Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:856, 19/05155
Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:856, 19/05155
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 september 2020
- Datum publicatie
- 30 oktober 2020
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:856
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:45
- Zaaknummer
- 19/05155
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of de per aangetekende post aan het Poolse adres van belanghebbende verzonden aanslag geacht kan worden aldaar ordelijk bekend te zijn gemaakt. Overschrijding van de driejaarstermijn voor oplegging van een aanslag? Heeft belanghebbende zijn fiscale woonplaats in Nederland behouden? Opname van contant geld en winstuitdeling.
Het gaat om het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3654.
Belanghebbende is volgens zijn opgave aan het Bevolkingsregister geëmigreerd naar Polen. Hij heeft via een Poolse vennootschap overeenkomsten gesloten met Nederlandse tuinders waarin is bepaald dat de vennootschap toekomstige oogsten van Nederlandse tuinders zal opkopen, die oogsten in het oogstseizoen met Poolse landarbeiders van het land zal halen en de gerealiseerde oogst zal aanbieden op de veiling in Nederland. Belanghebbende verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van de Poolse vennootschap namens zijn Nederlandse B.V.
In 1997 heeft belanghebbende meegedeeld dat zijn bij de Inspecteur geregistreerde (Poolse) adres onjuist was en dit gecorrigeerd in een ander (nieuw) adres: het Poolse adres.
Het aanslagbiljet IB/PVV is op 7 december 2000 alleen per aangetekende post verzonden aan belanghebbende op het Poolse adres. Deze aangetekende post is onbestelbaar en met ongeopende envelop door de Inspecteur retour ontvangen.
Belanghebbende stelt de aan hem, bij aantekende brief van 7 december 2000, op zijn Poolse adres gezonden aanslag niet te hebben ontvangen, noch daarvan anderszins kennis te hebben verkregen in december 2000. Daarvan uitgaande stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de aanslag over 1997 is opgelegd buiten de driejaarstermijn van artikel 11, derde lid van de AWR, zodat die aanslag volgens belanghebbende dient te worden vernietigd.
Het Hof heeft geoordeeld dat de aanslag door toezending aan het juiste adres (het Poolse adres) op de voorgeschreven wijze aan belanghebbende bekend is gemaakt en aldus tijdig is opgelegd. Daarvan uitgaande is de bezwaartermijn door belanghebbende overschreden. Echter, het Hof heeft geoordeeld dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is.
Het Hof heeft daartoe overwogen dat gezien de omstandigheid dat de Inspecteur het aangetekend verzonden aanslagbiljet onbestelbaar en met ongeopende envelop retour heeft ontvangen, het op zijn weg lag navraag over de postbezorging te doen en eventueel stappen te ondernemen om de aanslag alsnog ter kennis van belanghebbende te brengen. Vaststaat dat de Inspecteur geen navraag heeft gedaan. De Inspecteur heeft het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de aanslag op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt op 7 december 2000 door toezending aan het juiste adres (het Poolse adres), zodat deze binnen de aanslagtermijn is opgelegd.
Inhoudelijk heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende een voldoende sterke band met Nederland had om te oordelen dat hij in het jaar 1997 in Nederland woonde. Het Hof heeft verder geoordeeld dat belanghebbende contante gelden heeft opgenomen van een rekening van de Poolse vennootschap, belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. Belanghebbende komt thans in cassatie op tegen de hiervoor vermelde oordelen van het Hof. De Staatsecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
De A-G meent dat alleen het eerste middel van belanghebbende slaagt voor zover erover wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanslag IB/PVV 1997 op de voorgeschreven wijze aan hem bekend is gemaakt in december 2000, zodat de aanslag binnen de aanslagtermijn van drie jaren is vastgesteld.
Het gaat in casu om een aangetekende zending gericht aan het juiste adres en aldaar aangeboden. Echter, er was niemand thuis en de postbode heeft het stuk mee terug genomen. Het Hof heeft vastgesteld dat de Inspecteur geen navraag heeft gedaan of de postbode een kennisgeving van de aangetekende zending met een afhaalbericht van het postkantoor heeft achtergelaten.
