Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:37, 17/05973

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 21 januari 2022

Datum publicatie: 16 februari 2022

ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:37

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:853, Gevolgd

Zaaknummer: 17/05973

Inhoudsindicatie

Faillissements(proces)recht; verrekening ex art. 53 Fw; gevolgen schorsing ex art. 29 Fw na beëindiging faillissement door verbindend worden slotuitdelingslijst; analogie met HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013: LJN BX9762, NJ 2013/59 (Unidek/HDI)?; proceskostenvooroordeling ex art. 245 Rv?

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 17/05973

Zitting 21 januari 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiseres] B.V.

adv. mr. J.H. Van Gelderen

(hierna: [eiseres] )

tegen

P.R. Dekker q.q.

adv. mr. A.C. Van Schaick

(hierna: de curator of mr. Dekker q.q.)

Deze als incasso begonnen zaak speelt tegen de achtergrond van een langdurige handelsrelatie tussen partijen, waarin [eiseres] ter vervaardiging van haar ceinturen leer inkocht bij [A] B.V. (hierna: [A] ), die als eerste partij in deze zaak is gefailleerd en in welk faillissement mr. Dekker q.q. als curator optreedt (verweerder in cassatie). In hoger beroep is de incassovordering van de curator tegen [eiseres] grotendeels toegewezen, waarna [eiseres] , die een tegenvordering ex art. 53 Fw in verrekening wil brengen in deze procedure, eind 2017 in cassatie is gekomen. Na indiening van een verweerschrift door de curator in de cassatieprocedure is vervolgens ook [eiseres] failliet verklaard, waarop de cassatieprocedure ex art. 29 Fw van rechtswege is geschorst. Dit faillissement van [eiseres] is in augustus 2020 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Vervolgens heeft mr. Dekker q.q. om doorhaling van de zaak verzocht, maar dat stuitte op verzet van de inmiddels niet meer failliete [eiseres] . Zij voert aan dat zij niet is opgehouden te bestaan, zodat de procedure kon worden voortgezet. Ter rolle is de zaak vervolgens naar een roldatum voor schriftelijke toelichting verwezen.

Het komt mij voor dat [eiseres] niet alleen bij de derde klacht over de proceskostenveroordeling belang in cassatie heeft, maar dit belang bij cassatie ook behoudt bij de andere klachten, ondanks de omstandigheid dat de executoriale kracht aan het bestreden eindarrest in die zin is komen te ontvallen, dat de materiële incassovordering van de curator (hoofdsom, rente en kosten) is erkend in het faillissement van [eiseres] en uit de grosse van het p-v van de verificatievergadering blijkt dat (ex-failliet) [eiseres] de hier aan de orde zijnde incassovordering van de curator ter verificatievergadering niet heeft betwist. Het hofarrest lijkt daarmee op het punt van de omvang van deze vordering van de curator praktisch gesproken weliswaar achterhaald, waarbij een nadere complicatie is dat de curator een beroep doet op het gezag van gewijsde van het p-v van de verificatievergadering, maar dat brengt volgens mij nog niet (zonder meer) mee dat [eiseres] haar recht op eventuele verrekening ex art. 53 Fw met betrekking tot haar tegenvordering verliest. Dat is in mijn ogen processueel een andere vraag dan die of de curator dan een rechtsvordering op [eiseres] behoudt. Inhoudelijk zie ik de klachten evenwel ook niet opgaan.

Terzijde en mogelijk ten overvloede (maar als ik het goed zie is dit wel een open kwestie): na beëindiging van het faillissement van [eiseres] door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst kon in dit geval, zoals ook ter rolle (impliciet) is beslist, worden doorgeprocedeerd. Een parallel kan worden gezien in HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59 (Unidek/HDI), waarin is uitgemaakt dat een procedure die is aangevangen vóór het tijdstip van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon, in sommige omstandigheden ook kan worden voortgezet als de vereffening inmiddels is geëindigd.

Ten slotte komt aan de orde de vordering van de curator ex art. 245 Rv om de advocaat van [eiseres] in de proceskosten in cassatie te veroordelen.

1. Feiten¹

1.1 [A] B.V. (hierna: [A] ) en [eiseres] hebben jarenlang een zakelijke relatie gehad. [eiseres] kocht in dat kader van [A] lederwaren waarvan [eiseres] in haar fabriek ceintures maakte.

1.2 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]²) is bestuurder van [eiseres] .

1.3 Prod. 2 dagvaarding in eerste aanleg vermeldt inclusief drie handgeschreven vermeldingen in totaal 65 facturen van [A] aan [eiseres] voor geleverd leer. De optel- en aftreksom van al deze facturen komt uit op een bedrag van € 31.225,26 (voor elf van die facturen staat een “minteken” en betreffen kennelijk creditfacturen). De oudste factuur is van 2 juli 2012. De jongste factuur is van 20 februari 2013.

