Parket bij de Hoge Raad, 13-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:450, 21/02021

Het principale cassatiemiddel bestaat uit een inleiding zonder klachten (onderdeel 1), gevolgd door de onderdelen 2.1—2.8 die de klachten bevatten. De klachten betreffen:- de omschrijving in rov. 6.5 van de kern van de zaak (onderdeel 2.1);- de overwegingen in rov. 6.9 dat ter zitting is gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen en dat niet is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen onvoldoende gewaarborgd zijn door de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen (onderdeel 2.2); - de beoordeling in rov. 6.10 van het verweer van ABM dat de huurprijsverhoging is gebaseerd op verbeteringen aan het gehuurde die op kosten van ABM, haar rechtsvoorganger of haar onderhuurder zijn aangebracht (onderdeel 2.3);- de schatting in rov. 6.10 van het deel van de huurprijs dat ziet op het tankstation (onderdeel 2.4 en gedeeltelijk onderdeel 2.5); - de schatting in rov. 6.10 van het deel van de huurprijs dat ziet op de shop en wasstraat (onderdeel 2.5); - de overweging in rov. 6.8 dat de deskundigen ter zitting hebben aangegeven dat ABM niet heeft meegewerkt aan het verstrekken van referentieobjecten (onderdeel 2.6); en- de veroordeling in rov. 6.16 van ABM in de kosten van het deskundigenrapport (onderdeel 2.7). Tot slot bevat onderdeel 2.8 een louter voortbouwende klacht.

De nadere vaststelling van de huurprijs van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is geregeld in de artikelen 7:303 en 7:304 BW. Deze regeling is gebaseerd op artikel 1632a lid 2 (oud) BW. Over de toepasselijke maatstaf bepaalt artikel 7:303 BW:⁴

“2. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering. Zo het niet mogelijk is de rechter de voor de toepassing van deze maatstaf benodigde gegevens te verschaffen, maakt de rechter een schatting aan de hand van de wel te zijner beschikking staande gegevens, waarbij hij die maatstaf zoveel mogelijk als richtsnoer bezigt.

Toepassing van de wettelijke maatstaf van artikel 7:303 lid 2, eerste en tweede volzin, BW kan bij het vaststellen van de huurprijs van een tankstation tot problemen leiden, kort gezegd, wegens de moeilijkheid om in verband met de concurrentiegevoeligheid van de benodigde gegevens niet-anonieme vergelijkingsobjecten te vinden en wegens de grote variatie in contractuele afspraken over de huurprijs en overige verplichtingen.¹⁰ In deze zaak hebben de deskundigen geen aanleiding geen zien om van de wettelijke maatstaf af te wijken,¹¹ zodat dit punt verder kan blijven rusten.

Op grond van de laatste volzin van artikel 7:303 lid 2 BW kan de rechter die niet kan beschikken over de gegevens die hij nodig heeft om volgens de hiervoor geschetste systematiek de huurprijs nader vast te stellen de huurprijs schatten op basis van de gegevens die hij wel tot zijn beschikking heeft. Daarbij moet de rechter zoveel mogelijk aansluiten bij de vergelijkingsmaatstaf van de eerste twee volzinnen van artikel 7:303 lid 2 BW.¹² Aan de motivering van de schatting zullen m.i. geen hoge eisen kunnen worden gesteld, en in ieder geval geen eisen die verder gaan dan bij de bepaling van de huurprijs aan de hand van eerste twee volzinnen van artikel 7:303 lid 2 BW.

Op grond van artikel 7:303 lid 3 BW wijst de rechter een vordering tot aanpassing van de huurprijs af voor zover deze is gegrond op verbeteringen aan het gehuurde die op kosten van de huurder zijn aangebracht.¹³ De strekking van deze bepaling is dat voor een verhoging van de huurprijs geen plaats is, voor zover de huurwaarde van een object is ontstaan door verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht.¹⁴ Bij de nadere vaststelling van de huurprijs moet worden uitgegaan van de toestand van het gehuurde zoals die ten tijde van het indienen van het verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs zou zijn geweest als de huurder geen verbeteringen aan het gehuurde zou hebben aangebracht¹⁵ en de verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht, moeten buiten beschouwing worden gelaten.¹⁶

Ten aanzien van de vraag hoe die verbeteringen concreet buiten beschouwing moeten worden gelaten, worden in de literatuur een ‘eigenlijke’ en een ‘oneigenlijke’ methode onderscheiden.¹⁷ In de ‘eigenlijke’ methode worden de door de huurder bekostigde verbeteringen aan het gehuurde weggedacht, en worden vervolgens op basis van deze fictieve ‘uitgeklede’ versie van het gehuurde passende vergelijkingspanden opgespoord. De verbeteringen worden dus weggedacht voordat de vergelijking met referentieobjecten plaatsvindt. Deze methode lijkt goed aan te sluiten bij (de letterlijke tekst van) de wettelijke regeling, maar kan in de praktijk lastig realiseerbaar zijn.

