Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:158, 17/03500
Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:158, 17/03500
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 9 februari 2018
- Datum publicatie
- 27 februari 2018
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:158
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:651
- Zaaknummer
- 17/03500
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Arbeidsrecht, Wwz. Transitievergoeding (art. 7:673 BW). Uitsluiting van werknemers die AOW-leeftijd hebben bereikt van recht op transitievergoeding (art. 7:673 lid 7, onder b, BW). Strijd met Richtlijn 2000/78/EG? Directe leeftijdsdiscriminatie; gerechtvaardigd door legitiem doel? Is de maatregel passend en noodzakelijk?
Conclusie
Zaaknr: 17/03500
mr. L. Timmerman
Zitting: 9 februari 2018
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Stichting Diakonessenhuis
1 Inleiding
De door de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen gaan over de kwestie of werknemers die de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt recht hebben op een transitievergoeding in de zin van artikel 7:673 BW. Meer in het bijzonder wordt de vraag opgeworpen of artikel 7:673 lid 7 sub b BW, waarin is bepaald dat de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is ingeval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken door de werknemer van de AOW-gerechtigde leeftijd, in strijd is met richtlijn 2000/78/EG (verder te noemen de Richtlijn).
2 De feiten en het procesverloop
Aan de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juni 2017 ontleen ik de volgende feiten.1
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 januari 1995 in dienst getreden van het Diakonessenhuis. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van PSA-adviseur. Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 3.774,-- per maand.
Op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Diakonessenhuis is de cao Ziekenhuizen van toepassing. In artikel 3.1.6 lid 1 daarvan is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag voorafgaand aan de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De definitie van de pensioengerechtigde leeftijd is conform artikel 1 onder i van de Algemene Ouderdomswet de leeftijd bedoeld in artikel 7a Algemene Ouderdomswet waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat. De in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd is voor [verzoeker] 65 jaar en 6 maanden. Die leeftijd heeft [verzoeker] op 14 november 2016 bereikt.
De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is per 14 november 2016 geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met ingang van 14 november 2016 ontvangt [verzoeker] pensioen van het pensioenfonds Zorg & Welzijn en een volledige AOW-uitkering. [verzoeker] heeft bij het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding ontvangen.
Bij verzoekschrift d.d. 10 februari 2017 heeft [verzoeker] allereerst de rechtbank verzocht om zijn zaak aan te houden totdat de Hoge Raad antwoord geeft op de vragen die het hof Den Bosch voornemens was om in een soortgelijke kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen.2 Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht om het Diakonessenhuis te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding ter hoogte van € 48.216,--. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de bepaling in artikel 7:673 lid 7 sub b BW een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. Bij toepassing van dit artikel is sprake van leeftijdsdiscriminatie.
Het Diakonessenhuis heeft zich tegen het verzoek van [verzoeker] verweerd en heeft verzocht om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen. Het Diakonessenhuis voert daartoe het volgende aan. Artikel 7:673 lid 7 sub b BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met het bereiken van de in dat artikel bedoelde AOW-leeftijd, zodat geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. De wetgever heeft daarvoor uitdrukkelijk gekozen omdat AOW-gerechtigden voor het voorzien in inkomen niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid. Van een verboden onderscheid is geen sprake omdat de doelstelling legitiem is en de wettelijke uitsluiting passend en noodzakelijk is. Voorts zal het buiten toepassing laten van de wettelijke bepaling leiden tot enorm nadelige financiële gevolgen, nu er bij het Diakonessenhuis veel oudere werknemers met lange dienstverbanden werkzaam zijn.
Het hof Den Bosch heeft de door hem voorgestelde prejudiciële vragen niet aan de Hoge Raad kunnen voorleggen omdat de partijen in die zaak een minnelijke regeling hebben getroffen en de zaak vervolgens hebben ingetrokken.3
Voor zover van belang heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 30 juni 2017 het volgende overwogen:
“5.4. Zoals het Hof in genoemd arrest onder 3.22 heeft overwogen, volgt uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 januari 2010 en van 19 april 2016 (C-555/07, ECLI:EU:C:2016:278, Rasmussen) dat, indien nodig, elke met het in artikel 1 jo. 2 lid 1 en lid 2 van richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 (de richtlijn) bepaalde verbod - voortvloeiend uit het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd - strijdige nationale bepaling buiten toepassing moet worden gelaten. Artikel 6 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat het verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormt, indien dat verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
, Kücükdeveci en C-441/14,Het Hof heeft in het arrest van 2 februari 2017 geoordeeld dat artikel 7:673 lid 7 sub b BW een verschil in behandeling bevat dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium in de zin van artikel 1 jo. artikel 2 lid 1 en lid 2 van de richtlijn. Het recht op een transitievergoeding wordt een werknemer in artikel 7:763 lid 7 sub b BW ontzegd op de enkele grond dat deze op het tijdstip van het eindigen van de arbeidsovereenkomst in aanmerking komt voor een AOW-uitkering. Voor het recht op die uitkering geldt een minimumleeftijd. Artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van de werknemer is verbonden. De kantonrechter volgt dit oordeel van het Hof. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en of de middelen passend en noodzakelijk zijn.
Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft de regering, onder meer, het volgende overwogen:
“De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering.” (Kamerstukken I, 33818, C, p. 96).
Voor de transitievergoeding heeft de regering erop gewezen dat deze de volgende doelstellingen heeft:
1) compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag;
2) de werknemer in staat stellen om met behulp van hiermee gemoeide financiële middelen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.
De regering heeft voorts overwogen:
“Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die een werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of waarvan het tijdelijk contract niet wordt verlengd. Die zorgplicht reikt naar het oordeel van de regering niet zo ver dat een werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd zou moeten zijn aan werknemers die als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen nu deze werknemers niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid.” (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7, p.79)
en
“Het volledig uitsluiten van de transitievergoeding in geval een arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of overeengekomen pensioenleeftijd heeft bereikt, is volgens de regering gerechtvaardigd. Het doel is te voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen ontvangen. Dit is een legitiem doel. (...) Dit betekent dat er daadwerkelijk bescherming is, zodat er geen reden is te veronderstellen dat de regeling de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan.” (Kamerstukken I, 33818, C, p. 97).
Het dienstverband van [verzoeker] is op grond van artikel 3.1.6 lid 1 van de cao Ziekenhuizen geëindigd in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij de transitievergoeding nodig heeft om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Zijn standpunt dat sprake is van niet gerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie, heeft hij gebaseerd op de andere door de regering geformuleerde doelstelling van de transitievergoeding, te weten compensatie voor (de gevolgen) van het ontslag. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de regering ook met deze doelstelling van de transitievergoeding een compensatie voor de (eventuele) negatieve financiële gevolgen van een ontslag op initiatief van de werkgever voor ogen gehad. Immers, de regering wijst, bij het doel van de uitsluiting van pensioengerechtigden, op omstandigheden die een (onderliggend) financieel karakter hebben, te weten de omstandigheid dat pensioengerechtigden (in beginsel) niet langer werknemer zijn, zij zodoende niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien en zij, in de vorm van een AOW-uitkering, een vervangend inkomen ontvangen. Pensioengerechtigden worden dan ook daadwerkelijk beschermd tegen het verlies van hun inkomen.
Naar het oordeel van de kantonrechter wordt het verschil in behandeling in artikel 7:673 lid 7 sub b BW, gelet op de toelichting van de regering bij de totstandkoming van de Wwz en op de functie van de transitievergoeding, objectief en redelijk gerechtvaardigd door een legitiem doel. Blijkens die toelichting is het doel van het uitsluiten van pensioengerechtigden van het recht op een transitievergoeding het voorbehouden van de transitievergoeding aan personen die behoren tot de arbeidsmarkt en voor hun levensonderhoud aangewezen zijn op het verrichten van arbeid. Daarbij is mede van belang geacht dat werkgevers zonder inhoudelijke toets en zonder kosten de arbeidsovereenkomst met oudere werknemers op een natuurlijke wijze moeten kunnen beëindigen. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 26 februari 2015 (
) waarin geoordeeld is dat het niet toekennen van een speciale ontslagvergoeding aan personen die in aanmerking komen voor een algemeen (wettelijk) ouderdomspensioen, gelet op het nagestreefde doel, objectief gerechtvaardigd is. Het nagestreefde doel betrof het bieden van bescherming (alleen) aan de werknemers voor wie de overgang naar een nieuwe dienstbetrekking wegens hun aantal dienstjaren in de onderneming moeilijk is.Voorts is de vraag of de categorale uitsluiting van alle personen die de AOW- gerechtigde leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van de beëindigingsgrond) én alle personen die de met de werkgever overeengekomen (pensioen)leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van het recht op AOW) van het recht op een transitievergoeding, een passend en noodzakelijk middel is. Niet iedereen wiens arbeidsovereenkomst na het bereiken van die leeftijd wordt beëindigd, kan zonder arbeid in zijn levensonderhoud voorzien. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar de situatie zoals deze aan de orde was in het geschil dat voorlag bij het Hof, te weten een werknemer die slechts een gedeeltelijke AOW uitkering ontving en nog wél voor zijn levensonderhoud aangewezen was op het verrichten van arbeid. Het Hof vroeg zich daarbij af of bij de beoordeling van het recht op een transitievergoeding van een AOW-gerechtigde, de individuele situatie zou moeten (kunnen) worden meegewogen.