1.4 Het als prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [A] van 10 juni 2012 houdt in:

“(…)

Ik heb zojuist de info uit Tunesië ontvangen dat uit de 701 mtr “slechts“ 3926 (noot hof: bij later bericht van dit dag is dit getal teruggebracht tot 2926) stuks zijn gemaakt ipv 3300 stuks uit de gecalculeerde 627 mtr.

3300 x 1.9 = 627

2926 x 2.4 = 702

Dit betekend een verbruik door veel fouten in het leer van 26% extra!!!

Ik vlieg morgen naar Tunesie om de order inzakte airone, die nu daarheen onderweg is te begeleiden en controleren.

Ik ga als eerste kijken naar het leer het geen men niet verstanst heeft, een paar foto’s maken en deze naar je mailen

De 20 mtr die we hier gehouden hebben en 70 mtr die we nog hadden zitten gaan we deze week hier in productie nemen. 90 x 10.764 = ca 968 Voet delen door 2.1 (ons stansmes voor consumptie 1.9 is in Tunesie) = 460 x zodat we onze klant zijn totale order kunnen leveren

(…)”

1.5 Het als prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [A] van 28 juni 2012 houdt in:

“(…)

De 1e order bestond uit 3300 stuks x 1.9 = 627 mtr

Je hebt geleverd 721 mtr en ik heb bij onze eigen voorraad nog 80 mtr nodig gehad om de order compleet te maken

Totaal 800 mtr ipv 627 mtr is een schade aan materiaal van 173 mtr x 23,40 = Euro 4048,20

Ik heb hier in Weert 366 stuks bij moeten maken a 2 euro duurder dan Tunesie = Euro

732,00

Totale schade Euro 4.780,-

Je vraagt mij een fair voorstel te doen!!!

Dit is mijn daadwerkelijke schade opgelopen door een slechte kwaliteit leer

(…)”

1.6 Het als prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [A] van 17 juli 2012 houdt in:

“Bij deze de opstelling van de 2e vervelende zaak, airone carbone

Geleverd materiaal : 703 en 150 = 853 mtr

(…)

Totaal schade Euro 8.424,30

[betrokkene 2] ,

Dit doet ons allemaal pijn zeker in deze tijd

Laat dit aub niet/nooit meer gebeuren.

(…)”

1.7 Bij nota van 24 augustus 2012 wordt [eiseres] door [A] gecrediteerd voor € 8.802,87 te vermeerderen met 19% btw (prod. 4 conclusie van antwoord in conventie).

1.8 Het e-mailbericht van [betrokkene 1] namens [eiseres] aan [A] van 26 april 2013 (pag. 11-12 prod. 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Ondanks vele toezeggingen heb ik tot op heden geen aanvullende creditnota’s mogen ontvangen.

(…)

Sinds lang, eind 2011, zijn de leveringen van [ [A] ] niet conform afspraak (…)

Nu weer blijkt dat ik in deze als trouwe mee denkende klant niet serieus wordt genomen ben ik ook niet meer bereid uit coulance 1/3 van de opgelopen schade tot mijn rekening te nemen. Dit was destijds afgesproken om een en ander te bespoedigen en per direct af te handelen.

De schade van de partij die we zomer 2012 in Tunesië hebben gehad was een bedrag van euro

4.780,00 +/+ euro 8.424,00 = Euro 13.204,00. Hierop is destijds Euro 8.802,87 gecrediteerd, blijft nog te crediteren Euro 4.402,00 excl Btw.

De overige schade uit 2012 van januari t/m oktober bedraagt een bedrag van excl. Btw 22.690,- (…).

Inzake beide claims is veelvuldig over en weer gemaild, (…)

Bij deze verrekenen wij dan ook (…) Euro 27.092,00 excl. Btw (…) met uw openstaande vorderingen. Indien dit zo afgehandeld wordt wil ik de periode Nov 2012 t/m vandaag buiten beschouwing laten (…)”.

1.9 Het e-mailbericht van [betrokkene 1] namens [eiseres] aan [A] van 29 april 2013 15:00 (pag. 9 prod. 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Klachten zijn in mijn idee goed gedocumenteerd

Zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 2] weten ervan.

(…)

We hebben mondelinge afspraken, calculaties op papier tussen [betrokkene 2] en mij en e mails (…)”.

1.10 Op 28 mei 2013 is het faillissement van [A] uitgesproken door de rechtbank Oost-Brabant met benoeming van Dekker als curator (prod. 1 dagvaarding in eerste aanleg).

