Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:928, 20/01989

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof kon oordelen dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeerden vanaf het moment van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op 5 augustus 2019, nu de rechtbank in het beëindigingsvonnis van die datum – dat gezag van gewijsde heeft gekregen – uitsluitend de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd en niet het faillissement heeft uitgesproken.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het juridisch kader van het intreden van het faillissement van rechtswege bij tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

De toepassing van een schuldsaneringsregeling kan door de rechtbank tussentijds worden beëindigd. Dat kan zowel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of één of meer schuldeisers, als ook op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve (art. 350 lid 1 Fw). Art. 350 lid 3 Fw bevat een limitatieve opsomming van de redenen voor tussentijdse beëindiging. Een schone lei is bij zo’n tussentijdse beëindiging niet aan de orde.

Art. 350 lid 3 sub a en b Fw bevatten ‘gunstige’ beëindigingsredenen: de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, zijn voldaan, of de schuldenaar is in staat zijn betalingen te hervatten. In die gevallen is een schone lei niet nodig. Als voorbeeldcasus wordt wel genoemd de situatie waarin de schuldenaar een grote erfenis ontvangt die daarmee al zijn schulden kan aflossen, zodat de schuldsaneringsregeling niet hoeft voort te duren.¹⁴

De overige vijf ‘ongunstige’ beëindigingsgronden uit art. 350 lid 3 Fw zijn (sub c) het niet naar behoren nakomen van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling of het anderszins belemmeren of frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling; (sub d) het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden; (sub e) het trachten de schuldeisers te benadelen; (sub f) het bekend worden van feiten of omstandigheden die reeds bestonden bij de indiening van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling en die reden zouden zijn geweest tot afwijzing van dat verzoek; en (sub g) het aannemelijk maken door de schuldenaar dat hij niet in staat is om aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen.

De ‘ongunstige’ beëindigingsgronden kunnen worden beschouwd als ‘stok achter de deur’ voor de schuldenaar.¹⁵ Bij dergelijke tussentijdse beëindigingen wordt – uiteraard – geen schone lei verleend.

Tot 1 januari 2018 bepaalde art. 350 lid 5 Fw (oud) dat, indien de beëindiging geschiedt op grond van het bepaalde in lid 3 onder c, d of e, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en dat de rechtbank terstond een rechter-commissaris en een curator benoemt.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de achtergrond van de regeling dat de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is dat gewaarborgd moet zijn dat een opvolgend faillissement bij mislukken van de schuldsaneringsregeling steeds ‘naadloos’ aansluit op de toepassing van de schuldsaneringsregeling.¹⁶ Zo wordt de onwenselijke situatie voorkomen dat er een tussenperiode ontstaat waarin schuldeisers executiemaatregelen zouden kunnen treffen.¹⁷

Per 1 januari 2008 is de schuldsaneringsregeling op een groot aantal punten gewijzigd.¹⁸ Zo zijn de voorwaarden voor toelating aangescherpt. Ook op het punt van de omzetting van een schuldsaneringsregeling in een faillissement is de wet gewijzigd. Zowel bij de ontbinding van een akkoord met de schuldeisers (art. 340 lid 4 Fw) als bij een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op één van de gronden uit art. 350 lid 3 onder c, d, e, f of g Fw, is niet langer meer sprake van een automatische (dwingend voorgeschreven) omzetting in een faillissement (art. 350 lid 5 Fw). In beide bepalingen is als aanvullende voorwaarde opgenomen ‘dat er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’; alleen dán ‘verkeert de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement’. Het stellen van deze aanvullende voorwaarde had tot doel het voorkomen van onnodige werklast voor de rechtbanken en curatoren in faillissementen die direct – wegens gebrek aan baten – opgeheven kunnen worden. Als er geen baten in de boedel zitten, is een faillissement immers zinloos.¹⁹In de memorie van toelichting bij art. 340 Fw is hierover het volgende te lezen:²⁰

In de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen is een nadere uitwerking gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.²² Daartoe bepaalt art. 4.2 Recofa-richtlijnen het volgende:

