Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:312, 20/03200

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte.

(i) onder feit 1 en 2) telkens: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie;

(ii) onder feit 3) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder c van de Opiumwet gegeven verbod;

(iii) onder feit 4) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder c van de Opiumwet gegeven verbod;

(iv) onder feit 5) het opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben en het opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad hebben en het opzettelijk waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, in voorraad hebben, terwijl de schuldige van het plegen van dit misdrijf zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd;

(v) onder feit 6) medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid/middelen/inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen

en

voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

(vi) onder feit 7) medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II;

(vii) onder feit 8) medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid. van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd;

(viii) onder feit 9) handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Tevens heeft de rechtbank beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het vonnis vermeld.

Het hof heeft de verdachte ten aanzien van voornoemde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en tien maanden, waarvan een jaar voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, zulks met aftrek van voorarrest.

(i) het hof heeft het Openbaar Ministerie – in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep naar voren heeft gebracht – ten onrechte ontvankelijk geacht in de vervolging, althans de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd;

(ii) het hof heeft de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken op onbegrijpelijke gronden, althans ontoereikend gemotiveerd verworpen.

De eerste deelklacht

5. De steller van het middel klaagt er in het bijzonder over dat “het hof geen begin van aannemelijkheid [ziet] in het verweer van de verdediging dat er gebruik is gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant (…) en dat er mogelijk met hem is samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen.” Gelet op al hetgeen door en namens de verdediging is aangevoerd, is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het dossier sterke aanwijzingen bevat dat de politie bij de opsporing feitelijk gezien gebruik heeft gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant in de persoon van [betrokkene 1] en mogelijk zelfs met hem heeft samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat sprake is van de schending verbaliseringsplicht, nu van de contacten met [betrokkene 1] geen enkele verslaglegging in het dossier voorhanden is. En ook is er volgens de verdediging sprake van misbruik van bevoegdheden van de politie (détournement de pouvoir), omdat er onvoldoende aanleiding was om verdachte aan te houden op basis van de Wegenverkeerswet en/of de Opiumwet.

Gelet op het voorgaande heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte. Daartoe is door de raadsvrouw primair aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de met opsporing belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat die inbreuk van dien aard en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zodat het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat sprake is van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt.

Aan de hand van na te noemen feiten en omstandigheden, die het hof vaststelt op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, overweegt het hof als volgt.

In het proces-verbaal van bevindingen van 2 december 2019 zijn door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aanvullende vragen van de verdediging beantwoordt. Op de vraag aan verbalisant [verbalisant 1] of hij familiebanden heeft met [betrokkene 1] antwoordt verbalisant [verbalisant 1] dat dit voor zover hem bekend niet het geval is. Het hof ziet geen redenen om aan geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van dit antwoord in het proces-verbaal van 2 december 2019 te twijfelen. Het hof stelt daarnaast vast dat op geen enkele wijze is gebleken dat de naam van [betrokkene 1] bewust uit het dossier is gehouden, nu deze onder meer op pagina 623 (sessie 848) en 1527 (proces-verbaal van bevindingen) voorkomt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 2 december 2019 volgt voorts dat alle beschikbare informatie – zoals gerelateerd in de opgenomen OVC gesprekken, de tapgesprekken en de omgeving waar verdachte vermoedelijk op 4 en 5 april 2016 geweest is al dan niet ondersteund met waarnemingen – in het dossier is opgenomen. Op vragen van de verdediging waarom OVC-sessie 127 ontbreekt antwoordt verbalisant [verbalisant 2] dat het OVC middel wordt geactiveerd op het moment dat er een geluid wordt gedetecteerd. Het OVC middel wordt dan opgestart en er wordt door het OVC middel een “sessie” aangemaakt. Echter, als het opstarten van het OVC middel door een onbekende reden niet lukt wordt er geen audio-opname weggeschreven in die betreffende sessie. Het OVC middel wordt dan opnieuw opgestart en er wordt een volgende sessie aangemaakt met een oplopend nummer. Door de software van het OVC middel wordt de eerder aangemaakte sessie niet gewist of vervangen. Hierdoor lijkt het erop dat er sessies ontbreken, maar dat is niet het geval. Het hof gaat uit van de juistheid van dit proces-verbaal en ziet ook hier geen redenen om aan de betrouwbaarheid van het antwoord in het proces-verbaal van 2 december 2019 te twijfelen.