2. Procesverloop in feitelijke instanties³

2.1 De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat [eiseres] en [betrokkene 1] (hierna ook: [eiseres] c.s.), voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zullen worden veroordeeld tot betaling van: I. € 17.000,- wegens (niet nakomen) van een tussen [A] en [eiseres] gesloten vaststellingsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 plus € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten; II. de kosten van de procedure inclusief nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan gedaagden in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

2.2 [eiseres] c.s. hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van lederwaren aan [eiseres] , dat de daardoor geleden schade kan worden becijferd op € 48.721,86 en dat [eiseres] deze schade uit hoofde van artikel 53 Faillissementswet kan verrekenen (met het in conventie gevorderde), met veroordeling van de curator om het bedrag van € 17.496,60 dat overblijft na die verrekening aan [eiseres] te betalen.

2.3 De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat de vaststellingsovereenkomst waarop de curator zijn vordering heeft gegrond inderdaad bestaat. De door de curator wat die overeenkomst betreft gestelde volledige wilsovereenstemming tussen [A] enerzijds en [eiseres] anderzijds is niet in voldoende mate komen vast te staan. De vordering in conventie is daarom afgewezen. De reconventionele vordering is afgewezen omdat het stelsel van de Faillissementswet zich volgens de kantonrechter verzet tegen toewijzing daarvan. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd. In hoger beroep is alleen het vonnis in conventie aan de orde.

2.4 De curator heeft in het hoger beroep met vermeerdering van eis gevorderd dat het hof:

1. zal vernietigen het vonnis van 4 maart 2015;

2. [eiseres] c.s. zal veroordelen om aan hem te betalen:

Primair € 31.225,26 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 en € 1.087,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;

Subsidiair € 17.000,- vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 en € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. zowel primair als subsidiair [eiseres] c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [eiseres] c.s. in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

2.5 [eiseres] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering (zie nr. 7 memorie van antwoord). Het hof heeft in het tussenarrest van 16 december 2017, voor zover in cassatie nog relevant, het volgende overwogen:

“[…]

4.6 De in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of en in hoeverre de primaire vordering van de curator voor door [A] aan [eiseres] geleverd leer voor in totaal € 31.225,26 (ter zake waarvan [eiseres] de levering aan haar niet betwist) mag worden verrekend met de tegenvordering die [eiseres] stelt op [A] te hebben. Daarbij geldt op basis van het bepaalde in art. 53 Faillissementswet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. [eiseres] voert aan dat zij een verrekenbare vordering op [A] had uit hoofde van een toezegging van [A] voor het faillissement om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [eiseres] over de kwaliteit had geklaagd, met 30% te verminderen. Volgens [eiseres] hebben die toegezegde crediteringen ten onrechte niet plaatsgevonden. Zij biedt van een en ander bewijs aan.

[…]

4.8 Inzake de beweerde toezegging van [A] om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [eiseres] over de kwaliteit heeft geklaagd, met 30% te verminderen, oordeelt het hof als volgt.

Gelet op in elk geval de nrs. 23 tot en met 25 memorie van antwoord gelezen in samenhang met de door [eiseres] bij conclusie van antwoord overgelegde producties 5 en 6 is het bewijsaanbod van [eiseres] op dit punt voldoende specifiek en ter zake doende wat betreft de door [eiseres] gestelde nog te ontvangen creditnota ad € 4.400,-. Ten aanzien van dit bedrag heeft [eiseres] gesteld dat het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) slechts 2/3de betrof van het door [A] toegezegde te crediteren bedrag. Het hof zal [eiseres] toelaten te bewijzen dat zij met [A] is overeengekomen dat de creditnota van 24 augustus 2012 slechts 2/3de deel van het afgesproken te crediteren bedrag betrof en dat [eiseres] daarnaast nog zou worden gecrediteerd voor € 4.400,-.

Verder, zo begrijpt het hof de stellingen van [eiseres] , zou de toezegging om de facturen met 30% te verminderen zijn gedaan naar aanleiding van klachten over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen. De optelsom van die 68 facturen sluit op € 75.635,83. Dat bedrag moet conform de gemaakte afspraak, aldus [eiseres] , met 30% worden verminderd, hetgeen het in productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde bedrag is van € 22.690,-. Blijkens de omschrijving gaat het hier om “ingekochte soft nappa Jan. 2012/Okt 2012 € 75.635,-“.

[eiseres] zal ook worden toegelaten te bewijzen dat zij heeft geklaagd ter zake het aan haar geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord in conventie vermelde facturen en dat [A] haar, [eiseres] , op grond van die klachten heeft toegezegd dat zij 30% minder hoefde te betalen dan het op de betreffende facturen genoemde bedrag.

