winst op die gelijk is aan de vergoeding die X9 daadwerkelijk heeft verdiend.
Deze ‘substance over form’-benadering is in het voordeel van belastingplichtige: het verzacht de uitkomst voor X9. Juridisch gezien nam X9 het gehele fiscale resultaat van de obligatieportefeuille van III-groep over (belastingkosten 25,5% van ca. € 32 miljoen = € 8 miljoen), terwijl het economisch van III-groep een vergoeding van 48% in de belastingbesparing kreeg (€ 4 miljoen). Dit had voor X9 dus veel slechter af kunnen lopen.”
3 Het geding in cassatie
Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig beroepen in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben zich verweerd en daarbij beiden incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbendes principale middelen zijn gericht tegen ’s Hofs toepassing van fraus legis en de door hem daaraan verbonden gevolgen. De belanghebbende herhaalt in dat verband de middelen I (geen fraus legis), II (beroep op EU-recht), III (de fiscus moet niet bij de belanghebbende maar bij de verkopers corrigeren)11 en IV (er is ook ‘eigen’ winst gemaakt na winstaankoop) die zij ook heeft aangevoerd tegen de uitspraak van het Hof van 8 oktober 2015 en ter zake waarvan ik reeds concludeerde op 25 augustus 2016. In aanvulling daarop richt de belanghebbende zich met middel VI (het middel V dat de belanghebbende in de andere bij u aanhangige zaken aanvoert, voert zij hier niet aan) tegen het oordeel van het Hof dat de rente betaald aan [X-LB] niet aftrekbaar is.
Het eerste principale middel van de Staatssecretaris is gericht tegen ’s Hofs oordeel (r.o. 4.9.1) dat het bij de belanghebbende in aanmerking te nemen voordeel uit de [B] -transacties, cijfermatig gelijk is te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde PPL-rente. Volgens de Staatssecretaris zouden alle obligatiebaten bij de belanghebbende in aanmerking moeten worden genomen. Zijn tweede principale middel is in hoofdlijnen gelijk aan zijn derde middel in de bij u aanhangige zaak met nummer 15/05356 (jaren 2005 en 2006) en bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat belanghebbendes standpunt pleitbaar was.
De belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval het eerste middel van de Staatssecretaris zou slagen. De Staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval u een van de middelen van de belanghebbende gegrond acht. Beide partijen hebben zienswijzen ter zake van elkaars voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen ingediend.
Ter zake van het principale beroep van de belanghebbende hebben de partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Ter zake van het principale beroep van de Staatssecretaris hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend.
4 Wie is beneficial owner van de obligaties? (principaal middel 1 Staatssecretaris)
Het eerste middel van de Staatssecretaris is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat het economische belang bij en het rendement op de obligatieportefeuille niet de belanghebbende toekwam en dat zij slechts een vergoeding genoot voor dienstverlening bestaande uit het bieden van tax shelter. Het Hof overwoog:
“4.8.1 Aan de feiten betreffende het ontwerp en de implementatie van de [B] -transacties (het Hof verwijst wat betreft die feiten naar hetgeen hiervoor is vermeld in 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12 en 2.13), heeft de door de inspecteur voor de aanslagregeling van [B] gemandateerde functionaris in zijn in 2.16 vermelde notitie de gevolgtrekkingen verbonden dat de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles van [B] is overgedragen aan [D] en [L] zonder dat het economische belang bij die portefeuilles is overgegaan, dat [B] en (het concern van) belanghebbende als enig oogmerk hadden de belastingheffing over de obligatiebaten te ontgaan en de belastingbesparing in een vaste verhouding te verdelen, dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, dat de aldus bepaalde aan [D] en [L] toekomende vergoeding geen relatie heeft met de obligatiebaten maar slechts met de bespaarde belasting hierover, en dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts [B] aangaan.