Het onderdeel klaagt, samengevat, dat deze overweging onvolledig en (daarmee) onbegrijpelijk is, omdat uit de in het onderdeel genoemde passages van het partijdebat – de onder (a)-(h) en onder (i)-(vi) van het onderdeel genoemde vindplaatsen in de appeldagvaarding, die ook de grieven van [verweerder] bevat, en de memorie van antwoord van ABM – volgt dat het debat tweeledig is: niet alleen betreft het de vraag of anonieme vergelijkingsobjecten mogen worden gebruikt, maar (vooral) ook of er sprake is van een situatie waarbij de gevorderde huurprijsverhoging enkel en alleen gebaseerd is op de verbeteringen van de huurder. De kern van het geschil is of er überhaupt een verhoging van de huurprijs aan de orde is gelet op het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.6 waarvan onderdeel uitmaakt de vraag in hoeverre er enige waarde aan het deskundigenrapport moet worden gehecht, aldus de klacht.²²

Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat de omschrijving van de kern van het geschil in rov. 6.5 summier is. De bestreden overweging is echter niet onvolledig of onbegrijpelijk te noemen, omdat het hof in rov. 6.10 heeft overwogen dat de deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden (zie hierover hierna in 2.25 e.v.). Nu het hof het deskundigenrapport op dit punt heeft gevolgd, stond voor het hof de kwestie centraal of het rapport, gezien de daarin genoemde anonieme vergelijkingsobjecten, kon worden gebruikt om de huurprijs vast te stellen op de voet van artikel 7:303 BW. Fit brengt het hof in rov. 6.5 tot uitdrukking. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 2.6 komt op tegen rov. 6.8. In rov. 6.5 heeft het hof onder meer overwogen:

“6.5 (…) Het hof merkt eerst op dat een deskundigenadvies voorziet in de behoefte aan deskundige voorlichting van de rechter die de huurprijs moet vaststellen aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium: het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het advies zal verder zo moeten zijn opgesteld dat kan worden nagegaan op welke manier de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen. De deskundige moet in het advies de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijn gegevens opnemen en mag geen anonieme vergelijkingspanden opvoeren.”

In rov. 6.8 overweegt het hof:

Het onderdeel klaagt dat de overweging van het hof, dat de deskundigen ter zitting hebben aangegeven dat zij bij ABM hebben gevraagd om referentiepanden maar dat ABM hieraan niet heeft meegewerkt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die ABM daarover heeft ingenomen. ABM heeft gesteld en met producties onderbouwd, dat zij de bereidheid heeft uitgesproken om ten aanzien van een (door haar gehuurd) referentieobject de benodigde informatie te verstrekken, onder de voorwaarde dat de deskundigen gelet op de destijds lopende onderhandelingen niet zonder schriftelijke toestemming van ABM contact op zouden nemen met de verhuurder.²⁴ Voorts heeft ABM gesteld en met producties onderbouwd, dat zij alternatieven heeft voorgedragen voor het werken met anonieme referentiepanden.²⁵

Onderdeel 2.2 klaagt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.2 over een twee overwegingen in rov. 6.9. Het hof overwoog:

Volgens subonderdeel 2.2.1 is onbegrijpelijk de overweging dat het hof ter zitting is gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen, en dat partijen hun ervaring en deskundigheid niet ter discussie hebben gesteld. Het subonderdeel wijst erop dat het proces-verbaal nadere toelichting door deskundigen van 25 augustus 2020 slechts vermeld dat zijdens [verweerder] is verklaard dat [verweerder] vertrouwen heeft de deskundigen. Het subonderdeel betoogt voorts dat ABM de deskundigen verwijt met anonieme objecten te zijn gekomen en verwijst naar de inhoudelijke kritiek van ABM op de onderdelen van het rapport, waaruit volgens het subonderdeel geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat ABM geen vertrouwen had in de deskundigen en in de totstandkoming van het deskundigenrapport.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De overweging is niet onbegrijpelijk op de grond dat het proces-verbaal van de zitting niet vermeld dat zijdens ABM is verklaard dat ABM vertrouwen heeft in de deskundigen. Dit staat er op zichzelf niet aan in de weg dat het hof overweegt dat ter zitting “is gebleken” dat partijen groot vertrouwen in de deskundigen hebben. Van een discrepantie tussen de overweging en de inhoud van het proces-verbaal kan daarom niet gesproken worden. Overigens zou een dergelijke discrepantie de overweging niet zonder meer onbegrijpelijk maken. Dit kan anders zijn als het proces-verbaal niets inhoud wat een bevestiging vormt van de aan het oordeel ten grondslag liggende vaststelling van wat ter zitting is voorgevallen, maar het juist op het tegendeel wijst.²⁷ De overweging is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoudelijke kritiek van ABM op het deskundigenrapport. Het hof betrekt het vertrouwen in de deskundigen immers op hun ervaring en deskundigheid, maar niet op de inhoudelijke kritiek van partijen op het rapport. Dit laatste blijkt met name uit de overweging dat het “ABM, zo stelt zij, niet [gaat] om het vertrouwen in de deskundigen maar om het niet controleerbaar zijn van de anonieme referentiepanden.”