4.9 Ter zake de overige op productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde posten en bedragen heeft te gelden dat die door [eiseres] of onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd of onvoldoende specifiek zijn omschreven of dat de rechtsgrond onvoldoende duidelijk is, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Voor zover [eiseres] het door de curator gevorderde bedrag met de bij die posten genoemde bedragen wil verrekenen, wordt het beroep op die verrekening als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

4.10 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

[…]”

2.6 In het eindarrest van 19 september 2017 heeft het hof, na uitvoerig gemotiveerde bewijswaardering na gehouden getuigenverhoren in rov. 7.3-7.4, voor zover in cassatie nog relevant, het volgende overwogen:

“[…]

7.5 Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat [eiseres] niet heeft betwist dat [A] aan haar leer heeft geleverd ter waarde van € 31.225,26. [eiseres] is vervolgens in staat gesteld om te bewijzen dat dit bedrag mag worden verrekend met een gemaakte kortingsafspraak van 30% en/of met een nog door [A] te crediteren bedrag. Dit bewijs heeft zij niet weten te leveren. Het hof heeft verder in het tussenarrest in r.o. 4.9 geoordeeld dat de overige door [eiseres] aangevoerde posten en bedragen die zij in mindering wil brengen op het door de curator gevorderde bedrag, niet daarop in mindering mogen worden gebracht. Andere voldoende concrete verweren die met zich brengen dat het door de curator gevorderde bedrag moet worden verminderd, zijn niet aangevoerd. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, zodat de primaire vordering van de curator tegen [eiseres] moet worden toegewezen. Onder meer uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 3 valt af te leiden dat buitengerechtelijke incassomaatregelen zijn genomen, zodat ook de vordering toe [lees: tot, A-G] betaling van de incassokosten toewijsbaar is.

[…]

7.7 Het hoger beroep, dat alleen tegen het in conventie gewezen vonnis is ingesteld (zie de laatste zin van r.o. 4.2.3 van het tussenarrest) slaagt dan ook ten opzichte van [eiseres] . De vordering, waar verder geen verweer tegen is gevoerd, zal tegen [eiseres] worden toegewezen. De vordering tegen [betrokkene 1] zal worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding tussen hem en [betrokkene 1] . Voor het overige heeft [eiseres] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de verdere kosten van het geding in eerste aanleg en in dit hoger beroep.

8. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen op 4 maart 2015 in conventie gewezen vonnis en doet opnieuw

recht als volgt:

wijst af de vordering van de curator voor zover ingesteld tegen [betrokkene 1] ;

veroordeelt [eiseres] om aan de curator te betalen € 31.225,26 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 en € 1.087,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 462,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat, en in dit hoger beroep begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.3 16,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [eiseres] c.s. in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties voor zover gerezen in de procedure tussen hem en [betrokkene 1] , en begroot deze kosten tot op heden in eerste aanleg en in dit hoger beroep op nihil.”

3 Procesverloop en klachten in cassatie

3.1

[eiseres] is tijdig in cassatie gekomen van zowel het tussenarrest als het eindarrest met een middel met drie onderdelen. Het eerste onderdeel in de procesinleiding in cassatie (PI) onder 2-4 richt zich met eenrechts-, althans motiveringklacht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd in 2.5): ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou het hof er aan voorbij zijn gegaan dat [eiseres] zich voor verrekening ex art. 53 Fw niet alleen heeft beroepen op de door haar gestelde, maar door het hof na bewijslevering onbewezen geachte 30%-kortingstoezegging zijdens haar leerleverancier op facturen voor volgens [eiseres] gebrekkige leerleveringen, maar ook en wel als alternatief daarvoor op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen in die leveringen ten bedrage van € 48.721,86. Die grondslag heeft het hof volgens de klacht niet onbesproken mogen laten, althans niet zonder nadere toelichting. Volgens de PI onder 3 en 4 doet hetgeen in rov. 4.9 van het tussenarrest is overwogen daar niet aan af. Het tweede onderdeel in de PI onder 5 klaagt voorwaardelijk dat wanneer rov. 4.9 van het tussenarrest betrekking zou hebben op die schadevorderingsgrondslag, het hof het beroep op verrekening in de zin van art. 53 Fw van [eiseres] niet zonder bewijslevering heeft kunnen afdoen, althans niet met de overweging dat hier sprake is van òf een onvoldoende feitelijke onderbouwing, òf een onvoldoende gespecificeerde of duidelijke rechtsgrond; dat is in de visie van [eiseres] geen toereikende motivering. De derde “althans”-klacht in de PI onder 6 is dat [eiseres] in het eindarrest ten onrechte is veroordeeld in de kosten van beide instanties, omdat de vordering van de curator in eerste instantie terecht is afgewezen en vervolgens in appel alleen na eisvermeerdering is toegewezen, zodat het hof de proceskosten van de eerste aanleg voor rekening van de curator had moeten laten.