Volgens de A-G moet verwijzing plaatsvinden om nader uit te zoeken en te beoordelen of het besluit tot aanslagoplegging ordelijk bekend is gemaakt. Zo niet, dan acht de A-G het mogelijk dat driejaarstermijn voor oplegging van de aanslag is overschreden.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/05155
Datum 28 september 2020
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1 januari 1997 - 31 december 1997
Nr. Gerechtshof 15/01152
Nr. Rechtbank AWB 13/2904
CONCLUSIE
R.L.H. IJzerman
in de zaak van
[X]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2019 (hierna: het Hof).1
In geschil is de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 1997. Tevens neem ik vandaag conclusie in de zaak met nummer 19/05156, van dezelfde belanghebbende, over de aanslag IB/PVV over 1998. Ik zal in het notenapparaat bij deze conclusie attenderen op bepaalde onderlinge verschillen.
Belanghebbende is per 2 januari 1997, volgens zijn opgave aan het Bevolkingsregister, geëmigreerd naar Polen. Hij is directeur en enig aandeelhouder van [A] Sp Z.o.o., gevestigd in Polen (hierna: [A] ). [A] heeft overeenkomsten gesloten met Nederlandse tuinders waarin is bepaald dat [A] toekomstige oogsten van Nederlandse tuinders zal opkopen, die oogsten in het oogstseizoen met Poolse landarbeiders van het land zal halen en de gerealiseerde oogst zal aanbieden op de veiling in Nederland. Belanghebbende verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van [A] namens [B] B.V., gevestigd te [R] (hierna: [B] ). Belanghebbende is bestuurder, enig werknemer en enig aandeelhouder van [B] .
De Inspecteur heeft op 13 juni 1997 aan het bij hem bekende adres van belanghebbende in Polen een aangiftebiljet IB/PVV voor 1997 “Bij overlijden of emigratie” gezonden. Deze verzending heeft kennelijk plaatsgevonden per gewone post.
Belanghebbende heeft het aangiftebiljet ontvangen en heeft aangifte gedaan naar een bedrag van nihil. In zijn aangifte IB/PVV 1997 heeft belanghebbende vermeld dat het op het aangiftebiljet ingevulde adres in Polen (actueel) onjuist was en hij heeft dat gecorrigeerd in een ander (nieuw) adres, hierna aangeduid als: het Poolse adres.
De Inspecteur heeft bij brief van 9 november 2000 meegedeeld voornemens te zijn het in de aangifte IB/PVV 1997 aangegeven inkomen van nihil te corrigeren naar een belastbaar inkomen van f 578.000 en belanghebbende aan te merken als binnenlands belastingplichtig. Deze brief is zowel per aangetekende post als per gewone post verzonden naar het Poolse adres. De aangetekend verzonden brief is onbestelbaar retour gekomen bij de Inspecteur. De Inspecteur heeft van belanghebbende geen reactie op die brief ontvangen.
Vervolgens heeft de Inspecteur op 7 december 2000, met dagtekening 29 december 2000, de aanslag IB/PVV 1997 naar een belastbaar inkomen van f 578.000 vastgesteld; f 500.000 geschatte privé opnamen van een bankrekening van [A] plus f 78.000 gebruikelijk loon.
Het aanslagbiljet is op 7 december 2000 alleen per aangetekende post - niet tevens per gewone post - verzonden aan belanghebbende op het Poolse adres. Ook deze aangetekende post is onbestelbaar en met ongeopende envelop door de Inspecteur retour ontvangen. Een nadien per aangetekende post gezonden aanmaning tot betaling is eveneens onbestelbaar retour gekomen bij de Inspecteur.
Belanghebbende stelt de aan hem, bij aantekende brief van 7 december 2000, op zijn Poolse adres gezonden aanslag niet te hebben ontvangen, noch daarvan anderszins kennis te hebben verkregen in december 2000. Daarvan uitgaande stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de aanslag over 1997 is opgelegd buiten de driejaarstermijn van artikel 11, derde lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), zodat die aanslag volgens belanghebbende dient te worden vernietigd.
In dit kader speelt de voorvraag of belanghebbende tijdig een bezwaarschrift tegen die aanslag heeft ingediend, zodat zijn bezwaar ontvankelijk is. Alleen dan kan worden toegekomen aan de inhoudelijke vraag of belanghebbende terecht een beroep heeft gedaan op nietigheid wegens termijnoverschrijding.