Volgens subonderdeel 2.2.2 is onbegrijpelijk de overweging dat niet voldoende is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen door de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen onvoldoende zijn gewaarborgd. In de stelling van ABM dat zij zich niet deugdelijk tegen de uitkomst van het deskundigenrapport kon verweren, omdat dat gebaseerd is op anonieme referentieobjecten, volgens het subonderdeel besloten dat de belangen van ABM door de wijze van totstandkoming van het rapport onvoldoende gewaarborgd zijn.

Deze klaagt slaagt niet. In rov. 6.10 overweegt het hof, voortbouwend op de rov. 6.8 en 6.9, dat het de huurprijs niet kan vaststellen op basis van het deskundigenrapport, omdat dit rapport grotendeels is gebaseerd op anonieme referentieobjecten, en verder dat het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is. Het hof besluit vervolgens dat het de huurprijs zal schatten. De beslissing van het hof om de huurprijs te schatten wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Het hof heeft zijn schattingen niet gebaseerd op de anonieme referentieobjecten (zie hierna in 2.53-2.55). Omdat de schattingen van de huurprijs door het hof niet (mede) zijn gebaseerd op de anonieme referentieobjecten waarover het subonderdeel klaagt, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat niet voldoende is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen bij de totstandkoming van het deskundigenrapport onvoldoende zijn gewaarborgd.

Onderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1-2.3.5 over rov. 6.10 (en de daarop voortbouwende rov. 6.14-6.16 en het dictum), waarin het hof, voor zover thans relevant, overwoog:

“6.10 Het vorenstaande leidt ertoe dat de huurprijs niet kan worden vastgesteld op basis van het deskundigenrapport nu hier vijf van de zeven objecten anoniem zijn. Nu het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is, heeft dit tot gevolg dat het hof de huurprijs zal schat-ten aan de hand van de twee bekende referentieobjecten genoemd in het deskundigenrapport. De gemiddelde huurprijs van deze twee objecten, waarvan één door de deskundige die [verweerder] heeft voorgedragen is ingebracht en de andere door de deskundige voorgedragen door ABM, bedraagt € 57.294. De deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden.

Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte nader vaststellen op een bedrag van afgeronf € 60.000,- exclusief btw per jaar.”

De subonderdelen 2.3.1, 2.3.2-I, 2.3.2-II en 2.3.2-III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen, samengevat, dat het hof artikel 7:303 lid 3 BW heeft miskend dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De rechter moet een vordering tot verhoging van de huurprijs afwijzen voor zover deze is gegrond op verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht, zoals in dit geval (subonderdeel 2.3.1). De huurprijs moet worden vastgesteld alsof deze verbeteringen achterwege zijn gebleven (subonderdeel 2.3.2-I). Het hof had eerst dienen na te gaan of de huurprijsverhoging wordt veroorzaakt door de door de huurder aangebrachte verbeteringen. Indien dit zo is, houdt het op en dient de vordering te worden afgewezen (subonderdeel 2.3.2-II). Het hof mocht het beroep op de verbeteringen dus niet afdoen met de stelling dat de deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentie-panden (subonderdeel 2.3.2-III).

Het deskundigenrapport vermeldt onder meer het volgende. Het gehuurde is een gedeelte van een eigendomsrecht inzake een perceel grond met daarop gebouwd een tankstation met luifel, shop, wasstraat en overige ruimten. Bij aanvang van de huurovereenkomst bestond het gehuurde uit een eenvoudig tankstation met een casco bedrijfshal. De huurder heeft op de huidige locatie een nieuw tankstation gebouwd (p. 6). De vergelijkingsobjecten hebben – net als het gehuurde – een vaste huurprijs en zijn gehuurd van een niet-leverancier (p. 27). Het onderhavige object is in matige/eenvoudige toestand opgeleverd en door huurder zijn grote investeringen verricht. Bij de vergelijkingsobjecten heeft zich ofwel eenzelfde situatie voorgedaan ofwel is via een correctie hiermee rekening gehouden (p. 28). De huurder heeft in elk geval de wasstraat gerealiseerd. De mogelijkheid tot exploitatie van een benzinestation (omgevingsvergunning) c.q. wasgelegenheid c.q. shop geeft al een zodanige huurwaarde dat de overige aspecten aanzienlijk minder van belang zijn (p. 29).²⁸ De deskundigen vermelden de door hen toegepaste correctiefactoren op basis van de locatie (het rapport noemt als aspecten: verkeersintensiteit, marktgebied, grensinvloeden) en het gehuurde (het rapport noemt als aspecten: vergelijkbaarheid voorterrein, voorterrein groter dan wel kleiner met minder opstelplaatsen, overige gehuurde uitgebreider, huur van grond dan wel van een ouder of verouderd station, aantrekkingskracht, lay-out en eigen investeringen huurder). Hoewel bij de toelichting op de correctiefactoren alleen bij referentieobject 5 melding wordt gemaakt van eigen investeringen van de huurder (p. 36-37), blijkt uit de overzichten met betrekking tot de referentieobjecten in Bijlage 1 dat bij alle referentieobjecten (ten aanzien van het tankstation zelf) sprake is geweest van verbeteringen door de huurder.²⁹