Duidelijk is dat de beantwoording van de vraag of ‘er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’ (art. 350 lid 5 Fw), alsmede de vraag of ‘de te verwachten kosten van het faillissement in een redelijke verhouding staan tot de te verwachten uitkering aan schuldeisers’ (art. 4.2 lid 1 Recofa-richtlijnen) een rechterlijke beoordeling vragen. Er zal immers beoordeeld moeten worden (i) wat de hoogte van de baten zijn, (ii) wat de verwachten kosten van het faillissement zijn, (iii) wat de te verwachten uitkering aan schuldeisers is, en (iv) of er sprake is van een redelijke verhouding tussen de te verwachten kosten en de te verwachten uitkering aan schuldeisers. Over elk van deze vragen kan discussie ontstaan tussen enerzijds degene die om beëindiging van de schuldsaneringsregeling verzoekt (bewindvoerder, rechter-commissaris, een schuldeiser), en anderzijds de saniet. Laatstgenoemde zal er doorgaans belang bij hebben om niet failliet te worden verklaard.

Alleen al dit maakt het onaannemelijk dat de formulering in art. 350 lid 5 Fw – dat de schuldenaar bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in het derde lid, onder c tot en met g, en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, van rechtswege in staat van faillissement verkeert – zó moet worden begrepen dat daar geen rechterlijk vonnis voor nodig zou zijn, maar dat het faillissement van de schuldenaar in die situatie rechtstreeks, ‘automatisch’ zou voortvloeien uit de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.²³

Normaal gesproken zal de rechter in hetzelfde vonnis waarin de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd, tevens beoordelen of voldaan is aan de vereisten van lid 5 van art. 350 Fw en, zo dat het geval is, in datzelfde vonnis het faillissement van de schuldenaar uitspreken.²⁴ Bij dat vonnis zal ook een rechter-commissaris en een curator moeten worden benoemd (art. 350 lid 5, tweede volzin, Fw).

Dat het van rechtswege in staat van faillissement verkeren niet kan betekenen dat het faillissement van de schuldenaar rechtstreeks voortvloeit uit het zijn voldaan aan de voorwaarden van art. 350 lid 5 Fw, wordt ondersteund door het feit dat in alle andere situaties voor een faillissement ook steeds een rechterlijke uitspraak is vereist. Dat is het geval voor het gewone faillissement (art. 1 lid 1 Fw), maar ook voor het faillissement dat volgt op de afwijzing van een verzochte surseance (art. 218 lid 5 Fw) of op een door de rechter ingetrokken surseance (art. 242 lid 4 Fw). In laatstgenoemde bepalingen is neergelegd dat de rechtbank die het verzoek tot surseance afwijst c.q. intrekt, bij dezelfde beschikking de schuldenaar in staat van faillissement kan verklaren. Daarnaast vereist ook de toepassing van de schuldsaneringsregeling een rechterlijke uitspraak (art. 287 Fw), net als het verlenen van voorlopige of definitieve surséance (artt. 215 lid 2 en 218 lid 2 Fw).

Ook als de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling in staat van faillissement wordt verklaard ter zake van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling niet werkt, is daarvoor een rechterlijk vonnis nodig (art. 312 lid 1 Fw). Dat in dat geval de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege eindigt (art. 312 lid 2 Fw) is logisch, omdat beide regimes niet naast elkaar van toepassing kunnen zijn en er na het uitspreken van het faillissement dus geen ruimte is voor een afzonderlijke toetsing of de schuldsaneringsregeling wel of niet zou moeten eindigen. Dat is precies het verschil met een tussentijdse beëindiging van de schuldsanering, omdat dan juist níet steeds een faillissement volgt (anders dan onder het tot 1 januari 2008 geldende recht). Overigens zal ook bij een faillietverklaring van de schuldenaar op de voet van art. 312 lid 1 Fw de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in het rechterlijke vonnis moeten worden neergelegd.