Het Hof acht de in 4.8.1 vermelde conclusies uit de in 2.16 vermelde notitie aannemelijk, waarbij het Hof in aanmerking neemt dat de PPL-rente door partijen van jaar tot jaar kon worden aangepast (naar het Hof begrijpt: teneinde aan te sluiten bij het in het desbetreffende jaar geldende Vpb-tarief), dat [D] en [L] naast de obligatieportefeuilles geen andere activa hadden en dat [D] en [L] werden geconsolideerd in de jaarrekening van [B] .
Het Hof overweegt hierbij nog dat de mogelijkheid dat [B] en/of [F] hun putopties zouden uitoefenen - voor zover al enig reëel belang aan die mogelijkheid moet worden toegekend; het overleg tussen [X] en [B] in 2006 duidt veeleer op een gemeenschappelijk uitgangspunt dat de obligaties van [B] zouden blijven - geen afbreuk doet aan deze fiscale duiding omdat [B] en [F] in dat geval de waarde in het economische verkeer op dat moment zouden ontvangen.
Het Hof concludeert uit het voorgaande dat de bij de [B] -transacties betrokken partijen een samenstel van rechtshandelingen hebben ontworpen en geïmplementeerd waarmee werd beoogd om, zolang dat fiscaal voordeel zou opleveren, resultaten die fiscaal bij [B] respectievelijk [F] thuishoren te presenteren als fiscale resultaten van belanghebbende teneinde het daaruit voorvloeiende - door de aanwezigheid van compensabele verliezen bij belanghebbende mogelijk gemaakte - belastingvoordeel in een vaste verhouding te verdelen. Het door belanghebbende bedongen breukdeel van het belastingvoordeel moet voor fiscale doeleinden worden gekwalificeerd als een vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van een ‘tax shelter’.
De fiscale behandeling van de transacties bij [B] acht het Hof in deze zonder betekenis; datzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende in haar aangifte en in eerste aanleg andere standpunten heeft verdedigd dan zij (uiteindelijk) in hoger beroep heeft gedaan.
De fiscale kwalificatie, als bedoeld in 4.8.4, brengt mee dat het bij belanghebbende in het onderhavige jaar in aanmerking te nemen voordeel uit de [B] -transacties, cijfermatig is gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde PPL-rente. Nu bedoeld voordeel contractueel is bepaald als een breukdeel van de belastingbesparing, dient daarbij te worden aangesloten bij de fiscale rapportage.”
De Staatssecretaris meent dat ’s Hofs oordeel een fiscaalrechtelijke kwalificatie inhoudt. Hij verwijst naar HR BNB 2000/12612 waarin u volgens hem afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie slechts toeliet als de aan die kwalificatie verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn, gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de wet. Het gaat om uw volgende overweging:
“3.4 (…) Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid.”
’s Hofs (her)kwalificatie van de overdracht van de obligaties en de daarmee samenhangende PPL geeft volgens de Staatssecretaris in het licht van HR BNB 2000/126 blijk van een onjuiste rechtsopvatting (verkeerde maatstaf), c.q. is niet-begrijpelijk. De Staatssecretaris gaat er daarbij kennelijk van uit dat de aankoop van de obligaties tot gevolg heeft dat civielrechtelijk zowel de juridische als economische eigendom van (gerechtigdheid tot) de obligaties is overgegaan naar de twee gevoegde dochters van de belanghebbende.13 Als de aankoop separaat wordt bezien, zou dat het geval kunnen zijn,14 maar de aankoop staat volgens het Hof juist - ook civielrechtelijk, gezien de bedoelingen van de partijen - geenszins op zichzelf. Het Hof heeft de bedoelingen van alle betrokken partijen en de inhoud van alle betrokken overeenkomsten in onderlinge samenhang beoordeeld omdat zij volgens het Hof onlosmakelijk samenhangen.
Het is vaste rechtspraak van uw eerste kamer dat:15
‘(…) de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, […] niet [kan] worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.’
