Rechtbank Amsterdam, 29-11-2006, AZ6123, 326874

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

de naamloze vennootschap naar het recht van Suriname

BERA HOLDING N.V.,

gevestigd te Suriname,

eiseres,

procureur mr. S. Bharatsingh,

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. P.F. Hopman.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- het tussenvonnis van 28 december 2005

- het proces-verbaal van de op 28 februari 2006 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- de akte uitlating producties.

De feiten

Bera is in 1998 opgericht door A en B. De aandelen in Bera worden sinds 1999 gehouden door haar in Suriname woonachtige directeur A, die als enige bevoegd is Bera te vertegenwoordigen.

Op verzoek van B heeft ING in april 2003 aan Bera een offerte uitgebracht voor het aangaan van een bancaire relatie. A heeft ten kantore van ING, in gezelschap van B de offerte met bijbehorende handtekeningkaart namens Bera ondertekend. Hierop is op naam van Bera bij ING een rekening geopend met nummer 67.44.40.153 (hierna: de rekening) met een daaraan gekoppelde depositorekening met nummer 65.81.19.141 (hierna: de depositorekening).

De bankafschriften voor zowel de rekening als de depositorekening zijn op verzoek van A steeds verstuurd aan het adres van de in Nederland gevestigde ondernemingen van B, Bera Distributie B.V. en Bera Commercials B.V.

[...]

De cliënt is verplicht de door de bank aan hem toegezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient de cliënt te controleren of door of namens hem gegeven opdrachten door de bank juist en volledig zijn uitgevoerd. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid is de cliënt verplicht de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. In de hiervoor bedoelde gevallen is de bank verplicht om door haar gemaakte fouten en vergissingen te herstellen.

[...]

Relatie naam Bera Holding N.V.

[...]

Wederom gesproken met B over creditgelden. Momenteel staat er ruim 500 /m op de rekening courant. In de komende maand moet daar nog een bedrag van ca 200/m bijkomen Momenteel wil hij 500/m wegzetten op een 1 maands deposito. [...]

---> regelen 1 maands deposito voor 500/m [...]

[...]

Relatie naam: Bera Holding N.V.

[...]

A is samen met de heer B langsgekomen om de achterstellingsakte van Bera Fisheries te tekenen. A heeft bij ons ook een rekening lopen op naam van Bera Holding NV. Op deze rekening staat een saldo van 500/m. Hij heeft EB voor deze rekening en heeft daarvoor ook een calculator ontvagen. Echter hij is de codes kwijt. [...]

Daarnaast wil de heer A graag een credit card op Bera Holding openen. A is nu een tweetal weken in Nederland en de vraag is derhalve of we de CC aanvraag met spoed kunnen behandelen.

ING heeft in opdracht van B in totaal een bedrag van € 210.000,00 van de rekening en de depositorekening overgeboekt naar eveneens bij ING aangehouden rekeningen ten name van Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.

Het gaat daarbij om de volgende overboekingen vanaf de rekening:

-Op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000,00 op rekening van Bera B.V.

-Op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000.00 op rekening van Bera Commercials B.V. en een bedrag van € 3.000,00 op rekening van Bera Distributie B.V.

-Op 27 december 2003 een bedrag van € 5.000,00 op rekening van Bera Commercials B.V.

En vanaf de depositorekening:

-Op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.000,00 op rekening van Bera B.V.

Het geschil

Bera vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen ING en Bera bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de onder punt 2.6 genoemde bedragen heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan de besloten vennootschappen Bera B.V. dan wel de besloten vennootschap Bera Commercials B.V., met veroordeling van ING in de kosten van het geding.

De beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat ING niet heeft betwist dat B niet bevoegd was namens Bera opdracht te geven om bedragen van de rekening en de depositorekening over te boeken. De gevorderde verklaring voor recht ligt derhalve in beginsel voor toewijzing gereed. Daarbij geldt evenwel dat als onbetwist vast staat dat het bedrag van € 3.000,00 op 18 december 2003 is overgeboekt op rekening van Bera Distributie B.V., zodat de vordering in zoverre een voldoende draagkrachtige grondslag ontbeert.