De gemachtigde van belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 18 december 2001 bericht dat belanghebbende ter ore is gekomen dat ter zake van een beweerdelijk aan hem opgelegde aanslag IB/PVV 1997 executoriaal derdenbeslag is gelegd en dat belanghebbende onbekend is met die aanslag. In die brief heeft de gemachtigde verlangd dat eventueel uitgewonnen bedragen gerestitueerd dienen te worden en hij heeft verzocht om toezending van alle bescheiden van de aanslag.
Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur aan de gemachtigde nadere gegevens verstrekt en een kopie van het aanslagbiljet.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 1997. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 23 april 2013 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn.
De Rechtbank2 heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslag tijdig aan het juiste adres is verzonden. Daarvan uitgaande heeft belanghebbende de bezwaartermijn overschreden. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake, omdat het op de weg van een belastingplichtige ligt te zorgen dat post die wordt aangeboden op het door hem opgegeven adres (het Poolse adres) door hem daar ontvangen kan worden. De Inspecteur heeft het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard, aldus de Rechtbank. Aan een inhoudelijke beoordeling is de Rechtbank aldus niet toegekomen.
Bij het Hof was in geschil of (i) het bezwaar tegen de aanslag terecht niet-ontvankelijk is verklaard, (ii) de aanslag tijdig is opgelegd, (iii) de fiscale woonplaats van belanghebbende is gelegen in Nederland, (iv) Nederland heffingsbevoegd is over het in wettelijke zin gebruikelijke loon, en (v) sprake is van een winstuitdeling en, zo ja, hoe hoog de uitdeling is en tegen welk tarief die belast is.
Het Hof heeft geoordeeld dat de aanslag door toezending aan het juiste adres (het Poolse adres) op de voorgeschreven wijze aan belanghebbende bekend is gemaakt en aldus tijdig is opgelegd. Daarvan uitgaande is de bezwaartermijn door belanghebbende overschreden, maar het Hof acht de termijnoverschrijding verschoonbaar. Hierbij acht het Hof van belang dat gezien de omstandigheid dat de Inspecteur het aangetekend verzonden aanslagbiljet onbestelbaar retour heeft ontvangen, het op zijn weg lag navraag over de postbezorging te doen en eventueel stappen te ondernemen om de aanslag alsnog ter kennis van belanghebbende te brengen. Vaststaat dat de Inspecteur geen navraag heeft gedaan en geen nadere stappen heeft ondernomen om het aanslagbiljet alsnog ter kennis van belanghebbende te brengen. Wegens verschoonbaarheid van de op zichzelf door het Hof wel aanwezig geachte termijnoverschrijding, heeft de Inspecteur volgens het Hof het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat nu de aanslag IB/PVV 1997 op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt met de terpostbezorging van het aanslagbiljet aan het Poolse adres op 7 december 2000, de aanslag tijdig binnen de aanslagtermijn van drie jaren is opgelegd, zodat die niet nietig is.
Inhoudelijk heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende een voldoende sterke band met Nederland had om te oordelen dat hij in het jaar 1997 in Nederland woonde. Al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd is naar het oordeel van het Hof van onvoldoende gewicht ten opzichte van hetgeen de Inspecteur heeft ingebracht. Aan toepassing van verdragsartikelen van het Belastingverdrag Nederland-Polen 1979 ter bepaling van het land dat voor verdragstoepassing als woonland geldt, wordt niet toegekomen omdat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit zou volgen dat hij in 1997 tevens een woonplaats in Polen had.
Verder heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur terecht het gebruikelijke loon tot belanghebbendes belastbaar inkomen heeft gerekend. Inzake contante geldopnamen van de bankrekening op naam van [A] , tot welke rekening belanghebbende als enige gemachtigd was, acht het Hof aannemelijk dat in elk geval een deel van de contante opnamen zijn doorbetaald aan Poolse landarbeiders. Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben het Hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van hun zienswijze ten aanzien het deel van het opgenomen bedrag dat belanghebbende heeft doorbetaald aan de landarbeiders. Het Hof heeft daarom bepaald dat van de geconstateerde contante opname van f 154.000 een bedrag van f 100.000 ten gunste van belanghebbende zelf is gekomen en tot zijn belastbaar inkomen dient te worden gerekend, als winst uit aanmerkelijk belang.
Op basis daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de aanslag IB/PVV 1997 dient te worden berekend naar een belastbaar inkomen van f 178.000, bestaande uit gebruikelijk loon van f 78.000, alsmede winst uit aanmerkelijk belang van f 100.000 belast tegen een tarief van 25%.