De deskundigen hebben dus niet de zogenaamde ‘eigenlijke methode’ (zie hiervoor in 2.8) toegepast. Zij hebben gezocht naar referentieobjecten die op basis van objectieve kenmerken zo veel mogelijk vergelijkbaar zijn met het procedureobject onder meer voor wat betreft aanvangssituatie en investeringen. Het hof heeft zich in verband met de door de (onder)huurder(s) aangebrachte verbeteringen aangesloten bij het deskundigenrapport.

Tegen deze achtergrond faalt de rechtsklacht van de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.2-III. Deze klacht komt er in de kern op neer dat het hof de ‘eigenlijke’ methode had moeten toepassen. Voor zover de klacht inhoudt dat bij de nadere vaststelling of schatting van de huurprijs deze methode altijd moet worden toegepast, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof in dit geval de ‘eigenlijke’ methode had moeten toepassen, faalt zij omdat het aan de feitenrechter is om te bepalen welke methode in de gegeven omstandigheden het meest passend is. Zie hiervoor in 2.8-2.9.4. Nu de subonderdelen niet nader aangeven waarom onbegrijpelijk is dat het hof zich op het punt van de verbeteringen heeft aangesloten bij de deskundigen, faalt ook de motiveringsklacht van deze subonderdelen.

Ik merk nog op dat subonderdeel 2.3.2-II berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat in de redenering van de deskundigen en het hof ABM de verhoging van de huurprijs moet accepteren, omdat ook de huurders van de referentieobjecten (onverplicht) een verhoging van de huurprijs hebben geaccepteerd die was gebaseerd op door die huurders aangebrachte verbeteringen aan de referentieobjecten. Ik zie geen aanknopingspunten voor deze veronderstelling.

Voor zover subonderdeel 2.3.2-II nog aanvoert dat ABM niet adequaat op het deskundigenrapport heeft kunnen reageren, omdat het rapport is gebaseerd op anonieme referentieobjecten, stuit de

De subonderdelen 2.3.3a, 2.3.3b en 2.3.4 klagen dat het hof niet of onvoldoende heeft gereageerd op de in deze subonderdelen bedoelde stellingen. Deze stellingen komen er in de kern op neer dat door de (onder)huurder(s) een compleet nieuw tankstation en daarna een compleet nieuw onbemand tankstation is opgericht (subonderdeel 2.3.3a), dat de aard en de omvang van de verbeteringen door [verweerder] niet, althans onvoldoende is betwist (subonderdeel 2.3.3b), dat Van der Ven de LPG installatie van [verweerder] heeft gekocht en dat alle verbeteringen door de huurders zijn aangebracht (subonderdeel 2.3.4).

Subonderdeel 2.3.5 faalt waar het klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod in de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie nr. 90 en in de memorie van antwoord nr. 6.1 (onder 1 en 2) onbesproken heeft gelaten. Hierin heeft ABM bewijs aangeboden van de investeringen door Tango, de staat waarin het gehuurde is verworven en de investeringen door de oorspronkelijke huurder. Dit bewijsaanbod betreft stellingen die door het hof, dat zich op het punt van de verbeteringen door de (onder)huurder(s) aansloot bij de deskundigen, aan zijn beoordeling ten grondslag zijn gelegd. Van deze stellingen was daarom geen bewijs nodig, zodat het hof het bewijsaanbod in zoverre (zonder nadere motivering) kon passeren.