ING heeft ter onderbouwing van haar primair verweer aangevoerd dat Bera

- de rekening door tussenkomst van B bij ING heeft geopend,

- de contacten tussen ING en Bera hoofdzakelijk via B heeft laten lopen

- de rekeningafschriften op verzoek van A aan adressen van bedrijven van B heeft laten versturen,

- niet (tijdig) heeft geprotesteerd tegen de uitvoering van de door B gegeven betaalopdrachten en

- ook nadat A naar eigen zeggen in maart 2006 had geklaagd over de ten onrechte uitgevoerde betaalopdrachten, in april 2004 wederom via B € 50.000,00 heeft laten overboeken.

ING heeft daarbij voorts nog gewezen op het feit dat A en B beide oprichters waren van Bera Holding en dat Bera Holding aan zowel Bera B.V., Bera Distributie B.V. als aan Bera Commercials B.V. leningen heeft verstrekt.

De rechtbank is van oordeel dat de door ING gestelde en door Bera op onderdelen betwiste gedragingen, ook indien juist, op zichzelf genomen, noch in onderling verband en samenhang beschouwd tot de slotsom kunnen leiden dat ING er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat B bevoegd was namens Bera betaalopdrachten te verstrekken.

Uitgangspunt is daarbij dat ING ten opzichte van haar rekeninghouder Bera gehouden is te zorgen dat zij ten laste van de rekening geen opdrachten van onbevoegden uitvoert. Daarbij geldt dat van ING, als professionele bancaire instelling, mag worden verwacht dat zij alvorens een betaalopdracht uit te voeren zich ervan vergewist dat degene die de opdracht heeft verstrekt daartoe ook bevoegd is en dat zij daartoe in haar administratie per rekening de kring van bevoegde personen vastlegt.

In het onderhavige geval staat vast dat ING daaraan niet heeft voldaan. Uit de stellingen van ING blijkt dat uit intern onderzoek is gebleken dat B in de administratie van ING niet als ten aanzien van de rekening bevoegde persoon is opgenomen. Daarmee is gegeven dat ING alvorens de van B verkregen opdrachten uit te voeren niet, althans niet voldoende heeft gecontroleerd of hij daartoe wel bevoegd was. Het moet er immers voor gehouden worden dat diens onbevoegdheid bij een voldoende controle zou zijn gebleken.

Voorts is van belang dat de omstandigheid dat B zich jegens ING als vertegenwoordiger van Bera heeft gepresenteerd op zichzelf niet als een gedraging van Bera kan worden aangemerkt. Als onbetwist staat vast dat A zelf de rekening heeft geopend en de handtekeningkaart heeft ondertekend, terwijl hij bij verschillende gelegenheden ook zelf bij ING is langs geweest en betaalopdrachten aan ING heeft verstrekt. De stelling van ING dat Bera de contacten hoofdzakelijk via B heeft laten verlopen is dan ook in ieder geval in zoverre niet juist. Ook aan de omstandigheid dat de rekeningafschriften niet aan Bera, maar aan bedrijven van B werden gestuurd komt onvoldoende gewicht toe. Het is immers op zich niet ongebruikelijk dat afschriften aan een ander adres dan dat van de rekeninghouder worden gestuurd. ING kan daaraan dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat de ontvanger van de afschriften tevens bevoegd is betaalopdrachten te verstrekken. Tot slot geldt dat is gesteld noch gebleken dat ING, hoewel dit op haar weg had gelegen, op enig moment aan Bera heeft gevraagd of B, ondanks dat zulks uit de administratie van ING niet bleek, bevoegd was voor haar op te treden. Onder deze omstandigheden kan ING zich er niet op beroepen dat Bera door op haar beurt stil te zitten de schijn zou hebben gewekt dat zulks wel het geval was.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ING onder de geven omstandigheden redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat B een voldoende volmacht was verleend om namens Bera betaalopdrachten te verstrekken en het verweer faalt.