3.2

Namens de curator is op 16 januari 2018 verweer gevoerd. Bij arrest van 8 februari 2018⁴ is [eiseres] vervolgens zelf ook failliet verklaard, toen deze cassatieprocedure voor schriftelijke toelichting stond en ter rolle van 2 maart 2018 is geconstateerd dat de procedure vanwege dit faillissement op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst.

3.3

Op 17 februari 2021 is namens de curator een verzoek tot doorhaling van de zaak gedaan met de volgende toelichting:

“[…] Deze zaak is van rechtswege geschorst vanwege het faillissement van eiseres tot cassatie (vgl. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1983). Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 14 augustus 2020 (zie bijlage). De eisende partij bestaat niet meer (art. 2:19 lid 6 BW).”

3.4

Daarop is zijdens [eiseres] als volgt gereageerd op 23 februari 2021:

“Ziet af van schriftelijke toelichting

Vraagt arrest

Overig, nl. Eiseres bestaat (anders dan verweerder aanvoert) wel degelijk nog steeds (zie bijlage = uittreksel handelsregister van heden). Haar inmiddels geëindigde faillissement maakt(e) dat niet anders (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BX9762 rov. 3.3.4). Daarom meent zij dat in deze zaak nu kan worden voortgeprocedeerd.”

3.5

Daarop is zijdens de curator ter rolle van 5 maart 2021 deze reactie gegeven:

“[…]

Verweerder in cassatie (mr. Dekker) heeft aangetoond dat het faillissement van eiseres tot cassatie is geëindigd doordat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 193 Fw). Volgens art. 2:19 lid 6 BW houdt de rechtspersoon op te bestaan op het moment dat de vereffening eindigt. Mr. Van Gelderen betwist dat op zichzelf niet.

Niettemin vraagt mr. Van Gelderen om arrest, onder verwijzing naar HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762. […]

In deze zaak gaat het echter om een geschil tussen twee partijen van wie er één niet meer bestaat. Eiseres tot cassatie heeft geen belang meer bij een uitspraak, althans legt mr. Van Gelderen niet uit wat dat belang is of kan zijn, hoewel dat wel op zijn weg ligt (HR 1 december 2000, NJ 2001/45 (TTS/Sigillo); HR 26 september 2008, NJ 2008/523 ( […] /Fides); HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777 ( […] /Dow)).

Omdat er dus – ondanks het niet langer bestaan van eiseres tot cassatie – niet kan worden uitgegaan van een gerechtvaardigd belang bij doorprocederen, moet de zaak worden doorgehaald.

Als de Hoge Raad niettemin zou beslissen dat in deze zaak moet worden doorgeprocedeerd, verzoekt mr. Dekker om gelegenheid voor een schriftelijke toelichting. Hij zal daarin ook vragen om dan de proceskostenveroordeling ten laste van mr. Van Gelderen te brengen (art. 245 Rv).”

3.6

De rolraadsheer heeft op de rol van 5 maart 2021 vervolgens bepaald dat partijen hun standpunten op 11 juni 2021 schriftelijk konden laten toelichten. De curator heeft dit gedaan, waarop door [eiseres] is gerepliceerd.

4 Voortzetting na schorsing

4.1

De cassatieprocedure is op 8 februari 2018 door het faillissement van [eiseres]⁵ op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst⁶. Dit artikel⁷ luidt als volgt:

“Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding.”

4.2

De ratio hiervan is dat ook ten aanzien van een al aanhangige rechtsvordering toepassing wordt gegeven aan de hoofdregel van art. 26 Fw dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door indiening ter verificatie⁸.

4.3

Het geding kan alleen dan worden voortgezet in geval van betwisting van de verificatie van de vordering door de curator (art. 112 Fw) of door een schuldeiser (art. 119 lid 1 Fw)⁹. Betwisting door de gefailleerde (art. 126 Fw) is hier niet onder begrepen¹⁰. Dit volgt ook al uit de laatste zin van art. 29 Fw, waarin staat dat hij die de betwisting doet in de plaats van de gefailleerde treedt.

4.4

In onze zaak is de incassovordering c.a. van mr. Dekker q.q. die door het hof bij eindarrest is toegewezen materieel als concurrente vordering ter verificatie ingediend en erkend in het faillissement van [eiseres] (hoofdsom, rente en kosten per faillissementsdatum¹¹ zijn door de curator aan de hand van het dictum van het eindarrest berekend op € 50.610,20)¹². De slotuitdelingslijst¹³ is verbindend verklaard op 14 augustus 2020¹⁴. De vereffening en daarmee het faillissement van [eiseres] is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 lid 1 Fw). De curator heeft een bedrag van € 13.367,65 uitbetaald gekregen (art. 192 Fw).

4.5

Aangezien deze vordering ter verificatievergadering is erkend en er dus geen sprake is van betwisting van de verificatie van de vordering van de curator, is voortzetting van de procedure tijdens het faillissement niet denkbaar¹⁵, omdat de inzet van een voortgezette procedure dan juist zou zijn of de vordering in het faillissement kan worden erkend¹⁶.