Belanghebbende komt thans in cassatie op tegen de hiervoor vermelde oordelen van het Hof. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatsecretaris) heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 en 5 omvatten een overzicht van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur voor de vier cassatiemiddelen van belanghebbende. In onderdeel 6 worden de middelen beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 7.3
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord.
Het eerste middel van belanghebbende luidt:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 4.5 ten onrechte overweegt dat de aanslag op de voorgeschreven wijze aan belanghebbende bekend is gemaakt op grond waarvan het Hof concludeert dat de bezwaartermijn is overschreden en in r.o. 4.15 concludeert dat de aanslag binnen de aanslagtermijn van 3 jaar is vastgesteld. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Belanghebbende heeft bij het eerste middel toegelicht:
Bekendmaking van een aanslag geschiedt door toezending of uitreiking van het aanslagbiljet. In het onderhavige geval is de aanslag (aangetekend) verzonden. Ontvangst of aanbieding van de aanslag wordt daarmee vermoed. Dit vermoeden van ontvangst kan worden ontzenuwd, maar vast staat in dit geval dat de aanslag niet op het juiste adres is ontvangen doordat aanbieding op dat adres niet is gelukt. Van ontvangst op of aanbieding aan het adres van belanghebbende van de aanslag is derhalve geen sprake geweest. Nu dit niet het gevolg is van aan belanghebbende toe te rekenen omstandigheden en het Hof daaromtrent ook niets overweegt, is de aanslag niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt.
Aldus vangt de bezwaartermijn aan op de dag van ontvangst door de belanghebbende of diens gemachtigde van het aanslagbiljet of een afschrift daarvan. In dit geval vangt de bezwaartermijn derhalve aan op 31 januari 2002, zodat, anders dan het Hof oordeelt, geen sprake is van overschrijding van de bezwaartermijn.
Een en ander geldt ook voor wat betreft de aanslagtermijn nu in dat kader dezelfde maatstaven gelden met betrekking tot de bekendmaking van de aanslag als in het kader van de bezwaartermijn. Voor de toepassing van artikel 5 in verbinding met artikel 11, lid 3 AWR komt de datum van bekendmaking, in dit geval 31 januari 2002, in de plaats van de dagtekening van het aanslagbiljet.
Nu de bevoegdheid tot vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting 1997 per 31 december 2000 is komen te vervallen, dient deze buiten de heffingstermijn vastgestelde aanslag te worden vernietigd.
Het tweede middel van belanghebbende luidt:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 4.21 ten onrechte overweegt dat al hetgeen belanghebbende met betrekking tot waar hij woont heeft aangevoerd, in onderlinge samenhang bezien, van onvoldoende gewicht is ten opzichte van hetgeen de Inspecteur over de woonplaats in Nederland van belanghebbende heeft ingebracht op grond waarvan het Hof concludeert dat belanghebbende in 1997 zijn woonplaats in Nederland heeft. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Belanghebbende licht het tweede middel als volgt toe:
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende op grond van artikel 1, lid 1 Wet IB 1964 binnenlands belastingplichtig is omdat belanghebbende naar mening van de inspecteur zijn (fiscale) woonplaats op grond van artikel 4 AWR in Nederland zou hebben. De bewijslast te dien aanzien ligt derhalve bij de inspecteur.
Dit standpunt is evenwel vanwege de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, noch in bezwaar, noch in beroep inhoudelijk behandeld. De inspecteur heeft ten aanzien van het jaar 1997 geen inhoudelijk verweer gevoerd en heeft het Hof ter zitting van 9 november 2018 daarom verzocht zijn verweer in de zaken over de jaren 1998 tot en met 2000 als verweer in onderhavige zaak aan te merken. Het Hof heeft hieraan gevolg gegeven en neemt de door de inspecteur te dien aanzien aangevoerde feiten en omstandigheden op in r.o. 4.19.
