Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:496, 18/04298

Vraag 2 (exploitant ex art. 6:177(2)(b) BW)

Ik stel voor deze vraag te herformuleren tot:

“Hoe moet de term ‘eenieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouw-werk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in art. 6:177 lid 2 sub b BW worden uitgelegd en welke omstandigheden zijn bij de beoordeling daarvan van belang? Is met name de positie van EBN als staatsdeelnemer in de maatschap relevant?”

Vraag 3 (Staatsaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jo. art. 2, 3 en 8 EVRM?)

Vraag 3 komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat tussen de partijen in een eerder vonnis over de relevante periode al onherroepelijk is beslist over de onrechtmatigheid – en het causale verband met de schade – van het handelen dat de Staat wordt verweten. Het antwoord op de vraag is daarom niet noodzakelijk in de zin van art. 392(1) Rv om de vorderingen van [eisers] jegens de Staat te kunnen toe- of afwijzen, tenzij de Staat zich niet op het gezag van gewijsde beroept (art. 236(3) Rv), maar ik begrijp dat hij dat wél doet. Overigens volgt het antwoord mijns inziens uit vaste jurisprudentie, zodat de vraag zich ook volgens art. 393(8) Rv niet leent voor prejudiciële beantwoording.

Ik ga er niettemin op in. De beoordeling van eventuele Staatsaansprakelijkheid onder art. 6:162 BW vergt in hoge mate een feitelijke waardering van omstandigheden van het geval. De vraag of de Staat aansprakelijk kan zijn, behoeft niet beperkt te worden tot een beoordeling van diens toezichthoudersrol, maar kan ook betrokken worden op de andere rollen die hij bij de gaswinning in Groningen heeft vervuld en vervult. Bij die beoordeling is van belang – maar, gezien het voorzorgsbeginsel, niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend – wat de Staat op verschillende momenten wist of behoorde te weten en hoe hij op basis van die kennis heeft gehandeld c.q. had behoren te handelen. De art. 2 en 8 EVRM leggen mede positieve – en elkaar overlappende – verplichtingen op aan de Staat. De Staat kan aansprakelijk zijn als een effectief wettelijk en bestuurlijk kader tot bescherming van de rechten ex art. 2 en 8 EVRM ontbreekt, maar dat lijkt niet het geval. Ook kan de Staat onder omstandigheden aansprakelijk zijn als hij weet of behoort te weten van een daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar en nalaat binnen het kader van zijn bevoegdheden de maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem verwacht mochten worden om dat gevaar te bezweren, maar op de positieve verplichtingen ex art. 2 en 8 EVRM kan geen onmogelijke of disproportionele last voor de Staat gebaseerd worden. Aan de Staat komt een ruime beoordelingsmarge toe, waarbinnen een fair balance moet worden gevonden tussen de belangen van individuele burgers en die van de gemeenschap. Art. 3 EVRM (verbod op foltering en op inhuman and degrading treatment) lijkt minder relevant voor de beoordeling van de Groningse aardbevingsschade in het kader van op art. 6:162 BW te baseren Staatsaansprakelijkheid.

Vraag 4 (formele rechtskracht instemmingsbesluit)

Ook deze vraag komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat tussen de partijen in een eerder vonnis over de relevante periode al onherroepelijk is beslist over de onrechtmatigheid – en het causale verband met schade – van het handelen dat de Staat wordt verweten. Het antwoord op de vraag is daarom niet noodzakelijk in de zin van art. 392(1) Rv om de vorderingen van [eisers] jegens de Staat te kunnen toe- of afwijzen, tenzij de Staat zich niet beroept op het gezag van gewijsde (zie art. 236(3) Rv), maar ik begrijp dat hij dat wél doet. Overigens volgt het antwoord mijns inziens uit vaste jurisprudentie, zodat de vraag zich ook volgens art. 393(8) Rv niet leent voor prejudiciële beantwoording.