4.6

De zaak bleef daarom geschorst tot het faillissement was afgewikkeld¹⁷. Nadat het faillissement door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot een einde was gekomen, eindigde de toepasselijkheid van het regime uit de Faillissementswet¹⁸ en verviel ook de grond voor schorsing van het geding uit hoofde van art. 29 Fw. Een automatische voortzetting van de tot dan toe geschorste zaak volgt niet zonder meer¹⁹, ²⁰. Dat in onze situatie de procedure kán worden voortgezet blijkt – impliciet – uit de rechtspraak van Uw Raad²¹. Een belangrijke vraag voor voortzetting is of de vordering tijdens het faillissement al dan niet is betwist door de (ex-)failliet.

4.7

Dat houdt verband met het richtpunt dat de in het p-v van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering volgens art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde heeft tegen de schuldenaar en daarmee in het faillissement onherroepelijk vaststaat ten opzichte van medecrediteuren, de curator en de failliet. Opgemaakt in de vorm van een grosse²² levert dat ook een executoriale titel op tegen de schuldenaar (art. 196 Fw)²³, tenzij de vordering door de failliet conform art. 126 Fw is betwist (art. 197 Fw)²⁴. Uit de wetsgeschiedenis van art. 196 Fw blijkt dat met deze executoriale titel die het p-v van de verificatievergadering oplevert eventuele daarvóór verkregen executoriale titels hun gelding verliezen²⁵. In de literatuur wordt daar bij aangetekend dat deze bepaling alleen voor faillissementen van natuurlijke personen zou gelden, omdat een rechtspersoon na beëindiging van het faillissement wordt ontbonden²⁶, maar dat behoeft naar ik meen enige nuancering in situaties als in onze zaak, zoals ik hierna in 4.11-4.14 zal bespreken.

4.8

Van belang is verder dat in 2016 in N/ABN AMRO Bank is uitgemaakt dat de erkenning van een vordering in het p-v van een verificatievergadering op één lijn te stellen is met de toewijzing van een vordering in een rechterlijk vonnis, althans wanneer de schuldenaar die vordering niet heeft betwist²⁷. Net als een rechterlijk vonnis geeft het p-v door de waarborgen waarmee de verificatie is omringd voldoende zekerheid voor het bestaan en vaststaan van de vordering²⁸. Dat lijkt mij te impliceren dat de met een rechterlijke uitspraak op één lijn te stellen verificatie vastgelegd in het p-v van de verificatievergadering leidt tot gezag van gewijsde van die verificatie in onze zaak in de zin van art. 236 Rv, zo nodig naar analogie²⁹, zodat aan het p-v bindende kracht toekomt in een procedure tussen dezelfde partijen over dezelfde rechtsbetrekking³⁰, indien daar beroep op wordt gedaan (vgl. art. 236 lid 3 Rv).

Belang?

4.9

Betekent dit voor onze zaak nu dat geen belang in cassatie bestaat voor [eiseres] (uitgezonderd de klacht over de proceskostenveroordeling)? Dat is een lastige puzzel. Zoals uit het p-v van de verificatievergadering blijkt en de curator bij s.t. 7 benadrukt (waar [eiseres] bij repliek niet op is teruggekomen), is de vordering van de curator op [eiseres] , die materieel overeenkomt met de toegewezen vordering in het eindarrest, in het faillissement van [eiseres] integraal erkend en niet door de gefailleerde betwist ter verificatievergadering, zodat het p-v van die vergadering voor de curator een executoriale titel oplevert jegens [eiseres] (preciezer gezegd: de enige titel, met uitsluiting van andere titels, omdat deze kracht van gewijsde heeft gekregen) en ook dat deze vordering onherroepelijk vaststaat tegenover [eiseres] . Een lijn van redeneren is dat dat betekent dat [eiseres] geen belang bij cassatie (meer) heeft, omdat de in cassatie bestreden arresten hun executoriale kracht hebben verloren. Een (extra) executoriale titel kan dit geding in cassatie niet alsnog opleveren, omdat de erkenning ter verificatievergadering die in het p-v van die vergadering is opgetekend kracht van gewijsde heeft. Maar geldt dat ook in onze zaak waar [eiseres] niet zonder meer een rechtsvordering op de curator claimt, maar, aangesproken door de curator van haar leerleverancier, een beroep doet op verrekening met een tegenvordering ex art. 53 Fw? Ik denk het niet, nu volgens […] /Peeters q.q.³¹ voor een beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw indiening ter verificatie van de verrekenen vordering geen vereiste is. Weliswaar heeft de curator in s.t. 7 een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de erkenning van zijn vordering ter verificatievergadering en dat zou in mijn ogen, zoals in 4.8 uiteengezet, hier inderdaad op kunnen gaan bij een “gewone” rechtsvordering, maar of dat ook geldt bij een (potentieel) beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw door [eiseres] , lijkt mij gelet op evengenoemd arrest zeer de vraag; ik denk het niet. Misschien hoeven wij ons hier niet nader ons hoofd over te breken, omdat de klachten volgens mijn nu volgende analyse inhoudelijk niet opgaan in deze zaak, maar ik wil dit als voor de praktijk van belang zijnde punt wel gesignaleerd hebben.

