Rechtbank Almelo, 29-10-2012, BY1625, 11 / 794 WAV en 12/244 WAV

Registratienummers: 11 / 794 WAV en 12/244 WAV

tussenbeslissing van de meervoudige kamer

in het geschil tussen:

hierna te noemen: eisers,

en

Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 augustus 2010 blijkt dat vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit op 27 mei 2009 zijn aangetroffen op het festivalterrein “[..]” gelegen aan [adres], gemeente Hellendoorn, terwijl zij werkzaamheden verrichtten bestaande uit het afbreken van een festivaltent zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De betreffende tent was daar in opdracht van [eiser 1] BV (hierna: [eiser 1] ) geplaatst door het in België gevestigde [eiser 2] (hierna: [eiser 2]), met wie [eiser 1] in dit verband een huurovereenkomst had gesloten. Zowel [eiser 1] als [eiser 2] is aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Aan beide werkgevers is per vreemdeling een boete opgelegd van € 8000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Eisers hebben (onder meer) gesteld dat verweerder ten onrechte niet heeft onderkend dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Twee van de aangetroffen Roemenen, de broers [A] en [B], hebben hun werkzaamheden uitgevoerd in hoedanigheid van vennoot van de in Roemenië gevestigde onderneming [Y], terwijl de andere twee Roemenen, [C] en [D], hun werkzaamheden hebben verricht als vennoot van de in Roemenië ingeschreven onderneming [Z]. Eisers stellen dat de Roemenen zijn gespecialiseerd in het opbouwen en afbreken van festivaltenten en dat zij om die reden ook door [eiser 2] zijn ingeschakeld. In verband met de werkzaamheden is tussen de Roemeense vennootschappen en [eiser 2] een raamovereenkomst gesloten, waarbij voor elke individuele opdracht in een annex de prijs en werkzaamheden nader werden gespecificeerd. Het betrof, zo stellen eisers, aldus onderaanneming van werk. Slechts incidenteel werd samengewerkt met het personeel van [eiser 2], bijvoorbeeld bij het oprollen van tentdoek. Dit betekent volgens eisers echter nog niet dat de werkzaamheden daarmee onder gezag van [eiser 2] werden uitgevoerd. Zij wijzen er bovendien op dat dezelfde Roemenen ook zijn aangetroffen tijdens controles op een festivalterrein in Arnhem (festival [..]) en op een festivalterrein in Volkel (festival [..]), doch dat verweerder ten aanzien van die festivals heeft vastgesteld dat de werkzaamheden door de Roemenen als zelfstandigen zijn verricht. Eisers achten dit verschil in benadering onbegrijpelijk, te meer nu zowel de werkwijze als de omstandigheden waarin de Roemenen op die festivals hun werkzaamheden hebben vervuld niet verschilt van de werkwijze en werkomstandigheden ten tijde van het festival [..]. Voorgaande brengt mee, zo stellen eisers, dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd moet worden geacht met de het bepaalde in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

De rechtbank overweegt in dit verband dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van zelfstandigen of van werknemers in de zin van de Wav, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) in de eerste plaats feitelijk van aard is, waarbij wordt verwezen naar de criteria als genoemd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001, in de zaak nummer C-268/99 (Jany e.a.). Van groot belang is de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding bij het uitoefenen van de werkzaamheden.

In dit geval blijkt uit het boeterapport en de daaraan ten grondslag liggende rapporten van bevindingen dat de Roemenen met een aantal werknemers van [eiser 2] samenwerkten bij het afbreken van een tent en het oprollen van het tentdoek. De Roemenen droegen daarbij werkkleding van [eiser 2] en maakten gebruik van door [eiser 2] ter beschikking gestelde hijsapparatuur. Voorts reden de Roemenen samen met de werknemers van [eiser 2] van en naar het festivalterrein. Dit betekent echter nog niet dat sprake is geweest van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld. Ook uit de door de Roemenen afzonderlijk afgelegde verklaringen blijkt niet eenduidig dat de Roemenen werkten onder het gezag van [eiser 2]. Zo verklaart [A] onder meer dat hij samen met zijn broer eigen baas is en zelf bepaalt hoe de tent wordt afgebroken. Alleen bij het oprollen van de tent zijn meer mensen nodig. Ook zijn broer, [B], verklaart dat wel eens wordt samenwerkt met de werknemers van [eiser 2], maar dat hij van niemand opdrachten krijgt. Vreemdeling [C] verklaart weliswaar dat de voorman van [eiser 2], [X] (hierna: [X]), vertelt wat er op de locatie moet gebeuren en dat deze [X] de leidinggevende is, maar stelt eveneens dat hij geen leidinggevende heeft omdat hij een eigen bedrijf heeft. Hetzelfde geldt voor vreemdeling [D].

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien voldoende aanknopingspunten bieden om een gezagsverhouding aan te nemen. De vraag rijst dan waarom verweerder, in afwijking van zijn beoordeling ten aanzien van de nadien gehouden controles op de festivals in Arnhem en Volkel, desondanks van een werknemerschap in de zin van de Wav is uitgegaan.