Ik ga er niettemin op in. Gegeven de noodzaak van eenduidige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter en van rechtseenheid en rechtszekerheid, verhindert de formele rechtskracht van een instemmingsbesluit in beginsel aansprakelijkheid van de Staat voor zover diens aansprakelijkheid verband houdt met de rechtmatigheid van de inhoud of de wijze van totstandkoming van dat instemmingsbesluit. De toegang tot de burgerlijke rechter wordt niet geblokkeerd door formele rechtskracht als de belanghebbenden niet als belanghebbenden bij het instemmingsbesluit beschouwd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat het belang waarin zij vragen beschermd te worden, niet gedekt wordt door de beoordelingsfactoren in art. 36 Mbw, of omdat zij ten tijde van het verloop van de bezwaar- of beroepstermijn tegen het instemmingsbesluit nog niet in het effectgebied woonden (maar wel toen de zwaardere bevingen in 2012 begonnen), hetgeen de feitenrechter moet onderzoeken. Formele rechtskracht wordt doorbroken als de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmen dat er een uitzondering op moet worden gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn er in drie soorten: (i) dat de belanghebbenden de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben gemist, is toe te rekenen aan het bestuur, (ii) het bestuur erkent uitdrukkelijk of stilzwijgend de onrechtmatigheid van zijn beschikking, (iii) in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Een categorie doorbrekingen van formele rechtskracht die in het Nederlandse recht nog niet is doorgedrongen maar in het internationale recht wel, is die waarin instellen van bezwaar of beroep zinloos zou zijn geweest omdat bij voorbaat zou hebben vastgestaan dat het afgewezen zou worden (EHRM Salah Sheekh³³) of anderszins redelijkerwijs niet van de belanghebbende kon worden gevergd dat hij zijn schade zou beperken door rechtsmiddelen in te stellen (HvJ EU Danske Slagterier³⁴). Denkbaar is dat het tot de beving bij Huizinge in 2012 geen zin had om op grond van aardbevingsveiligheids-risico’s te proberen de bestuursrechter ervan te overtuigen dat de minister van EZ preventieve beschermingsmaatregelen voor bewoners moest nemen, of dat tot die beving van bewoners redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij schade waarvan de Staat tot dat moment stelde dat die zich niet of nauwelijks zou kunnen voordoen, zouden proberen te beperken door instelling van rechtsmiddelen tegen een instemmingsbesluit. Wat daar van zij, in deze procedure kan niet worden beoordeeld of en jegens wie aan de verschillende instemmingsbesluiten formele rechtskracht toekomt en zo ja, of daarop in de gegeven omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt. Dat zal de feitenrechter moeten beoordelen. Daarbij zij opgemerkt dat formele rechtskracht van instemmingsbesluiten niet in de weg hoeft te staan aan aansprakelijkheid van de Staat in andere rollen dan die van winningsplanbeoordelaar en toezichthouder. In feitelijke aanleg zal onderzocht moeten worden welke rollen hij in het dossier Groningengas heeft vervuld en nog vervult en of hem ook in enige niet-besluitnemersrol een onrechtmatigheidsverwijt gemaakt kan worden.

Vraag 5 (kracht bewijsvermoeden ex art. 6:177a BW)

Vraag 6 (predispositie en toerekening ex art. 6:98 BW)

Vraag 7a (waardedaling woningen door bevingsrisico; tijdstip schadebepaling)

1.3.7a Gezien de brief van de minister van EZ&K aan de Tweede Kamer van 24 april 2019³⁵ inzake zijn beleidsvoornemen om het daarbij aan de Kamer aangeboden advies van de Adviescommissie Waardedaling³⁶ te volgen (zie onderdelen 5.6.8 en 5.6.9 van de bijlage), lijkt deze vraag enerzijds een achterhoedegevecht, maar is zij anderzijds een frontliniekwestie, nu het in te stellen IMG het geadviseerde beleid moet uitvoeren volgens de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht, zodat deze prejudiciële procedure dé gelegenheid is om richting aan dat beleid te geven. Als u meent dat de waardedalingsschadebepaling moet worden uitgesteld tot realisatie (verkoop) of tot na verloop van een uitdooftermijn na beëindiging van de gaswinning, zal het IMG dat mede tot uitgangspunt moeten nemen. De genoemde Commissie adviseert – en het in te stellen IMG wordt als te voeren beleid meegegeven – om afhankelijk van postcodegebied (geregistreerde bevingsintensiteit) en in vergelijking met een referentiegebied elders een vergoeding te geven aan zowel bewoners/eigenaren als woningbouwcorporaties naar de peildatum 1 januari 2019, uiteenlopend van gemiddeld circa 2,4% van de WOZ-waarde in Oldambt tot gemiddeld 12,9% in Loppersum. Daarin is begrepen gemiddeld 0,5 tot 4 procentpunt ophoging in verband met de onzekerheidsmarge en met ondervonden overlast.