Subonderdeel 2.3.5 faalt eveneens waar het klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod in memorie van antwoord nr. 6.1 (onder 3) onbesproken heeft gelaten. Dit betreft een aanbod om als getuigen te horen twee partijdeskundigen van ABM, die een nadere toelichting kunnen geven over de reële waardebepaling van de huurprijs van het object in kwestie. Deze deskundigen hebben een “Partijdeskundig waardeadvies” van 27 november 2017 opgesteld dat door ABM voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg is overgelegd.³⁰ Dit waardeadvies bevat een eigen waardebepaling per juli 2016. Het reageert niet specifiek op het rapport van 21 juli 2016 van de door de rechter benoemde deskundigen. ABM heeft niet nader vermeld in hoeverre deze partijdeskundigen als getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.³¹ Het hof beschikte reeds over de rapportage van de door de rechter benoemde deskundigen. Tegen deze achtergrond heeft het hof het aanbod om deze partijdeskundigen als getuigen te doen horen als onvoldoende specifiek dan wel niet relevant kunnen passeren. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het middel richt in onderdeel 2.4 (dat bestaat uit de subonderdelen 2.4.0, 2.4.1-I, 2.4.1-II, 2.4.2, 2.4.3) en in de subonderdelen 2.5.0, 2.5.1-I, 2.5.1-IV, 2.5.1-V onder a en c, 2.5.2-I en 2.5.2-III klachten tegen de schatting van de huurprijs van het tankstation in rov. 6.10. De klachten betreffen (i) het aantal vergelijkingspanden, (ii) de lastenverdeling ten aanzien van het procedureobject, (iii) de vergelijking met het object te Born, (iv) enige overige klachten in onderdeel 2.4 en (v) de invloed van de accijnsverhoging in 2014.

(i) Aantal vergelijkingspanden. De subonderdelen 2.4.0 onder (1) en 2.4.1-I klagen dat het hof zijn schatting van de huurprijs van het tankstation slechts op twee vergelijkingsobjecten baseert en daarmee miskent dat de schatting dient te geschieden aan de hand van voldoende vergelijkbare panden.

Deze klacht slaat niet. Zoals hiervoor (in 2.4.2) is vermeld, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, te beslissen hoeveel panden en welke panden hij in de vergelijking betrekt. Hoewel veelal wordt gestreefd om meer (circa vijf) vergelijkingsobjecten te hebben,³² blijkt uit het in het middel opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis dat dit er ook minder (bijvoorbeeld twee) kunnen zijn.³³ Uit de rov. 6.8-6.10 blijkt waarom het hof zijn schatting in dit geval slechts kon baseren op de twee beschikbare, niet-anonieme vergelijkingsobjecten. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

(ii) Lastenverdeling. De subonderdelen 2.4.0 onder (2) en 2.4.2 onder a.1 en a.2 klagen, samengevat, dat het hof heeft miskend dat bij het bepalen van de huurprijs ook rekening moet worden gehouden met de verdeling van (onderhouds)lasten en dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is dan wel het hof de devolutieve werking van het appel miskent, omdat het hof niet reageert op de essentiële stelling van ABM in eerste aanleg dat de verdeling van (onderhouds)lasten in dit geval anders dan gebruikelijk is nu alle onderhouds- en vervangingswerkzaamheden voor rekening van ABM als huurder zijn.

(iii) Vergelijkingsobject Born. De subonderdelen 2.4.1-I en 2.4.1-II klagen voorts dat het hof zijn schatting niet mede op het vergelijkingsobject te Born had mogen baseren omdat dit object niet vergelijkbaar is, althans zijn oordeel beter had moeten motiveren gezien de daartegen door ABM ingebrachte bezwaren. Het middel verwijst in dit verband naar de stellingen van ABM die worden genoemd in de subonderdelen 2.4.2 onder b en c, 2.5.1-IV en 2.5.1-V onder a. Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof (onder meer) de onder b en c genoemde essentiële stellingen van ABM onbesproken heeft gelaten, waaruit volgt dat het object Born op geen enkele wijze vergelijkbaar is met het door ABM gehuurde. Subonderdeel 2.5.1-IV klaagt eveneens dat het hof niet op dergelijke stellingen heeft gereageerd, terwijl subonderdeel 2.5.1-V onder a klaagt dat het hof ten aanzien van een dergelijke stelling uit de eerste aanleg de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Hierop wijst ook subonderdeel 2.5.0 voor zover dit betrekking heeft op het tankstation. De stellingen van ABM waarop deze klachten doelen houden in, kort gezegd,³⁸ (1) dat het terrein van het referentieobject vijfmaal zo groot is; (2) dat het referentieobject in goede staat verkeert; (3) dat bij het referentieobject een volledig geoutilleerd tankstation wordt verhuurd, inclusief Bonjourshop, Total wasstraat en garage met de nodige faciliteiten; en (4) dat de eigenaar van de grond eigenaar is van de exploiterende bedrijven, en dus een fiscaal belang bij een hogere huurprijs heeft.

Zoals vermeld (in 2.4.2) blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de deskundigen en feitenrechter veel vrijheid hebben om te bepalen welke referentieobjecten zij bij de nadere vaststelling van de huurprijs in de vergelijking willen betrekken, en op welke wijze daarbij correcties worden toegepast, en dat daarbij een beperkte motiveringsplicht geldt.

