Rechtbank Amsterdam, 03-12-2009, BK6182, 443481 - KG ZA 09-2503

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

KONINKLIJKE BOEKVERKOPERSBOND,

statutair gevestigd te Bilthoven,

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

GROEP ALGEMENE UITGEVERS,

statutair gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRUNA B.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

eiseressen in conventie bij gelijkluidende dagvaardingen van 19 november 2009,

verweersters in reconventie,

advocaten mrs. Th.J. Bousie en J.C.C. van Schie te Amsterdam,

de naamloze vennootschap

EDUMEDIA B.V., handelend onder de naam BOEKENCONCURRENT,

statutair gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mrs. M.P.H. Sanders en O.J. Scholcz te Amsterdam.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 27 november 2009 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Edumedia heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Eiseressen hebben de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan op 10 december 2009 zal volgen. Het onderstaande vormt deze uitwerking.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

Aan de zijde van eiseressen: [persoon 1], directeur van de KBb, [persoon 2], voorzitter van bestuur van de GAU en mrs. Bousie en Van Schie.

Aan de zijde van Edumedia: [persoon 3], directeur, [persoon 4], office manager, en mrs. Sanders en Scholcz.

2. De feiten

2.1. De KBb is in 1907 opgericht en vertegenwoordigt 90% van de Nederlandse boekverkopers. Blijkens artikel 3 in de statuten stelt de KBb zich tot doel de belangen van boekverkopers te behartigen, volgens artikel 4 onder meer door het optreden als procespartij in juridische procedures.

2.5. Via de website www.boekenconcurrent.com zijn op dit moment talloze boeken te bestellen voor een lagere prijs dan de prijs die op grond van de Wet op de vaste boekenprijs wordt gehanteerd. De website is in Nederlands opgesteld. Op de website staat voor zover van belang het volgende:

“Even voorstellen: BoekenConcurrent.com

Wij zijn gegarandeerd de voordeligste boekhandel van Nederland. Met de dezelfde nieuwe boeken als in een boekwinkel, maar dan voor minstens 10% lagere prijzen. Bij ons heeft u een ruime keuze uit alle Nederlandstalige boeken, waaronder de nieuwste titels. Verder biedt BoekenConcurrent.com u extra service op het gebied van veilig betalen, laagste prijs garantie, bereikbaarheid, goedkope bezorging en retourservice.

Waarom zijn wij goedkoper?

Wij kunnen boeken onder de vastgestelde boekenprijs aanbieden omdat wij een buitenlandse boekhandel zijn. (…)”

2.6. In de algemene voorwaarden op de website www.boekenconcurrent.com staat een Nederlands correspondentie adres vermeld. Dit adres, Postbus 112 9670 AC Winschoten, staat ook op de facturen vermeld. Boekenconcurrent heeft een Nederlands BTW nummer en draagt in Nederland BTW af. In de algemene voorwaarden stond tot voor kort voor zover van belang het volgende:

“(…)Artikel 16 Wet op de Vaste Boekenprijs

Derhalve stellen wij ons op het standpunt dat wij niet gebonden zijn aan de Wet op de vaste boekenprijs Artikel 6.1 daar wij een buiten Nederland gevestigde verkoper zijn. Edumedia NV valt onder het Nederlands Antilliaans recht. De leveringsvoorwaarden zijn gedeponeerd bij de Chamber of Commerce van Curacao en bij de Griffie van de Rechtbank van de Nederlandse Antillen en Aruba. Deze staan tevens op de website, waar ik u naar verwijs. Hierop is het Nederlands Antilliaans recht van toepassing. Wij sluiten tevens een uittreksel van de KVK en Edumedia N.V. hierbij. (…)”

De algemene voorwaarden zijn inmiddels door de Boekenconcurrent aangepast en artikel 16 is daarin niet meer opgenomen.

2.10. In een e-mail van 26 november 2009 van [persoon 5] van het Commissariaat voor de Media aan de advocaat van eiseressen staat voor zover van belang het volgende:

“Dank voor uw e-mail over Edumedia. In uw e-mail verzoekt u mij om mijn visie kenbaar te maken ten aanzien van een uitlating van de heer [persoon 3] van Edumedia. Hierbij deel ik u mee dat het Commissariaat voor de Media geen akkoord heeft gegeven op de werkwijze van Edumedia. Daarbij merk ik op dat alleen het College bevoegd is bindende oordelen over de toepassing van de Wet op de vaste boekenprijs te geven. (…)”

2.11. Op grond van artikel 1 sub h van Wet op de vaste boekenprijs moet onder “verkoper” worden verstaan: “degene die door de uitgever of de importeur in het handelverkeer gebrachte boeken of muziekuitgaven verkoopt aan eindafnemers.”