Inhoudelijk

4.10

De eerste twee onderdelen zijn gegrond op de veronderstelling dat [eiseres] heeft aangevoerd dat naast de door [eiseres] gestelde 30% kortingsregeling de vordering van de curator moet worden verrekend met een schadevordering wegens wanprestatie van ruim € 48.000. Dat mist feitelijke grondslag; in de vindplaatsen waar [eiseres] zich ter zake op beroept is die alternatieve grondslag niet te vinden, het komt op hetzelfde neer, zoals de curator bij s.t. 14-16 met juistheid uiteenzet. Het tweede onderdeel zie ik verder ook niet slagen, nu mij duidelijk lijkt dat het hof in rov. 4.9 heeft bedoeld aan te geven dat [eiseres] hier niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dan wordt niet aan bewijslevering toegekomen, een in dit geval feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, zoals de curator bij s.t. 17 eveneens met juistheid aangeeft. In de kostenklacht van het derde onderdeel zit ook geen muziek. Indien een partij in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld waarbij na vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg het dictum van het vonnis wordt gewijzigd, zoals in onze zaak, wordt deze veroordeeld in de kosten van eerste en tweede aanleg, hetgeen het hof bij eindarrest in rov. 7.7 heeft gedaan.

Processuele positie [eiseres] na beëindiging faillissement

4.11

Hiermee is nog niet de complicatie besproken waarover partijen hebben gedebatteerd nadat het faillissement van [eiseres] was geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, te weten of [eiseres] überhaupt wel kon doorprocederen en niet is opgehouden te bestaan door de beëindiging van de vereffening (art. 2:19 lid 6 BW). Praktisch gesproken zou deze vraag kunnen blijven rusten, nu in cassatie na het einde van de schorsing is doorgeprocedeerd na een (impliciete) beslissing daartoe van de rolraadsheer, zodat beantwoording van deze vraag mogelijk academisch aandoet, maar ik bespreek toch waarom dit mijns inziens juridisch door de beugel kon, nu dit een zaaksoverstijgend aspect heeft (en er ook een verschil is tussen niet-ontvankelijkheid en verwerping).

4.12

[eiseres] stelt onderbouwd met een uittreksel uit het Handelsregister dat zij niet is opgehouden te bestaan. Beslissend daarvoor is evenwel de werkelijke juridische toestand³². In de tweede plaats beroept [eiseres] zich op Unidek/HDI waarin is beslist dat een procedure die is aangevangen vóór het tijdstip van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon kan worden voortgezet, ook als de vereffening inmiddels is geëindigd³³. In die zaak was geen sprake van faillissementsvereffening³⁴ en de uitspraak heeft als grondslag art. 2:23c lid 1 BW³⁵. Die bepaling is niet van toepassing op vereffening in faillissement (art. 2:23a lid 5 BW)³⁶. Het is zodoende een argument per analogiam.

4.13

Dat een procedure (ook in cassatie) kan worden voortgezet ná schorsing op grond van art. 29 Fw en beëindiging van het faillissement door het verbindend worden van de uitdelingslijst, volgt uit het arrest X/Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zie hiervoor, 4.6)³⁷. Vanwege afdoening met toepassing van art. 81 RO is dit niet met zoveel woorden uit dit arrest af te leiden en in de conclusie van A-G Strikwerda worden de mogelijke gevolgen van de werking van art. 2:19 lid 6 BW niet besproken. Wessels³⁸ meent dat voortzetting niet kan met een beroep op een arrest van het Hof Leeuwarden³⁹, waarin op grond van art. 29 (eerste volzin) Fw werd geoordeeld dat voortzetting van het geding niet mogelijk was. Dat lijkt mij echter geen juiste redenering in onze situatie; dit artikel geldt tijdens het faillissement, maar toch niet nadat het faillissement is geëindigd (zie hiervoor 4.5-4.6). Volgens mij is procedurele voortzetting in bepaalde omstandigheden ook mogelijk nadat het faillissement is geëindigd en de rechtspersoon na vereffening is opgehouden te bestaan.