Gelet op het voorgaande acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof zijn schatting heeft gebaseerd op beide bekende referentieobjecten, met inachtneming van de daarop door de deskundigen toegepaste correcties. Het hof heeft de vergelijkbaarheid van het referentieobject in Born ter zitting met de deskundigen besproken. Daarbij zijn de hiervoor (in 2.40) genoemde stellingen (1)-(3) van ABM aan de orde gekomen. De deskundigen hebben ook onderkend dat tussen het gehuurde en het referentieobject in Born verschillen bestaan, maar zij hebben tevens aangegeven dat met die verschillen rekening is gehouden door middel van correcties. Dergelijke correcties zijn voor een groot deel gebaseerd op ervaring en intuïtie, en gelet op de hiervoor in 2.4.2 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad kan aan de motivering van het hof en de deskundigen op dit punt geen hoge eisen worden gesteld. In het licht van het voorgaande was een nadere motivering van het hof niet vereist. In eerste aanleg heeft ABM in verband met de hiervoor (in 2.40) genoemde stelling (4) over het fiscale belang van de verhuurder van het object Born aangevoerd dat dit zou moeten leiden tot een hogere correctie dan door deskundigen was toegepast.⁴¹ [verweerder] heeft het gestelde box 3-belang bij de eigenaar/verhuurder betwist.⁴² Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze stelling van ABM in het licht van de betwisting van [verweerder] onvoldoende is onderbouwd. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Evenmin heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend. De hiervoor (in 2.40) bedoelde klachten ten aanzien van het tankstation van de subonderdelen 2.4.1-I, 2.4.1-II, 2.4.2 onder b en c, 2.5.0, 2.5.1-IV en 2.5.1-V onder a slagen niet.

Voor zover subonderdeel 2.5.1-I verwijst naar de in 2.38-2.43 behandelde klachten, dient het eveneens te falen.

Subonderdeel 2.5.2-III klaagt over de vergelijkbaarheid van het referentieobject Born op de grond dat het rechtens onjuist is om een onbemand tankstation (zoals het gehuurde) te vergelijken met een bemand tankstation inclusief shop en wasstraat, als het onbemande tankstation alleen zonder shop en wasstraat winstgevend te exploiteren is. Volgens het subonderdeel dient als hypothetische feitelijke grondslag te worden aangenomen dat de shop en wasstraat door ABM en Tango niet rendabel te exploiteren zijn en uitsluitend een onbemand station rendabel kan worden geëxploiteerd.

De klacht faalt, omdat het beroep van ABM op de gestelde hypothetische feitelijke grondslag niet opgaat. Het oordeel van het hof – in navolging van de deskundigen – moet aldus worden begrepen dat er mogelijkheden zijn om (naast een onbemand tankstation) de shop en wasstraat rendabel te exploiteren. De deskundigen hebben daartoe gewezen op een specifieke groep zelfstandige ondernemers met een lage kostenstructuur.⁴³ Voorts hebben de deskundigen aangegeven dat zij het referentieobject te Born, ook op dit punt hebben gecorrigeerd (zie hiervoor in 2.42.1 en 2.42.2).

(iv) Overige klachten van onderdeel 2.4. De klacht van subonderdeel 2.4.2 onder d dat het hof onbesproken heeft gelaten de stelling dat [verweerder] de LPG-installatie aan [de B.V.] heeft verkocht en dat ABM deze dus niet van [verweerder] huurt, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het deskundigenrapport, noch uit het arrest van het hof volgt dat de fysieke LPG-installatie mede aan de (verhoging van de) huurprijs ten grondslag is gelegd.

Voor zover subonderdeel 2.4.3 de klachten van subonderdeel 2.4.2 herhaalt, dient het eveneens te falen. Voor zover dit subonderdeel aanvoert dat geen rekening is gehouden met het feit dat het huurcontract uit 1999 met Total (dat wil zeggen voor referentieobject Born) dateert uit een periode met totaal andere marktomstandigheden dan in de referentieperiode, dient het te falen omdat deze klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd en het middel niet verwijst naar vindplaatsen uit de procestukken waaruit blijkt dat deze klacht al in feitelijke instanties is aangevoerd.

(v) Accijnsverhogingen. Volgens subonderdeel 2.5.1-V onder c heeft het hof, samengevat, de devolutieve werking van het appel miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door niet te responderen op de stelling van ABM (in haar conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie nrs. 40-43) dat de deskundigen ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de gevolgen van accijnsverhogingen die (met name) vanaf 2014 een negatieve invloed hebben gehad op de huurwaarde van tankstations in de grenssteek, zoals het gehuurde.