Geen van de daar genoemde feiten en omstandigheden zien evenwel (expliciet dan wel impliciet) op het jaar 1997; geen van de gedateerde feiten gaat verder terug dan februari 1998. De inspecteur kan met het stellen en aannemelijk maken van deze feiten en omstandigheden dan ook niet aan de op hem in dezen rustende bewijslast ten aanzien van 1997 hebben voldaan.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het op die feiten en omstandigheden gebaseerde oordeel van het Hof dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. De door het Hof daarbij opgesomde feiten en omstandigheden zien evenmin op het jaar 1997 en zijn ook anderszins ongedateerd, zodat ook daarin geen concludente motivering kan zijn gelegen voor wat betreft het oordeel van het Hof voor het jaar 1997.
Dit klemt temeer nu onweersproken vaststaat dat belanghebbende zich in een onmogelijke bewijspositie bevindt, doordat de inspecteur de bezwaarprocedure ruim tien jaar stil heeft laten liggen en belanghebbende daardoor niet meer over alle stukken als tegenbewijs beschikt. Het Hof gaat op deze stelling niet in en wijst zelfs het in dat kader door belanghebbende gedane (getuigen)bewijsaanbod van de hand omdat het Hof geen aanleiding heeft gezien nader bewijs van belanghebbende te verlangen. Onder verwijzing naar het hierboven te dien aanzien aangevoerde, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van het oordeel van het Hof dat hetgeen belanghebbende met betrekking tot zijn woonplaats heeft aangevoerd van onvoldoende gewicht is ten opzichte van de stellingen van de inspecteur.
Dat belanghebbende van eerdere mogelijkheden tot getuigen bewijs geen gebruik heeft gemaakt, vindt, onder meer, zijn oorzaak in het feit dat eerst ter zitting van 9 november 2018 duidelijk wordt dat het jaar 1997 inhoudelijk door het Hof zal worden behandeld. Als gezegd heeft tot dat moment geen inhoudelijke behandeling plaatsgehad, noch in bezwaar, noch in (hoger) beroep. Bij gebreke aan inhoudelijk verweer zijdens de inspecteur, was er voor een (getuigen)bewijsaanbod tot deze zitting dan ook geen aanleiding voor belanghebbende. Overigens is het niet benutten van eerdere mogelijkheden onvoldoende om het aanbod af te wijzen. Van enige belangenafweging te dien aanzien door het Hof blijkt niet uit de motivering van de uitspraak
Ook de afwijzing van het door belanghebbende gedane bewijsaanbod getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Het derde middel van belanghebbende luidt:8
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 4.25 ten onrechte overweegt dat belanghebbende in 1997 inwoner (ingezetene) was van Nederland en derhalve binnenlands belasting[p]lichtig is op grond waarvan het Hof concludeert dat de inspecteur terecht gebruikelijk loon van [B] tot belanghebbendes belastbaar inkomen heeft gerekend. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Belanghebbende licht het derde middel als volgt toe:
Dit oordeel van het Hof is gebaseerd op het onjuiste althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerde, hierboven onder middel II bestreden, oordeel van het Hof, dat belanghebbende zijn fiscale woonplaats in 1997 in Nederland zou hebben. Verwezen zij hier te dien aanzien naar hetgeen ter toelichting op middel II daartoe is aangevoerd, hetgeen als hier integraal herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
Het uitsluitend daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat de inspecteur terecht gebruikelijk loon van [B] tot belanghebbendes belastbaar inkomen heeft gerekend getuigt derhalve al evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Het vierde middel van belanghebbende luidt:9
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 4.29 ten onrechte overweegt dat een bedrag van HFL. 100.000 aan belanghebbende ten gunste is gekomen en tot zijn belastbaar inkomen dient te worden gerekend. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Belanghebbende heeft bij het vierde middel toegelicht:
Dit oordeel van het Hof is gebaseerd op het onjuiste althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerde, hierboven onder middel II bestreden, oordeel van het Hof, dat belanghebbende zijn fiscale woonplaats in 1997 in Nederland zou hebben. Verwezen zij hier te dien aanzien naar hetgeen ter toelichting op middel II daartoe is aangevoerd, hetgeen als hier integraal herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
Het daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat winst uit aanmerkelijk belang van HFL. 100.000 belast tegen het tarief van 25% onderdeel uitmaakt van het belastbaar inkomen van belanghebbende, getuigt derhalve al evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Daar komt bij dat de bewijslast van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende enig bedrag als winstuitdeling als inkomen uit aanmerkelijk belang heeft genoten, op de inspecteur rust. De inspecteur volstaat evenwel met een rechtsvermoeden dat kennelijk door belanghebbende weerlegd zou dienen te worden. De inspecteur voldoet derhalve, ook naar eigen zeggen, niet aan de op hem rustende bewijslast. Het Hof overweegt te dien aanzien dan ook dat de inspecteur het Hof niet heeft kunnen overtuigen van de juistheid van zijn stelling. Het oordeel van het Hof dat desalniettemin een bedrag van HFL. 100.000 ten gunste van belanghebbende zou zijn gekomen is aldus onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Het Hof maakt immers niet inzichtelijk waarom een deel van de contante betalingen aan belanghebbende zou zijn toegekomen en niet alle contante opnamen zijn doorbetaald aan de Poolse landarbeiders. Met name gezien het, als onweersproken vaststaande, feit dat de inspecteur loonheffingen het volledige bedrag van de contante opnamen als loonbetalingen aan de Poolse landarbeiders heeft aangemerkt en daarover heeft nageheven, is dit oordeel van het Hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
In zijn verweerschrift stelt de Staatssecretaris dat het door belanghebbende ingestelde beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak zal kunnen leiden.