Ongerealiseerde en daardoor moeilijk of niet bepaalbare waardedaling van een woning als gevolg van het door potentiële kopers gepercipieerde risico van toekomstige aardbevingen door gaswinning zou mijns inziens (nog) niet moeten worden aangemerkt als schade waarvoor de exploitant (al) aansprakelijk is; daarvoor is realisering van de waardevermindering nodig doordat zij zich heeft gemanifesteerd door prijsvorming op de markt. De vele en grote bezwaren tegen abstraheren van realisatie van het gestelde nadeel acht ik overtuigend. Het gaat hier – zoals Hartkamp het verwoordt in zijn opinie voor NAM – niet om dogmatiek over concrete of abstracte schadeberekening, toekomstige of actuele schade, dan wel ingetreden of niet ingetreden schade, maar om de vraag of de schade naar haar aard (al) voor vergoeding in aanmerking komt. De betekenis van de gestelde schadefactoren kan door hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen niet voldoende worden bepaald (net als in het geval [...] /EMI), zodat de schadebegroting uit te stellen ware tot realisering of, als realisering uitblijft, tot na afloop van een te bepalen effect-uitdooftermijn, bijvoorbeeld vijf jaar na volledige staking van de gaswinning in het Groningenveld. De behoefte aan compensatie op dit punt lijkt in de eerste plaats verband te houden met het aangetaste woongenot van de gedupeerden in de voorbije periode en in de tweede plaats met gevreesde aantasting in de toekomst. Aan die eerste behoefte kan worden tegemoetgekomen door vergoeding van gemist woongenot (zie vraag 8) en in bijzondere gevallen (mede) door vergoeding van immateriële schade (zie vraag 9). Schade die zich al wél heeft gemanifesteerd, met name fysieke schade aan de woning, waardevermindering na herstel van fysieke schade, hogere hypothecaire lasten of zekerheidskosten door bankeisen na waardevermindering en lagere huuropbrengst bij verhuur als gevolg van aardbevingsrisico, en andere reeds vóór verkoop gerealiseerde schade door waardevermindering komt in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking.

Vraag 7b (gevalsdifferentiatie?)

1.3.7b Zou u vraag 7a positief beantwoorden, dan zou mijns inziens de peildatum moeten zijn de datum van de rechterlijke uitspraak en zou dat positieve antwoord alleen moeten gelden voor woningen van eigenaren/bewoners omdat alleen voor hen geldt dat vergoeding los van verkoop ernstige onzekerheid (‘opgesloten’ voelen) zal verminderen, en slechts voor zover de waardedaling als gevolg van het risico op aardbevingen duurzaam en van enige omvang is. Uit doelmatigheidsoogpunt kunnen categorieën worden onderscheiden bijvoorbeeld op basis van de in een bepaald gebied opgetreden peak ground acceleration (PGA), als daarover gegevens beschikbaar zijn, en op basis van de bouwstaat van de woning vóór 2012. Zo’n categorisering heeft beperkte betekenis als concretisering naar boven mogelijk is.

Vraag 7c (wat, bij verdere waardedaling of -stijging?)

1.3.7c Bij bevestigende beantwoording van vraag 7a moet vanuit het oogpunt van doelmatigheid en litis finiri oportet geen mogelijkheid bestaan om bij verdere waardedaling of -stijging ten opzichte van de peildatum nog schadevergoeding te vorderen of terug te vorderen. Art. 6:105 BW moet dan worden toegepast en met die begroting mede op basis van goede en kwade kansen krijgt de schadevergoeding mede het karakter van een afkoopsom.

Vraag 8 (vergoeding gemist woongenot?)

Ook deze vraag lijkt enerzijds een achterhoedegevecht en anderzijds een frontliniekwestie, gezien de in 1.3.7a genoemde brief van de minister van EZK, nu in de voorgenomen forfaitaire vergoeding voor waardedaling een ophoging is begrepen voor onder meer de ondervonden overlast. Gemist woongenot komt mijns inziens voor vergoeding in aanmerking op basis van de volgende uitgangspunten: (i) het gaat om gemis van een immaterieel voordeel (woongenot) dat niettemin door zijn concretisering in doelmissende uitgaven als vermogensschade geldt; (ii) als schade kunnen alleen die uitgaven worden aangemerkt, die als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis hun doel hebben gemist; (iii) de schade door doel-missende uitgaven moet in zodanig verband staan met het schadegebeuren dat zij daaraan kan worden toegerekend; (iv) de benadeelde heeft het immateriële voordeel in rechtens relevante mate moeten missen; dat is niet het geval als het genotgemis beperkt is in tijd of omvang; (v) als het genot niet is verloren maar alleen is verminderd, c.q. als de uitgaven slechts gedeeltelijk zagen op de verkrijging van gebruiksgenot, zal moeten worden geschat welk deel van de kosten vergeefs is gemaakt voor niet-verkregen gebruiksgenot.

Woningeigenaren in het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld kunnen in rechtens relevante mate het gebruiksgenot van hun woning zijn misgelopen door de aardbevingen. Bij de begroting daarvan zal mijns inziens aangesloten moeten worden bij het (geschatte) verschil in huurwaarde tussen de situaties met en zonder aardbevingen. Woongenot is immers in beginsel voor eigenaren en huurders gelijk, nu het niet om de eigendom, maar om het wonen gaat. Een huurder zal huurvermindering vragen of verhuizen. Omdat de gedupeerden niet of slechts moeizaam kunnen verhuizen, met name degenen wier huizen onverkoopbaar worden geacht, moet mijns inziens uitgegaan worden van een fictieve maathuurder die voorlopig niet kan verhuizen omdat hij nog voor jaren aan het huurcontract vast zit en geen huurvermindering kan vragen. Per individueel geval zal moeten worden beoordeeld in welke mate de aardbevingen de huurwaarde bij een langjarig huurcontract in negatieve zin hebben beïnvloed door te kijken naar hoeveel minder de verhuurder aan een nieuwe huurder zou kunnen vragen.