4.14

Conform de strekking van Unidek/HDI moet in mijn ogen (anders dan de curator betoogt bij s.t. 10-11; dit lijkt mij overigens een open vraag) worden aangenomen dat [eiseres] hier kon doorprocederen. De rechtspersoon [eiseres] is weliswaar tot een einde gekomen gelet op de regeling in Titel 1 van Boek 2 BW, maar de vóór de ontbinding en vereffening aanhangig gemaakte procedures zijn daarmee niet geëindigd⁴⁰. Een processueel voortbestaan blijft gewenst om de mogelijkheid van een eventuele heropening van een vereffening (art. 194 Fw⁴¹) te kunnen realiseren⁴². Art. 194 Fw heeft ook betrekking op onzekere baten⁴³, zoals een bate die althans potentieel uit deze procedure zou kunnen voortkomen. Ook de schuldenaar zelf kan heropening van de vereffening verzoeken volgens art. 194 Fw⁴⁴. Gelet hierop zou [eiseres] na het einde van haar faillissement moeten kunnen doorprocederen, al was het maar om te debatteren over de vraag of betwisting van de nu in geschil zijnde vordering in faillissement door haar heeft plaatsgevonden (of om alsnog haar verrekeningskwestie te berde te kunnen brengen), zodat de gevolgen van de erkenning na afloop van de vereffening kunnen worden voorkomen (art. 197 Fw)⁴⁵, ⁴⁶. Dat [eiseres] in deze procedure niet betoogt dat zij deze vordering heeft betwist, doet wat mij betreft niet af aan dit uitgangspunt dat er een gerechtvaardigd belang kan zijn bij doorprocederen. Er zijn aanwijzingen in de rechtspraak dat een ontbonden rechtspersoon als gedaagde of verweerder kan optreden ook zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen⁴⁷. In deze zin is het einde van de rechtspersoon dan ook relatief⁴⁸, ⁴⁹. Onder (uitzonderlijke) omstandigheden is al eens uitgemaakt dat art. 2:23c BW in stelling kan worden gebracht in gevallen waarin het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst⁵⁰. Ik memoreer ten slotte dat in X/Rabobank uit 2020⁵¹ art. 2:23c lid 1 en art. 194 Fw zijn vergeleken (rov. 3.5.1)⁵², waarbij ondanks de niet-rechtstreekse toepasselijkheid in faillissement (art. 2:23a lid 5 BW) een met art. 2:23c lid 2 BW vergelijkbare verjaringsregel is aangenomen (rov. 3.5.2-3.5.3)⁵³. In zijn conclusie vóór dat arrest schrijft A-G Assink⁵⁴:

“Gelet ook op de systematiek van de heropening van de vereffening in art. 2:23c lid 1 BW, die spoort met de regeling in art. 194 Fw met betrekking tot niet vereffende baten voor het geval de rechtspersoon is ontbonden door insolventie na faillietverklaring, valt aan te nemen dat ook bij heropening van de vereffening op de voet van art. 194 Fw, in de terminologie van art. 2:23c lid 1 BW, de rechtspersoon herleeft, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.”

4.15

Moet hier anders over worden gedacht en kan [eiseres] niet geacht worden procedureel voort te bestaan in vorenbedoelde zin, dan kantelt de zaak mogelijk (waarbij dan wel de moeilijkheid bestaat dat ter rolle (impliciet) is beslist dat zal worden doorgeprocedeerd ondanks bezwaren van de curator), en zou de zaak niet ontvankelijk zijn in cassatie (vgl. s.t. curator 10), maar ik bepleit dat niet.

Proceskosten

4.16

Bij de bepaling van de kostenveroordeling in cassatie bestaat grote vrijheid (art. 419 lid 4 KEI-Rv). Daarbij hoeft (ondanks de schakelbepaling in art. 418a Rv) niet de regeling te worden gevolgd die in Boek 1, Titel 1, Twaalfde Afdeling staat⁵⁵. De curator vordert op grond van art. 245 Rv dat de advocaat van [eiseres] zou moeten worden veroordeeld in de proceskosten, omdat hij heeft geprocedeerd voor een niet-bestaande partij (s.t. 12 en 20). Wij zagen onder ogen dat het geding in cassatie (na schorsing) naar mijn mening kon worden voortgezet met [eiseres] als procespartij, zoals ook door de rolraadsheer (impliciet) is bepaald, zodat er in mijn optiek geen grond bestaat voor een “eigen beursje” als hier bepleit. Wel wordt, als de hoofdroute van deze conclusie zou worden gevolgd, [eiseres] in cassatie in het ongelijk gesteld (ook overigens als moet worden aangenomen dat [eiseres] niet langer kon doorprocederen na beëindiging van haar faillissement) en uit dien hoofde normaal gesproken belast met een proceskostenveroordeling (in het tweede geval mogelijk haar advocaat, vgl. s.t curator 12, 2e alinea).