Gelet op het voorgaande ziet het hof geen begin van aannemelijkheid in het verweer van de verdediging dat er gebruik is gemaakt van de bijstand van een burgerinfiltrant in de persoon van [betrokkene 1] en dat er mogelijk met hem is samengewerkt om verdachte uit te lokken strafbare feiten te plegen. Ook in hetgeen overigens nog door de verdediging is aangevoerd acht het hof geen begin van aannemelijkheid aanwezig voor deze stelling van de verdediging. Het hof ziet voorts – gelet op hetgeen hierover is gerelateerd in het proces-verbaal ten behoeve van de vordering bevel bewaring van 7 april 2016 — geen reden om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte. Het hof verwerpt de verweren van de verdediging.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.”

De tweede deelklacht

“De verdediging heeft voorwaardelijk (indien het openbaar ministerie ontvankelijk wordt verklaard) verzocht nader onderzoek te verrichten door middel van het horen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] als getuigen, het horen van de onderzoeksleider van het rechercheteam, het doen van nader forensisch onderzoek naar vingerafdrukken en DNA van [betrokkene 1] op de aangetroffen munitie, en het uitvoeren van nader technisch onderzoek naar de opgenomen OVC-gesprekken.

Het hof acht – in het licht van het voorgaande – de verzoeken van de verdediging onvoldoende onderbouwd en ziet aldus geen noodzaak tot nader onderzoek zoals verzocht door de raadsvrouw. Het hof wijst de verzoeken af.”

17. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

“in de periode van 1 december 2015 tot en met 5 april 2016 te Rotterdam en/of [plaats] en/of Schijndel, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken van een of meerdere middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I: te weten cocaïne en/of fenetylline en/of amfetamine en/of MDMA), voor te bereiden, zich en anderen gelegenheid en middelen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n),

- een of meer (grote) hoeveelheden coffeïne (147 kilogram) en sodiumcarbonaat en kaliumpermanganaat en andere (versnijdings)middelen (bestemd voor het versnijden en/of bewerken en/of verwerken van cocaïne en/of XTC/MDMA-tabletten en/of amfetamine en/of captagon/fenethylline en/of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) voorhanden gehad en opgeslagen en

- afspraken gemaakt en ontmoetingen gehad en/of al dan niet in versluierd taalgebruik telefoongesprekken en/of besprekingen en/of onderhandelingen gevoerd betreffende de wijze waarop die coffeïne (147 kilogram) en/of sodiumcarbonaat en/of kaliumpermanganaat en/of (andere) (versnijdings)middelen (bestemd voor het versnijden en/of bewerken en/of verwerken van cocaïne en/of XTC/MDMA-tabletten en/of amfetamine en/of captagon/fenethylline en/of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) konden worden vervaardigd en/of besteld en/of gekocht en/of vervoerd en

- een of meerdere hoeveelheden Captagon en theophylline en stempels en etiketten voorzien van het logo Captagon en aantekeningen/documentatie voor de vervaardiging van Captagon voorhanden gehad en/of opgeslagen (bestemd voor de vervaardiging/bewerking/verwerking van het middel fenetylline en/of amfetamine vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I) en

- hoeveelheden PVP-K30 (ongeveer 50 kg) en een of meerdere tabletteermachines en spuiten/naalden/reageerbuisjes, rekenmachine, stempelmatrijzen voorhanden gehad en

- aantekeningen ten behoeve van het vervaardigen van cocaïne en/of andere middelen lijst I voorhanden gehad.”

“Conclusie

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 6 ten laste gelegde heeft begaan.

De rechtbank komt tot dit oordeel gelet op de grote hoeveelheid drugs, drugs gerelateerde goederen (zoals machines, stempels en administratie), drugs gerelateerde grondstoffen en versnijdingsmiddelen die bij verdachte in zijn woningen en/of ‘werkplekken’ zijn aangetroffen en de tapgesprekken die gedeeltelijk versluierd taalgebruik behelzen als koffie meenemen en de handel in een autootje en een scooter, waarvan verder niet is gebleken. De uiterlijke omstandigheden en de betrokkenheid van verdachte daarbij laten geen andere conclusie dan dat verdachte zich bezig hield met voorbereidingshandelingen in het kader van de Opiumwet. Daarbij neemt de rechtbank nog de volgende omstandigheden in aanmerking:

- Tijdens de insluiting had verdachte een papier bij zich met daarop diverse formules en meerdere keren het woord: ‘cocaïne’ en de tekst ‘Melting en boilingpoint’. Voorts had verdachte € 2.423,90 aan contant geld bij zich (in verschillende coupures: biljetten van 100 (3x), biljetten van 50 (37x), biljetten van 20 (12x) en biljetten van 10 (2x)),

- Op een harde schijf, in beslag genomen op het adres [a-straat 1] te [plaats] staat onder andere een bestand met de naam ‘‘Cocaïne maken”. Op de schijf staat ook een document met berekeningen, benodigde stoffen, kosten, hoeveelheden en de opbrengst met daarbij een aantal namen van personen die ook elders in het dossier voorkomen;

- Na de aanhouding van verdachte belde zijn vriendin naar verdachte. Er vond geen telefoongesprek plaats, maar haar telefoon bleef in verbinding. Kennelijk kreeg zij bezoek van een verder onbekend gebleven man. Het gesprek tussen hen werd gedeeltelijk doorgegeven via haar telefoon. Tijdens dit gesprek zei de vriendin: ‘(...) tuurlijk weet ik dat ie in die kankerzooi zit’.