Anders dan bij een regulier faillissement (art. 4 lid 5 Fw) wijzigt de rechtstoestand van de schuldenaar pas nadat de rechterlijke uitspraak waarin de schuldsaneringsregeling is beëindigd, onherroepelijk is geworden (art. 350 lid 5 Fw). Hiermee wordt voorkomen dat de rechtstoestand van de schuldenaar steeds zou wijzigen indien hij – met succes – opkomt tegen het vonnis waarin de schuldsaneringsregeling tussentijds is beëindigd.²⁵

Indien de rechtbank de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigt, heeft alleen de schuldenaar de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep (art. 360 jo. 351 lid 1 Fw). De bewindvoerder kan niet opkomen tegen een beslissing van de rechtbank dat een tussentijdse beëindiging niet tot een faillissement leidt, nu de wet niet in die mogelijkheid voorziet.²⁶ Maar wellicht is dit een omissie van de wetgever, nu een bewindvoerder in een dergelijk geval – toewijzing tussentijdse beëindiging, maar geen faillissement – wel belang kan hebben om hoger beroep in te stellen.²⁷

Net als in andere insolventieprocedures dient de rechter in hoger beroep ex nunc te oordelen. Dat kan ertoe leiden dat de appelrechter de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling in stand laat, maar ten aanzien van de aanwezigheid van voldoende baten tot een ander oordeel dan de rechtbank komt. Indien de appelrechter anders dan de rechtbank tot het oordeel komt dat er onvoldoende baten zijn, dient hij de beslissing tot faillietverklaring te vernietigen.

Bovendien geldt dat het faillissement van een schuldenaar geen terugwerkende kracht kan hebben, behoudens de regeling van art. 23 Fw, die inhoudt dat het faillissement terugwerkt tot 00.00 uur van de dag waarop het faillissement is uitgesproken.²⁸

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof, neergelegd in rov. 3.2.2, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeren ‘vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het hofarrest van 16 april 2020 en daarmee het beëindigingsvonnis van de rechtbank 5 augustus 2019’. Het onderdeel is bovendien gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.3, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep ‘omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren’.

Onder 1a wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.2.2 rechtens onjuist is, omdat het hof niet onder ogen heeft gezien dat de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 met zoveel woorden heeft vastgesteld dat onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen (rov. 3.4.4). Onder 1b wordt geklaagd dat de genoemde beslissingen van het hof in ieder geval onbegrijpelijk zijn.

De rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement uitgesproken en ook het gerechtshof heeft dat niet gedaan in zijn arrest van 16 april 2020. Het hof constateert dat in feite ook zelf, waar het in rov. 3.2.3 van zijn arrest van 25 juni 2020 het volgende overweegt:

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] op grond van art. 350 lid 5 Fw als automatisme volgt uit de beëindiging van de schuldsaneringsregeling per 5 augustus 2019 en daarmee heeft aangenomen dat de rechterlijke vaststelling dat schuldenaren in staat van faillissement verkeren geen constitutief vereiste is om in de toestand van faillissement te verkeren (rov. 3.2.2), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 2.11-2.15).

Met het voorgaande slaagt ook de klacht tegen het oordeel van het hof dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep, omdat zij daarmee niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren.

Voor zover de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat de rechtbank weliswaar in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement heeft uitgesproken maar dat wel heeft gedaan in het rectificatievonnis van 21 april 2020, geldt het volgende.

De enige manier om het rectificatievonnis te duiden is dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, zoals in het verzoekschrift tot cassatie terecht is verondersteld (zie p. 4, tweede alinea). Dat strookt ook met de het dictum van het vonnis, waarin staat: ‘verbetert het vonnis van 5 augustus …’.

Hiermee heeft de rechtbank in twee opzichten een onjuiste toepassing gegeven aan art. 31 Rv.

In de eerste plaats heeft de rechtbank ten onrechte geen toepassing gegeven aan de tweede volzin van art. 31 Rv, waarin is bepaald dat de rechter niet overgaat tot verbetering dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] zijn immers niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen tot verbetering.