De in artikel 7:303 BW bedoelde referentieperiode van vijf jaar omvatte in dit geval het grootste deel van 2014. Inherent aan de systematiek van artikel 7:303 lid 2 BW is dat de markthuurwaarde op het moment van instellen van de vordering (of het verzoek) en eventuele daarop volgende ontwikkelingen in de markt niet relevant zijn voor het bepalen van de huurprijs. Recente ontwikkelingen en huurprijzen wegen in de vergelijking ook niet zwaarder mee dan de huurprijzen van vijf jaar geleden. Het gevolg daarvan is dat ontwikkelingen in de markt en huurprijzen vertraagd doorwerken in de wettelijke huurprijs.⁴⁴Binnen de systematiek van artikel 7:303 lid 2 BW kan enige correctie in verband met de accijnzen plaatsvinden, namelijk als de accijnsverhoging in de periode voor 5 november 2014 heeft geleid tot een lagere huurprijs van referentieobjecten. Deze correctie zal echter beperkt zijn nu het gaat om een gemiddelde van de huurprijs over een periode van vijf jaar. De deskundigen hebben in hun rapportage (p. 37) rekening gehouden met “grenseffecten”. Zij hebben weersproken dat sprake is van ‘desastreuze’ effecten voor de huurwaarde van het gehuurde. De effecten van de accijnsverhoging voor het gehuurde zijn volgens de deskundigen relatief beperkt, omdat het gehuurde gunstig is gelegen aan een doorgaande weg. De deskundigen hebben tot slot opgemerkt dat het effect van de accijnsverhoging in het deskundigenrapport is meegenomen door de keuze van de referentieobjecten en de correcties.⁴⁵

Het hof heeft zich op dit punt kennelijk aangesloten bij de deskundigen. Het hof heeft daarom op dit punt niet de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Evenmin kan in het licht van het voorgaande worden gezegd dat het hof tot een nadere motivering gehouden was.

De resterende klachten van onderdeel 2.5 richten zich tegen de schatting van de huurprijs van de shop en wasstraat in rov. 6.10 (en rov. 6.14-6.16 en het dictum). Het hof overwoog:

De subonderdelen 2.5.0, 2.5.1-I, 2.5.1-II en 2.5.1-III klagen, samengevat, dat de deskundigen zich in het deskundigenrapport ten aanzien van de shop en de wasstraat hebben gebaseerd op de vijf anonieme referentieobjecten, en dat het hof bij zijn schatting gebruik gemaakt van dat deskundigenrapport, hoewel ABM het gebruik van anonieme referentieobjecten steeds heeft bestreden (subonderdelen 2.5.0 en 2.5.1-I), waarmee het hof de strekking van artikel 7:303 lid 2 BW heeft miskend (subonderdeel 2.5.1-II) alsmede het fair trial beginsel van artikel 6 EVRM (subonderdeel 2.5.1-III).

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klachten zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klachten tot uitgangspunt nemen, is de schatting van de huurprijs van de shop en wasstraat niet gebaseerd op de vijf anonieme referentieobjecten uit het deskundigenrapport. Hetzelfde geldt overigens ten aanzien van de schatting van de huurprijs van het tankstation, voor zover de klachten ook daarop betrekking zouden hebben.

Subonderdeel 2.5.0 klaagt voorts dat het oordeel artikel 7:303 lid 2 BW miskent, althans onbegrijpelijk is, nu het hof zijn schatting van de huurprijs van de shop en de wasstraat baseert op de schatting van deskundigen en zonder referentie komt op een huurbedrag van € 7.500,- elk.

Subonderdeel 2.5.1-V onder b klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) te responderen op het in eerste aanleg naar voren gebrachte bezwaar tegen de vaststelling van de huur van de shop en wasstraat op € 15.000 (kort gezegd over gebrek aan potentieel voor de shop en wasstraat en achterstallig onderhoud).

Subonderdeel 2.5.2-I klaagt in aansluiting op de onderdelen 2.3 en 2.4 dat het hof heeft miskend dat de shop en wasstraat voor de nadere vaststelling van de huurprijs geheel moeten worden weggedacht, omdat beide na het aangaan van de huurovereenkomst door de (onder)huurder(s) zijn aangebracht en betaald.

Deze klacht faalt op de bij de bespreking van de onderdelen 2.3 en 2.4 aangegeven gronden.

Subonderdeel 2.5.2-II klaagt dat het hof heeft miskend dat in dit geval geen (substantiële) huurwaarde kan worden toegekend aan de shop en wasstraat, omdat door de (plaatselijke) marktomstandigheden geen sprake is (kan zijn) van economisch rendabel gebruik daarvan, waarbij bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de shop en wasstraat niet economisch rendabel kunnen worden gebruikt, en dat het tankstation eerst winstgevend is geworden nadat het onbemand werd (dus zonder shop). In dat licht is het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat aan de shop en wasstraat samen toch een huurbedrag van € 15.000 wordt toegekend, aldus het subonderdeel.