Het Hof heeft uit de door hem geconstateerde onverbrekelijke samenhang tussen de rechtshandelingen en de door hem vastgestelde antifiscale bedoelingen van de betrokken partijen afgeleid dat de bedoeling en het effect was dat de volledige economische eigendom van de obligatieportefeuilles bij [F] bleef en dat 12,24% van de obligatierente aan de belanghebbende zou toekomen als vergoeding voor verleende tax shelter diensten. Het Hof heeft het bestaan van de putoptie- en leningsovereenkomsten en de juridische eigendomsverhoudingen dus geenszins miskend. Integendeel; het Hof heeft zijn juridische kwalificatie daar juist op gebaseerd. Hij heeft mijns inziens terecht niets anders gedaan dan de volgens hem onlosmakelijk samenhangende contracten van de betrokkenen in hun onderlinge samenhang uitleggen en waarderen. Van zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie in afwijking van de civielrechtelijke waardering en kwalificatie is mijns inziens geen sprake,16 al gebruikt het Hof de termen ‘voor fiscale doeleinden’ en ‘fiscale kwalificatie,’ die laatste overigens alleen voor de ‘kwalificatie’ van het de 12,24% van de obligatierente die aan de belanghebbende toekomt. ’s Hofs oordeel houdt mijns inziens in dat ook de burgerlijke rechter tot het oordeel zou komen dat [F] slechts een zo kaal mogelijke juridische eigendom van de portefeuilles aan de dochters van de belanghebbende heeft overgedragen en de volledige economische eigendom heeft behouden, onder de verplichting tot betaling van 12,24% van de rente aan de belanghebbende. Gezien hun samenhang met de andere onderdelen van de constructie, zijn ook de PPL’s niet op zichzelf beoordeeld en hebben zij geen eigen afzonderlijke betekenis (ook de fiscus zag hen – aanvankelijk – slechts als rekentool om de ontweken belasting te verdelen). Daardoor behaalden de dochters van de belanghebbende geen eigen winsten die gedeeld zouden hebben kunnen worden: door het volgens het Hof onlosmakelijk met elkaar samenhangende samenstel van de transacties - waaronder de PPL’s - kwam de winst (de rente en de vermogensresultaten op de obligaties) niet op aan belanghebbendes dochters (die de obligaties slechts voor rekening en risico van [F] hielden), maar aan [F] als – ook civielrechtelijk - beneficial owner. In ’s Hofs niet-onbegrijpelijke uitleg van de contracten en de feiten en bij diens mijns inziens niet van rechtskundige fouten getuigende juridische kwalificatie daarvan is de ombouw van [B] ’ obligatierendement in onbelast deelnemingsdividend dus mislukt. Alle voor- en nadelen uit de portefeuilles kwamen ten goede aan [F] en de dochters van de belanghebbende waren te dier zake slechts loketten; daarnaast kreeg de belanghebbende van [F] (eveneens via belanghebbendes dochters als loket) een bedrag gelijk aan 12,24% van de rente als vergoeding voor dienstverlening.