Een onder dit hoofd te vergoeden bedrag komt mijns inziens geheel of gedeeltelijk in mindering op een eventueel later (bij verkoop) vast te stellen vergoeding wegens waardevermindering, gegeven dat de waarde van een woning mede bepaald wordt door het woongenot ervan en (dus) door de huurwaarde. Ook de eigenaren-inkomstenbelasting (het huurwaardeforfait ex art. 3.112 Wet inkomstenbelasting 2001) is gebaseerd op de huurwaarde en de gedachte dat de eigenaar/bewoner inkomsten in natura heeft in de vorm van woongenot. De vraag welke concrete verrekening toegepast moet worden, ware evenals de beslissing omtrent schadevergoeding wegens waardevermindering uit te stellen tot het moment van realisering van de woningwaarde bij verkoop of opkoop. Wordt vraag 7a positief beantwoord, dan moet gewaakt worden tegen acute dubbeltelling. Als vraag 7a negatief wordt beantwoord en het woongenotgemis wordt bepaald op basis van verminderde huurwaarde, bestaat mijns inziens weinig risico op dubbeltelling met smartengeld (zie vraag 9), omdat smartengeld geen huurwaardeverlies compenseert, maar geestelijk letsel of persoonlijkheidsrechtschending.

Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, zal bij woninghuurders c.q. woningverhuurders de schade bestaan uit het, gezien het verminderde woongenot, te veel betaalde deel van de huurprijs, dan wel, als de eigenaar de huursom heeft moeten verlagen wegens aardbevingsschade/risico, het gemiste deel van de huursom.³⁷

Vraag 9a (andere aantasting in de persoon ex art. 6:106(1)(b) BW?)

1.3.9a Bij schade door exploitatie van een mijnbouwwerk kunnen onder omstandigheden zowel in algemene zin als in bijzondere gevallen persoonlijkheidsrechten zodanig zijn aangetast dat aan de toegangsvoorwaarden van art. 6:106(1)(b) BW is voldaan. In casu kan in bijzondere gevallen sprake zijn van beide door u onder art. 6:106(1)(b) BW erkende categorieën: (i) geestelijk letsel en (ii) ernstige schending van fundamentele rechten met rechtstreekse nadelige gevolgen voor de bewoners, met name schending van de veiligheid van de woning en van de persoonlijke levenssfeer en in zeer bijzondere gevallen van het recht op eerbieding van de integriteit van de persoon.

Vraag 9b (welke bewijseisen?)

1.3.9b Een onderscheid moet worden gemaakt tussen immateriële schadevergoeding wegens geestelijk letsel en die wegens schending van een fundamenteel recht met ernstige gevolgen. Voor het eerste volstaat niet de vaststelling dat een partij woont in het gebied waar regelmatig aardbevingen al dan niet boven een bepaalde PGA worden gevoeld en fysieke schade is geleden in combinatie met een persoonlijke verklaring van die partij over de invloed die de aardbevingen op zijn leven hebben. Geestelijk letsel moet naar objectieve maatstaven kunnen worden vastgesteld, zodat een persoonlijke verklaring niet kan volstaan. Ook voor smartengeld wegens schending van een fundamenteel recht zal de eiser de aantasting van zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. De aard en de ernst van de normschending kunnen echter meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo zeer voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon off hand kan worden aangenomen. Denkbaar is dat dit voor delen van het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld moet worden aangenomen.

Vraag 9c (forfaitaire immateriële schadebegroting?)

1.3.9c Het in het algemeen benadrukte hoogstpersoonlijke karakter van immateriële schadevergoeding hoeft niet in de weg te staan aan een min of meer forfaitaire vaststelling in geval van een structureel of massaal karakter van de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen). Mogelijk kan worden gewerkt met diverse gevalstypen en daarop toegespitste richtbedragen, met een afwijkingsmogelijkheid in verband met individuele omstandigheden, zoals de duur en de ernst van de schending en de omstandigheid dat de benadeelde ook met andere schade wordt geconfronteerd. Een alternatief is dat aan nader te bepalen gevalstypen een bandbreedte tussen eveneens te bepalen minimum- en maximumbedragen voor de minst erge en de ergste gevallen wordt gekoppeld, waarbinnen rekening kan worden gehouden met individuele omstandigheden, i.e. met die ernst.