ING heeft subsidiair betoogd dat Bera in strijd met het bepaalde in artikel 12 van

de algemene voorwaarden niet terstond nadat zij de bankafschriften heeft ontvangen tegen de overboekingen heeft geprotesteerd. ING heeft dit verweer gevoerd in het kader van een beroep op de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek.

Bera vordert in deze procedure echter geen vergoeding van schade maar uitsluitend een verklaring voor recht dat ING tekort is geschoten in de nakoming van de met Bera gesloten overeenkomst. Aan de beoordeling van de mate van eigen schuld aan de zijde van Bera kan dan ook niet worden toegekomen.

Voor zover ING heeft bedoeld te stellen dat Bera bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang meer zou hebben omdat de eventueel geleden schade wegens schending van het bepaalde in artikel 12 van de algemene voorwaarden geheel voor haar eigen rekening zou moeten komen, overweegt de rechtbank het volgende.

Partijen worden vervolgens verdeeld gehouden over de vraag wanneer Bera voor het eerst bij ING over de overboekingen heeft geklaagd. ING stelt dat Bera in de persoon van A in mei 2004 telefonisch contact heeft opgenomen met de heer C en daarbij weliswaar heeft geïnformeerd naar de overboekingen, maar ter zake daarvan geen klacht heeft geuit en ook niet heeft gezegd dat hij zich niet met deze overboekingen kon verenigen. Vervolgens heeft Bera niet meer van zich laten horen totdat haar advocaat in juni 2005 aanspraak maakte op terugbetaling van overgeboekte bedragen, aldus ING.

Bera betoogt op haar beurt dat A in maart 2004 bij ING heeft gereclameerd en dat zij vervolgens door ING aan het lijntje is gehouden. Uit het door ING in het geding gebrachte intern onderzoek naar de gang van zaken rondom de gewraakte overboekingen blijkt nog dat ING in februari 2005 een mondelinge klacht ontving van de heer A waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten.

Ook indien juist is dat, zoals Bera stelt, A in maart 2004 bij ING heeft geklaagd, geldt dat Bera daarmee in ieder geval ten aanzien van de in 2003 verrichte overboekingen niet heeft voldaan aan haar verplichting de bankafschriften terstond na ontvangst te controleren en ING zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van onjuistheden of onvolledigheden. Nu die verplichting, zoals ING onbetwist heeft betoogd, blijkens de toelichting op artikel 12 van de algemene voorwaarden expliciet strekt ter beperking van eventuele als gevolg van onjuistheden of onvolledigheden geleden schade, moet het ervoor gehouden worden dat Bera door aldus niet tijdig te reclameren, in ieder geval ten dele zelf schuld heeft aan het ontstaan van door haar als gevolg van de overboekingen geleden schade.

Anderzijds geldt evenwel dat ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van ING zonder nader uitleg, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat de ernst van de Bera verweten tekortkoming, gesteld tegenover de omstandigheid dat ING in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft verzuimd te controleren of B bevoegd was de gewraakte betaalopdrachten te verstrekken, meebrengt dat een eventuele vergoedingsplicht van ING geheel dient te vervallen. Dit brengt mee dat ook dit verweer ING ter afwending van de thans voorliggende vordering niet kan baten.

ING heeft tot slot aangevoerd dat het overgeboekte bedrag van € 135.000,00 een lening van Bera Holding aan Bera B.V. zou betreffen die vervolgens ook door Bera B.V. zou zijn terugbetaald, zodat Bera in zoverre geen schade kan hebben geleden.

Met dit verweer bestrijdt ING de omvang van eventueel door Bera als gevolg van de tekortkoming van ING geleden schade. Daaraan kan echter zoals hiervoor overwogen in het kader van de beoordeling van de thans voorliggende vordering niet worden toegekomen.

- dagvaarding € 85,60

- vast recht € 244,00

- salaris procureur € 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.685,60

De beslissing

De rechtbank