Hoewel de situatie in het onderhavige geval anders is, volgt uit het voorgaande dat indien de vraag of het middel passend en noodzakelijk is negatief moet worden beantwoord, ook hier de vraag zich voordoet of artikel 7:673 lid 7 sub b BW op grond daarvan buiten toepassing moet worden gelaten. De beantwoording van de vraag of sprake is van strijdigheid met de richtlijn en of een individuele toetsing nodig of mogelijk is, is daarom ook van belang voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Het antwoord zal tevens rechtstreeks van belang zijn voor de beoordeling van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Bovendien zal het antwoord maatschappelijk gezien grote gevolgen kunnen hebben. Het Hof overwoog in genoemd arrest voornemens te zijn hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Wegens intrekking van het hoger beroep nadien, zijn deze vragen niet gesteld.
Gelet op het voorgaande, gaat de kantonrechter voorbij aan het standpunt van [verzoeker] , dat de vraag of een individuele toets nodig of mogelijk moet zijn niet relevant is.”
De kantonrechter heeft aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of de uitsluiting van pensioengerechtigden van een transitievergoeding (zoals die volgt uit artikel 7:673 lid 7 sub b BW) een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en partijen verzocht zich uit te laten over het voorstel voor de aan de Hoge Raad te stellen vragen. Partijen hebben op de door de kantonrechter geformuleerde prejudiciële vragen gereageerd. Bij beschikking van 19 juli 2017 heeft de kantonrechter de aan de Hoge Raad te stellen vragen vastgesteld.
Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich via schriftelijke opmerkingen uit te laten over de wijze waarop de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen door de Hoge Raad zouden moeten worden beantwoord.
Op grond van artikel 393 lid 2 Rv is de Staat der Nederlanden als niet-partij in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen over de gestelde prejudiciële vragen in te dienen. De Staat heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en schriftelijke opmerkingen ingediend.
3 De gestelde prejudiciële vragen
De door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen luiden als volgt:
1. Is artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd met Richtlijn 2000/78/EG?
2. Indien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd is met richtlijn 2000/78/EG, moet de kantonrechter deze bepaling dan buiten toepassing laten?
3. Kan of dient een individuele toetsing plaats (te) vinden?
4. Welke criteria dient de kantonrechter bij deze (eventuele) individuele toetsing te hanteren?
5. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers van wie de arbeidsovereenkomst op of na de AOW-gerechtigde leeftijd eindigt en werknemers die bij de beëindiging die leeftijd nog niet hebben bereikt, maar wel recht op pensioen hebben?
6. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van hun pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd wordt beëindigd en werknemers (die genoemde leeftijd hebben maar) bij wie er een andere reden aan de beëindiging ten grondslag ligt?
7. Moet, indien individuele toetsing dient plaats te vinden, de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald, de inkomenssituatie van de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst vergelijken met de inkomenssituatie daarvóór? Dient daarbij ook rekening te worden gehouden met inkomen anders dan uit (pensioen)uitkeringen (bijvoorbeeld uit vermogen)?
8. Moet de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald dan als norm (voor afwijzing) nemen dat het inkomen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan het inkomen daarvóór?
9. Indien de transitievergoeding moet worden betaald, dient deze dan te worden berekend op de in artikel 7:673 lid 2 tot en met 6 BW bepaalde wijze? Indien van deze berekeningswijze dient te worden afgeweken, hoe dient de transitievergoeding dan te worden berekend? Dient daarbij nog rekening te worden gehouden met bijvoorbeeld een vanwege het pensioen ontvangen gratificatie?
10. Dient voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt op of na de pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd tevens artikel 7:673a BW te worden toegepast?