Deze analyse en kwalificatie is mijns inziens niet bijzonder. De vroeger veel voorkomende - en thans veel zeldzamer - ‘econoom’ (economische eigendomsoverdracht van onroerende zaken ter vermijding van overdrachtsbelasting) was evenmin een fiscale kwalificatie, maar een civielrechtelijke. Tot verdere illustratie merk ik op dat als A de eigendom van een te verhuren plezierjacht verwerft met een volledig exploitatieresultaatafhankelijke en door pandrecht op het jacht gezekerde financiering door B, en A tegelijkertijd met B overeenkomt dat B de exploitatie en de verzekeringsplichten en -rechten op zich neemt en de eigendom van het jacht op elk door B gewenst moment tegen een bedrag gelijk aan de leninghoofdsom van A kan kopen en binnen vijf jaar ook zal kopen, terwijl A slechts een klein vast jaarlijks bedrag toekomt om – om wat voor reden dan ook - als juridisch eigenaar te fungeren, dan ook de civiele rechter zal oordelen dat niet A, maar B economisch eigenaar is, dat wil zeggen alle vermogens- en exploitatierisico’s loopt en gerechtigd is tot alle voor- en nadelen. Als de belastingrechter in dat geval de vermogensmutaties, afschrijvingen, verzekeringspremies en –uitkeringen, huuropbrengst en exploitatiekosten bij B in aanmerking neemt onder aftrek van dat kleine aan A toekomende bedrag, is dat geen zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie (waarbij fiscaalrechtelijk andere gevolgen aan de transacties worden verbonden dan civielrechtelijk) maar gewone toepassing van de belastingnorm op de civielrechtelijke kwalificatie van de feiten en het samenstel van de contracten.
Het Hof heeft zich in een kennelijk bewijsoordeel aangesloten (zie r.o. 4.8.1 en 4.8.2) bij de analyse van de contracten en van de feiten door de boekenonderzoekende ambtenaar (r.o. 2.16), welke analyse hij ‘aannemelijk’ achtte. Het aan de belanghebbende toekomende deel van de obligatierente heeft het Hof gekwalificeerd als vergoeding voor verleende fiscale diensten; dat deel van de rente heeft dus een dubbele kwalificatie: het is zowel obligatierente die aan [F] toekomt als vergoeding door [F] van de belanghebbende voor dienstverlening; [F] heeft dat deel van haar rente deswege contractueel afgestaan aan de belanghebbende.
’s Hofs oordeel over wat de partijen in de civielrechtelijke werkelijkheid in onderlinge samenhang bedoelden en zijn overeengekomen, lijkt mij in de eerste plaats uitleg van contracten en vaststelling van feiten die zich beide onttrekken aan uw kritische blik, behoudens voor zover die uitleg of vaststelling niet begrijpelijk zou zijn of het Hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden. Van geen van beide lijkt mij sprake. Ik vind ’s Hofs uitleg van de feiten en van het samenstel van rechtshandelingen juist zeer begrijpelijk. Het Hof is er evenmin met het geschil vandoor gegaan. Weliswaar hebben beide partijen op enig moment in de procedure het standpunt ingenomen dat de obligatieportefeuilles ook economisch overgedragen waren aan de dochters van de belanghebbende, maar zij hebben beiden evenzeer en even krachtig het tegengestelde standpunt ingenomen. Zij hebben op dit punt gedurende de procedure van plaats gewisseld. Aanvankelijk betoogde de belanghebbende dat zij economisch eigenaar was en de Inspecteur het tegendeel; later in de procedure betoogde de belanghebbende voor het Hof en voor de Hoge Raad juist dat niet zij, maar [F] economisch eigenaar was, en de Inspecteur/de Staassecretaris juist het tegendeel.17 Wellicht heeft de fiscus spijt gekregen van – althans kwam hem in belanghebbendes procedure niet goed uit - de vaststellingsovereenkomst die hij – kennelijk na nationalisatie - met [F] heeft gesloten,18 terwijl de belanghebbende daarin juist welkome juridische steun voor een standpuntwijziging zag. Hoe dan ook, de procespartijen zijn het duidelijk niet eens geworden over de vragen hoe de contracten uitgelegd moeten worden, hoe zij samenhangen en welke bedoelingen [F] en de belanghebbende er mee hadden, met name niet over de vraag wie economisch gerechtigd was tot de obligatiepakketten en -resultaten op basis van die contracten. Bij de juridische kwalificatie van het samenstel van overeenkomsten tussen de [B] -groep en de [X] -groep is het Hof trouwens ook niet gebonden aan een mogelijk eensluidende opvatting daaromtrent van de procespartijen, nu het om een gemengd feitelijk en rechtskundig oordeel gaat.