6.16. Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv. ABM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, inclusief de gemaakte kosten van de deskundigen ten tijde van de mondelinge toelichting bij het hof. (…).”

Artikel 7:304 lid 3 BW bepaalt dat de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv zijn en voorts dat de artikelen 195, 196, 199 en 244 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.

Het uitgangspunt van artikel 237 lid 1 Rv is dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. Als partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, dan kunnen de proceskosten worden gecompenseerd. De laatste zin van artikel 237 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter kosten die nodeloos worden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.

Voor zover thans relevant, kan de rechter een voorschot in de kosten van de deskundigen bepalen (artikel 195 Rv, eventueel met een termijn voor voldoening (artikel 196 Rv)) en begroot de rechter de schadeloosstelling en het loon waarop de deskundigen aanspraak kunnen maken (artikel 199 lid 1 Rv). Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing bij een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Bij een dergelijk verzoek kan worden verzocht de kosten te maximeren.⁵² De wet bevat geen nadere regeling voor geschillen over de hoogte van de deskundigenkosten.⁵³ Artikel 199 Rv impliceert m.i. dat de rechter de bevoegdheid heeft om bepaalde kosten, bijvoorbeeld wanneer zij nodeloos zijn gemaakt, buiten beschouwing te laten bij het bepalen van de aanspraak van de deskundigen.⁵⁴ Dit lijkt op toepassing van artikel 237 Rv, zij het dat een begroting op de voet van artikel 199 Rv aan de kostenveroordeling vooraf gaat.

De overeenkomstige toepasselijkheid van de bepalingen over de kosten van deskundigen in artikel 7:304 lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis als zodanig niet geproblematiseerd.⁵⁵ In de literatuur is opgemerkt dat dit wel past indien de rechter in een procedure op de voet van artikel 7:303 BW deskundigen benoemt,⁵⁶ maar niet (althans niet zonder nadere aanpassing) indien voorafgaand aan een procedure op de voet van artikel 7:303 BW een deskundigenadvies wordt uitgebracht door de door partijen aangezochte, dan wel door de rechter op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW benoemde, deskundige(n). Toewijzing van het verzoek om deskundigen te benoemen houdt in beginsel⁵⁷ niet meer dan die benoeming in. De opdracht aan deskundigen wordt vervolgens gegeven door één of beide partij(en) en de kosten van het advies worden door die partij(en) gedragen. Behoudens wanneer partijen tot een vergelijk komen (ook over de kosten), zullen de deskundigenkosten eerst als proceskosten in een procedure op de voet van artikel 7:303 BW aan de orde kunnen komen.⁵⁸

Ook in deze zaak is bij de benoeming van de deskundigen geen voorschot bepaald. In de beschikking van 14 januari 2015, waarin de kantonrechter de deskundigen heeft benoemd, wordt vermeld dat ten aanzien van de kosten van het advies de deskundigen afspraken dienen te maken met partijen (rov. 2.5). [verweerder] is kennelijk als opdrachtgever van de deskundigen opgetreden. Hij heeft bij inleidende dagvaarding, onder overlegging van de facturen van de deskundigen (productie 52), gesteld de kosten van de deskundigen ad € 29.983,80 te hebben betaald en dat deze ten laste van de huurder dienen te komen. ABM heeft, zoals hierboven vermeld, in de procedure onder meer bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de kosten. Ter comparitie in eerste aanleg heeft mr. Jacobs namens ABM gezegd geen prijsopgaaf te hebben gehad en heeft partij [verweerder] gezegd dat ABM de prijs heeft opgedreven.⁵⁹ De kantonrechter wees bij vonnis van 21 maart 2018 de vorderingen van beide partijen af en verdeelde de kosten van deskundigen gelijkelijk over partijen nu beiden aan de rapportage hun vordering ontleenden (rov. 4.18). [verweerder] vorderde in appel ABM te veroordelen in de kosten van de deskundigen. ABM bestreed dat daarvoor een grondslag bestond en verwees voorts naar haar stelling over de hoogte van de kosten.

De hiervoor (in 2.66) bedoelde stellingen van ABM moeten klaarblijkelijk worden begrepen als een beroep op de laatste zin van artikel 237 lid 1 Rv (zie subonderdeel 2.7.3).

Van het principale middel slaagt onderdeel 2.7 Hetzelfde geldt voor de louter voortbouwende klacht van onderdeel 2.8 voor zover dat is gericht tegen rov. 6.16 en het dictum. In zoverre slaagt het principale cassatieberoep. Het verwijzingshof zal alsnog gemotiveerd dienen te beslissen op het verweer van ABM ten aanzien van de kosten van het deskundigenbericht.