Ik maak een paar opmerkingen bij de door de kantonrechter gestelde vragen. In het te berechten geschil ligt de vraag voor of het op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW niet-gerechtigd zijn tot een transitievergoeding strijd met de Richtlijn oplevert ingeval een werknemer na zijn ontslag recht heeft op een volledige AOW-uitkering (en een pensioenuitkering). De vragen 1, 2 en 10 zijn relevant voor de beslissing door de kantonrechter in dit te berechten geschil.
De andere vragen hebben wat men kan noemen een hypothetisch karakter. Zo gaat vraag 5 van de situatie uit dat een werknemer leeftijdsontslag krijgt terwijl hij de AOW-gerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Vraag 6 stelt het geval van een werknemer aan de orde die na de AOW-gerechtigde leeftijd ontslag krijgt. Ook deze situatie speelt niet in het te berechten geval. De vragen 3, 4, 7, 8 en 9 veronderstellen – als ik het goed begrijp – vooral gevallen waarin de AOW-gerechtigde werknemer geen volledige AOW-uitkering ontvangt, omdat hij enige tijd in het buitenland heeft verbleven of op latere leeftijd in Nederland is komen wonen. Kennelijk is het idee achter de vragen dat het ontslag in een dergelijk geval op de AOW-gerechtigde leeftijd nadelig voor de werknemer kan uitpakken en dat nadeel (geheel of gedeeltelijk) opgevangen zou kunnen worden door een recht op een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding. De Richtlijn zou er in die gedachtegang in zo’n situatie toe kunnen dwingen dat de rechter na vaststelling van het nadeel beslist in hoeverre er een recht op een transitievergoeding dient te bestaan. De situatie van een onvolledige AOW-uitkering doet zich in het door de kantonrechter te berechten geval niet voor. [verzoeker] heeft immers juist recht op een volledige AOW-uitkering (en een pensioen).
Ik heb moeite met een uitgebreide boodschappenlijst van vragen die niet relevant zijn voor het te berechten geval. Ik betwijfel ook of deze gang van zaken in overeenstemming is met artikel 392 lid 1 Rv. Daarin is immers bepaald dat het antwoord op een prejudiciële vraag nodig dient te zijn om in het betrokken geschil een beslissing te nemen. Ik wijs nog op een Europeesrechtelijk punt: de niet relevante vragen zijn vragen die telkens op een hypothetische situatie betrekking hebben. De problematiek van de leeftijdsdiscriminatie die in de prejudiciële vragen aan de orde wordt gesteld is geregeld in de Richtlijn. Het gaat in dit type leeftijdsdiscriminatiezaken om de vraag hoe vooral artikel 6 van de Richtlijn in het te berechten geval uitgelegd dient te worden en toegepast moet worden. Om deze uitlegvraag met voldoende zekerheid te kunnen beantwoorden kan een prejudiciële verwijzing naar het Europese Hof van Justitie nodig zijn. Hypothetische vragen kunnen niet aan het Europese Hof worden voorgelegd. Dat betekent dat prejudiciële vragen alleen betrekking kunnen hebben op de te berechten zaak. Indien het antwoord op een prejudiciële vraag niet kan bijdragen aan de beslechting van het geschil waarover een prejudiciële vraag is gesteld, wordt die vraag niet ontvankelijk verklaard. 4 Als aan de Hoge Raad gestelde vragen ertoe nopen het Europese Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen, dan stokt de procedure ingeval die vraag geen betrekking heeft op de concrete en te beslissen zaak. Dat kan mijns inziens een extra reden zijn om aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen die niet relevant zijn voor het te berechten geschil niet te beantwoorden. Dat antwoord kan immers prematuur of misschien zelfs onjuist zijn, omdat het Europese Hof van Justitie zich eerst dient uit te spreken.
De kantonrechter heeft in rov. 5.11 en 5.12 van zijn beschikking enige aandacht gegeven aan de hierboven aangeduide problematiek. Kennelijk is hij van oordeel dat als artikel 7:673 lid 7 sub b BW in een bepaald geval in strijd is met de Richtlijn, dat artikel in zijn geheel niet geldig is. Ik meen dat dit niet juist is. Artikel 7:673 lid 7 sub b BW kan bij voorbeeld in het onderhavige te berechten geval geldig zijn, maar het is tegelijkertijd denkbaar dat het in bepaalde andere in de prejudiciële vragen aangeduide hypothetische gevallen buiten toepassing gelaten moet worden. Het is hier niet alles of niets.