Ook de aanwezigheid van verschillende wapens en grote hoeveelheid munitie die bij verdachte zijn aangetroffen, sterken de overtuiging van de rechtbank dat verdachte zich bezig hield met ernstige en risicovolle strafbare feiten.

De rechtbank acht tevens wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit feit ‘tezamen en in vereniging’ heeft gepleegd, in ieder geval met de medeverdachte [betrokkene 2]. Dit volgt onder meer uit de omstandigheid dat verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2] beiden toegang hebben tot de woning te [plaats] waar een (groot) deel van de drugs, drugs gerelateerde grondstoffen en versnijdingsmiddelen en drugs gerelateerde goederen aanwezig waren. Ook blijkt dit uit het veelvuldige contact dat verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2] hadden over deze spullen. De medeverdachte [betrokkene 2] is op de hoogte van de namen van verschillende grondstoffen en versnijdingsmiddelen, gaat actief op zoek naar deze grondstoffen en goederen en bestelt deze voor verdachte. Zij wendt daarbij voor dat ze deze grondstoffen nodig heeft voor het produceren van vitaminetabletten en haarlak omdat zij een eigen cosmeticalijn zou hebben. Van dit laatste is niets gebleken. Ook houdt de medeverdachte [betrokkene 2] zich bezig met de stickers, met het meenemen van een weegschaal, het meenemen van flessen met grondstoffen, houdt zij administratie bij, heeft zij overleg met de man in Schijndel waar de machines staan, gaat zij mee met verdachte naar Schijndel en doet zij mee aan versluierd taalgebruik zoals dat zij een doos koffie (of spul voor katten) naar beneden moet sjouwen. Hieruit volgt dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2].

Verweer van de verdediging

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad om een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen.

Dit verweer wordt reeds weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en de overige omstandigheden zoals hierboven geschetst (zoals het briefje met formules en het woord ‘cocaïne’ erop wat bij hem is aangetroffen). Dat verdachte de grondstoffen voorhanden had ten behoeve van legale doeleinden is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De uiterlijke omstandigheden duiden ontegenzeggelijk op opzettelijk gepleegde voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie en vervolgens het verhandelen van harddrugs.

Verdachte heeft verder aangevoerd dat hij een legale variant van Captagon wilde maken, zodat in ieder geval ten aanzien van Captagon de opzet ontbrak. Ook dit verweer wordt door de rechtbank verworpen. Het kan zo zijn dat de verboden stof fenetylline niet in de tabletten zat die hij maakte, de verboden stof amfetamine zat daar wel in. Amfetamine is een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. Dat verdachte beweert dat er legale varianten van amfetamine bestaan - hetgeen overigens uit niets blijkt - doet hier niet aan af.

Verdachte heeft voorts aangevoerd dat hij drugstesters maakte. Uit onderzoek door het NFI blijkt dat in geen van de onderzochte drugstesters voormelde (grond)stoffen (coffeïne, fenethylline, captagon, natriumcarbonaat of kaliumpermanganaat) aanwezig waren. De rechtbank ziet dan ook niet in dat deze omstandigheid een verklaring biedt voor het in voorraad hebben van die drugs gerelateerde grondstoffen. Daarbij komt dat de mate waarin verdachte drugstesters maakt(e) in geen enkele verhouding staat tot de enorme hoeveelheden aangetroffen grondstoffen.”

“51. Cliënt ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan het verrichten van voorbereidingshandelingen die betrekking hebben op de Opiumwet. De verdediging heeft haar standpunt hieromtrent bij de rechtbank uitvoerig gemotiveerd; zij handhaaft dit onverkort. Om onnodige herhaling te voorkomen verzoek ik uw hof pagina 1 van de pleitnota in eerste aanleg onder 'Voorbereidingshandelingen art. 10a Opiumwet, onder 6 ten laste gelegd' t/m pagina 16 van de pleitnota in eerste aanleg als hier herhaald, ingelast en ter zitting van uw hof voorgedragen te beschouwen en uw toestemming in het proces-verbaal van deze zitting aan te tekenen (art. 326, vierde lid, Sv). Bij afwijzing van dit verzoek zal ik de genoemde alinea’s alsnog integraal voordragen.”