Voor het geval het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond is, heeft de Staatssecretaris incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Daartoe voert de Staatssecretaris twee middelen aan. Het eerste middel luidt:
Schending van het recht, met name van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de overschrijding van de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift verschoonbaar is, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
Ter toelichting merkt de Staatssecretaris op:
De eisen welke het Hof in r.o. 4.8 en 4.10 aan de inspecteur stelt ingeval van een aangetekende verzending van het aanslagbiljet, vinden geen steun in het recht. Naar mijn mening is de inspecteur niet gehouden om navraag te doen bij de posterijen indien hij een aanslagbiljet onbestelbaar retour ontvangt en stappen te ondernemen om de aanslag alsnog ter kennis van belastingplichtige te brengen. De opvatting van het Hof komt erop neer dat aan het aangetekend verzenden van stukken, hogere eisen worden gesteld dan aan een normale verzending. Dit terwijl met het aangetekend verzenden juist een hogere zorgvuldigheid wordt beoogd.
Daarnaast heeft het Hof miskend dat als de belanghebbende stelt geen afhaalbericht te hebben ontvangen (zie r.o. 4.9) het op de weg van belanghebbende ligt om feiten aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten (ECLI:NL:HR:2015:1775). Met zijn enkele ten overstaan van het Hof ingenomen blote stelling dat de bezorging van aangetekende post in Polen niet goed werkt, heeft belanghebbende niet aan zijn bewijslast voldaan. Dan moet er vanuit worden gegaan dat er wel een afhaalbericht is achtergelaten en komt het niet ophalen van het stuk voor rekening en risico van belanghebbende.
Het tweede middel van de Staatssecretaris luidt:
Schending van het recht, met name van artikel 25, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in zijn uitspraak ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de inspecteur (bladzijde 3 van de pleitnota van de inspecteur voor de rechtbank en herhaald in de verweerschriften in hoger beroep voor de jaren 1998 t/m 2000.) dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.
Het tweede middel is als volgt toegelicht:
Het Hof stelt in r.o. 4.12 dat partijen enkel hebben verwezen naar de stukken die door hen bij de rechtbank zijn ingebracht. Zoals echter ook blijkt uit het gestelde onderaan pagina 4 van het proces-verbaal van de zitting van 9 november 2018 heeft de inspecteur deze beperking (stukken rechtbank) niet aangebracht. De inspecteur spreekt daar immers over "het verweer gevoerd in de zaken over 1998 tot en met 2000" hetgeen niet beperkt is tot het verweer bij de rechtbank.
Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van nihil (zie r.o. 2.1). Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende een inkomen heeft genoten van fl. 178.000. De volgens de aangifte verschuldigde belasting is derhalve, zowel absoluut als verhoudingsgewijs aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting. In de aard van de correctie ad fl. 100.000 (contante opname in de vorm van een uitdeling) ligt reeds besloten dat belanghebbende zich hiervan ten tijde van het doen van aangifte bewust moet zijn geweest.
Door deze stelling niet te behandelen is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Gelet op de vastgestelde feiten en de aangebrachte correctie is er voldoende feitelijke grondslag voor de Hoge Raad om deze fout te herstellen en te oordelen dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zodat de bewijslast is verzwaard.