Ter zitting heeft verweerder erkend dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen geen aanleiding geven voor de conclusie dat zij onder gezag van [eiser 2] hebben gewerkt. Dat desondanks niet het standpunt is ingenomen dat de vreemdelingen kunnen worden beschouwd als zelfstandigen, vindt zijn oorzaak in de verklaring zoals die is afgelegd door de voorman van [eiser 2], [X]. Deze verklaring, zo heeft verweerder ter zitting gesteld, is doorslaggevend geweest. Daaraan heeft verweerder toegevoegd dat dit niet betekent dat de overige verklaringen, de waarnemingen van de inspecteurs en de omstandigheden waarin de werkzaamheden zijn verricht, niet van belang zouden zijn. Wel is het zo dat zónder de verklaring van [X] een gezagsverhouding niet zou zijn aangenomen. Alsdan zou aan eisers ook geen boete zijn opgelegd.

Voorgaande geeft de rechtbank aanleiding om de verklaring van [X] aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

Blijkens het tot het boeterapport behorende inlichtingen- en verhoorformulier, waarop de verklaring van [X] is opgetekend, heeft [X] het volgende verklaard:

“Ik ben de voorman op dit project. Ik geef instructies wat de werknemers hier moeten doen en ik werk zelf ook mee met het opbouwen en afbreken van de tent. (…)”.

Ter zitting is besproken wat [X] heeft bedoeld met zijn verwijzing naar “de werknemers”. Verweerder heeft gesteld dat hiermee is gedoeld op degenen die daadwerkelijk aan het werk waren, dus ook de Roemenen. Eisers hebben gesteld dat dit een aanname is, die niet nader is onderbouwd. Ter plaatse waren behalve de vier Roemenen immers ook werknemers van [eiser 2] aanwezig. Volgens eisers kan niet worden uitgesloten dat [X] enkel op deze werknemers heeft gedoeld.

De rechtbank volgt het standpunt van eisers. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring van [X] niet worden afgeleid dat hij (tevens) toezicht heeft gehouden over de betreffende Roemenen, althans, onvoldoende steun bestaat voor het standpunt dat [X] met “de werknemers” ook de Roemenen bedoelt en niet enkel de werknemers van [eiser 2]. Dit klemt, nu een boete als hier aan de orde een punitieve sanctie betreft, zodat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld. Aan deze eisen is in dit geval niet voldaan. Het had op de weg van verweerder gelegen [X] op dit punt nader te bevragen, zodat omtrent zijn verklaring geen onduidelijkheid kon bestaan. Ten onrechte heeft verweerder dit nagelaten.

De rechtbank ziet zich thans geconfronteerd met een gebrekkig gemotiveerd besluit. Vraag is of dit – overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – dient te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit met de verplichting zelf in de zaak te voorzien. Deze wijze van afdoening leidt tot finale geschilbeslechting en vloeit voort uit de het beginsel van effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Met het thans toepassen van artikel 8:72a Awb blijft evenwel twijfel bestaan omtrent de materiële waarheid over de feiten. Daarbij komt dat het in het geval van een motiveringsgebrek niet ongebruikelijk is verweerder via een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. Ook dit is een wijze van finaal beslechten die past in het beginsel van effectieve rechtsbescherming.

Wat betreft de vraag of aanleiding bestaat tot het toepassen van een bestuurlijke lus, stelt de rechtbank voorop dat dit in boetezaken met een zekere terughoudendheid dient te geschieden. Hoewel de letterlijke tekst van het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zich niet tegen het toepassen van het instrument van de lus verzet, is de rechtbank van oordeel dat een vrije toepassing zich niet verdraagt met de uitdrukkelijke wens van de wetgever die, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de bestuurlijke lus juist niet aanvaardbaar acht bij een bestuurlijke boete. Dit neemt niet weg dat toepassing naar het oordeel van de rechtbank (onder meer) denkbaar is, indien dit er toe leidt dat niet langer redelijke twijfel bestaat over de voorgevallen feiten en omstandigheden. Dit sluit naar het oordeel van de rechtbank ook aan bij de strafrechtelijke praktijk. Uitgangspunt is dan wel dat het – in beginsel – niet mag gaan om een geheel nieuwe bewijsrechtelijke grondslag.

In de hier aan de orde zijnde situatie is sprake van een verklaring die reeds als bewijsmiddel is ingebracht en doorslaggevend is geacht. De verklaring is echter op een wezenlijk onderdeel dubbelzinnig. Een lus zou kunnen worden toegepast om alsnog de gewenste duidelijkheid te verkrijgen. Toch kiest de rechtbank hier niet voor. Daartoe overweegt de rechtbank dat het hier een verklaring betreft van één getuige op een beperkt deel van de feiten. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding het vooronderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Awb te heropenen en gebruik te maken van haar bevoegdheid om [X] zelf als getuige op te roepen. De rechtbank zal daarbij bepalen dat ten behoeve van het getuigenverhoor de zaaksdossiers in handen worden gesteld van de voorzitter dan wel één van de leden van de rechtbank.

Beslist wordt derhalve als volgt:

Recht doende:

Tegen deze tussenbeslissing kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de einduitspraak.

Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzitter en mrs. R.J. Jue en M.A. Heldeweg, rechters, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op

Afschrift verzonden op