In de tweede plaats was er geen plaats voor toepassing van art. 31 Rv, omdat evident geen sprake is van ‘een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent’ als bedoeld in art. 31 Rv. Vergelijk ook wat Ten Kate & Wesseling-van Gent schrijven over art. 31 Rv: ²⁹

In dit geval is het voor partijen en derden allerminst direct duidelijk dat sprake zou zijn van een vergissing van de rechter in de beëindigingsuitspraak. Het gaat immers om een wijziging van de uitspraak ten aanzien van een punt waaraan de rechtbank in de beëindigingsuitspraak expliciet inhoudelijke overwegingen heeft gewijd, die haaks staan op de inhoud van het rectificatievonnis. Het gaat dus om een verbetering van een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt. Daarvoor is art. 31 Rv echter niet bedoeld. Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting.³⁰

Hierbij komt nog dat de handelwijze van de rechtbank ertoe leidt dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] met terugwerkende kracht failliet zijn verklaard. Bij vonnis van 21 april 2020 is immers hun faillissement per 5 augustus 2019 uitgesproken. Dat is in strijd met het systeem van de Faillissementswet (zie onder 2.19).

Het hof had dan ook het hoger beroep van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] gegrond moeten verklaren en het rectificatievonnis van 21 april 2020 moeten vernietigen. Hoewel in beginsel geen hoger beroep openstaat tegen een rectificatievonnis (art. 31 lid 4 Rv), wordt dat rechtsmiddelenverbod doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van de bepaling is getreden of zodanig essentiële vormen heeft verzuimd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot verbetering.³¹ Beide gevallen doen zich in deze zaak voor.

Dat in faillissementszaken ex nunc moet worden getoetst, zoals het hof constateert in rov. 3.2.5, maakt het voorgaande niet anders. Ook het doel van de regeling van art. 350 lid 5 Fw, het ‘naadloos’ aansluiten van een faillissement op de beëindiging van de schuldsaneringsregeling, leidt niet tot een andere uitkomst. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis immers geoordeeld – hoewel zij op de hoogte was van het 50% aandeel van [schuldenaar 2] in de nalatenschap van haar moeder en het feit dat in die nalatenschap een woning viel – dat er geen baten waren en dat er dus geen toepassing kon worden gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.

Ook in deze lezing slaagt dus de rechtsklacht van onderdeel 1a.

De motiveringsklacht van onderdeel 1b behoeft daarmee geen bespreking meer.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit het dossier zeker niet naar voren komt dat sprake is geweest van het verzwijgen van de baten uit de nalatenschap door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Reeds in het eerste verslag van de voormalige bewindvoerder is te lezen dat tijdens het huisbezoek is gebleken dat de moeder van [schuldenaar 2] was overleden en dat in de nalatenschap de woning van moeder viel.³² Ook in het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is melding gemaakt van de nalatenschap (zie hiervoor onder 1.3). Op de zitting heeft de rechtbank vragen gesteld over de nalatenschap (zie onder 1.4). Tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof op 9 oktober 2019 is opnieuw gesproken over de nalatenschap (zie onder 1.7).³³ Na deze zitting heeft de bewindvoerder namens de boedel de nalatenschap beneficiair aanvaard.³⁴ Het hof heeft in zijn tussenuitspraak van 17 oktober 2019 overwogen dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat de schuldenaren binnen afzienbare tijd kunnen beschikken over een aanzienlijke erfenis zodat het hof de afwikkeling van die nalatenschap wenst af te wachten alvorens verder te beslissen (zie onder 1.7). Het hof heeft vervolgens volstaan met het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep, nadat dit was ingetrokken door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] .

Bij onderdeel 2 wordt geen klacht naar voren gebracht, maar wordt aangevoerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Nu de rechtbank ten onrechte en op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, moet zowel het arrest van het hof als het rectificatievonnis worden vernietigd.

Ik zou dit voorstel willen volgen. Vernietiging van zowel het arrest van 25 juni 2020, hersteld bij arrest van 30 juli 2020, als het rectificatievonnis van 21 april 2020 leidt ertoe dat geen sprake is van een faillissementstoestand van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd, volgt reeds uit het onherroepelijke hofarrest van 16 april 2019 (waarin het hoger beroep tegen het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet-ontvankelijk is verklaard).

[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] ontvangen geen schone lei, zodat schuldeisers incassomaatregelen kunnen treffen indien hun vorderingen niet worden voldaan dan wel indien niet het door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] voorgenomen akkoord wordt gesloten.³⁵ Ook kunnen schuldeisers alsnog het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] aanvragen. Deze wijze van afdoening leidt er dus niet toe dat de schuldeisers met lege handen achterblijven, zoals de bewindvoerder in cassatie betoogt.³⁶