De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs juridische kwalificatie van (de samenhang van) de rechtshandelingen met de rechtsklacht dat het Hof ten onrechte het samenstel van transacties fiscaalrechtelijk heeft geherkwalificeerd, dus afgeweken is van de civielrechtelijke kwalificatie(s). Zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik dat die klacht iets bestrijdt dat er niet is. ’s Hofs uitleg van het samenstel van rechtshandelingen, zijn feitelijke vaststellingen en zijn juridische kwalificatie ervan houden mijns inziens in dat ook civielrechtelijk slechts een blote juridische gerechtigdheid zonder economische gerechtigdheid aan de belanghebbende is overgedragen en dat het deel van de obligatierente dat [F] via belanghebbendes dochters aan de belanghebbende (wél) deed toekomen, ook civielrechtelijk als vergoeding voor dienstverlening gezien moet worden. Aangezien dit, zoals gezegd, een gemengd oordeel is, kunt ook u het in cassatie vellen op basis van ’s Hofs uitleg van de contracten en zijn feitelijke oordelen, die mij, zoals opgemerkt, geenszins onbegrijpelijk lijken. Het Hof heeft zich met name gebaseerd op de tax efficient investment propositie van [X] aan [B] , de PPL-overeenkomsten, de aandeelhoudersovereenkomsten, de optieovereenkomsten, de feitelijke gang van zaken waaronder het beheer van de obligatieportefeuilles en de bepaling van het beleggingsbeleid, het ontbreken van andere activa bij [D] en [L] , de activering en consolidatie van de obligatieportefeuilles op de balans van [F] , de onderlinge samenhang tussen dit alles en het werkelijke effect daarvan voor de posities van de contractspartijen. Ik zou menen dat op basis van de vaststaande feiten en de door het Hof vastgestelde implicaties van de eveneens door het Hof vastgestelde onverbrekelijke samenhang tussen de rechtshandelingen een andere kwalificatie dan die waartoe het Hof is gekomen, moeilijk te begrijpen zou zijn.
Maar ook als wij met de Staatssecretaris aannemen dat het Hof het samenstel van transacties in afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid zelfstandig fiscaalrechtelijk heeft gekwalificeerd tot enerzijds kale juridische overdracht zonder economisch belang of risico en anderzijds vergoeding voor tax shelter diensten (dus als wij aannemen dat civielrechtelijk de rechtshandelingen niet als één samenhangend geheel beoordeeld zouden worden, maar separaat van elkaar), is het middel ongegrond. Ook als het gaat om fiscaalrechtelijke herkwalificatie, komen wij aan fraus legis niet toe: ook als het oordeel van het Hof gebaseerd is op afwijkende zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, blijft dat oordeel inhouden dat de economische eigendom en de voordelen van de portefeuilles (fiscaalrechtelijk) niet aan de dochters van de belanghebbende toekwamen, maar aan [F] , onder betaling, door [F] , van een bedrag ad 12,24% van de rente aan de belanghebbende voor verleende diensten. Anders dan de Staatssecretaris stelt, houdt ’s Hofs uitspraak wel degelijk onmiskenbaar in dat (ook) aan de in HR BNB 2000/126 geformuleerde criteria voor zelfstandige fiscale kwalificatie is voldaan: het Hof heeft onmiskenbaar de aan separate civielrechtelijke kwalificatie van de afzonderlijke rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen onaanvaardbaar geacht, gezien hun economische effect en de strekking van de belastingwet (dat laatste volgt alleen al uit het gegeven dat het Hof – mijns inziens ten onrechte - ook fraus legis toepaste, dus strijd met doel en strekking van de belastingwet zag); het Hof heeft juist expliciet op basis van het economische resultaat en van de strekking van de belastingwet gekwalificeerd.
Ik meen daarom dat het eerste principale middel van de Staatssecretaris faalt. Het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel van de belanghebbende behoeft dan geen behandeling.