De aanhef van artikel 6, eerste lid van deze wet luidt: “De verkoper past bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe.”

3.1. Eiseressen vorderen:

I. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te (doen) houden het verlenen van korting, in welke vorm dan ook, in strijd met de Wet op de vaste boekenprijs, op door haar aangeboden en/of verkochte boeken in Nederland waarvoor op grond van de Wet op de vaste boekenprijs een vaste prijs geldt;

II. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te (doen) houden in al haar uitingen, waaronder al haar websites, waaronder www.boekenconcurrent.com alle mededelingen over en referenties naar prijzen onder de vaste boekenprijs, direct dan wel indirect, expliciet dan wel impliciet;

III. binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie - zoals vermeld in de dagvaarding - te plaatsen op de homepage van haar websites, waaronder in elk geval www.boekenconcurrent.com, gedurende 30 opeenvolgende dagen;

IV. binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan mr. Th J. Bousie onder overlegging van kopieën van alle relevante informatie, documenten of bescheiden een door een registeraccountant als juist gewaarmerkte schriftelijke opgave te verstrekken van de onder IV in het petitum van de dagvaarding vermelde gegevens;

het gevorderde onder I, II, III en IV op straffe van een dwangsom;

V. binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan eiseressen gezamenlijk tegen behoorlijk bewijs aan kwijting, te voldoen een voorschot op de door eisers te vorderen materiële schadevergoeding van EUR 40.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

VI. binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan eiseressen gezamenlijk tegen behoorlijk bewijs aan kwijting, te voldoen een voorschot op de door eisers te vorderen immateriële schadevergoeding van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

VII. Edumedia te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten.

3.2.3. Voor de vraag of Boekenconcurrent zich dient te houden aan de Wet op de vaste boekenprijs is van belang of de reikwijdte van de Wet op de vaste boekenprijs zich uitstrekt tot het handelen van Boekenconcurrent. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wet zich niet slechts richt op Nederlandse verkopers, maar op alle verkopers die binnen Nederland boeken verkopen aan eindafnemers. In de definitie van “verkoper” in artikel 1 sub h van de Wet op de vaste boekenprijs wordt geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit of vestigingsplaats van de verkoper. Op grond van artikel 6, eerste lid van de Wet op de vaste boekenprijs rust voorts op elke verkoper die in Nederland boeken verkoopt aan eindafnemers de plicht om de vaste prijs toe te passen, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen die hier niet van toepassing zijn. Dit volgt ook uit de Memorie van Toelichting. Hieruit is af te leiden dat beoogd is een sluitend systeem te scheppen voor de vaste boekenprijs voor een ieder die een boek aan een eindafnemer in Nederland verkoopt. Dit geldt ook voor internetboekhandels. De Boekenconcurrent treedt op als verkoper in Nederland. De boeken worden vanuit Nederland met kortingen geleverd aan Nederlandse consumenten. De Boekenconcurrent handelt dan ook in strijd met de Wet op de vaste boekenprijs en de Boekenconcurrent handelt hiermee onrechtmatig jegens de Nederlandse boekverkopers.

3.2.4. Overigens ook als Boekenconcurrent als importeur zou moeten worden beschouwd dan handelt zij in strijd met de wet. Immers dan zou op grond van de rechtspraak gelden dat een zogenaamde U-bochtconstructie, waarbij boeken niet daadwerkelijk buiten Nederland in het handelsverkeer zijn gebracht, ontoelaatbaar is. De schijnconstructie waarbij de boeken feitelijk de landsgrenzen passeren, maar niet in het buitenland daadwerkelijk in het handelsverkeer worden gebracht, is in strijd met de vaste boekenprijs. Ook uit parallellen met wettelijke artikelen op andere terreinen zoals intellectuele eigendom volgt dat de Boekenconcurrent de Wet op de vaste boekenprijs niet mag ontduiken. Sinds het internettijdperk is het bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat het aanbieden van inbreukmakende producten op een website die op Nederland is gericht, onrechtmatig is ten opzichte van Nederlandse rechthebbenden.

3.2.5. Door de vaste boekenprijs te negeren, verschaft Boekenconcurrent zich een ongeoorloofde voorsprong op de boekverkopers die zich wel conformeren aan de wet. Hiermee worden de inkomsten van deze boekverkopers geschaad en lijden zij zowel materiele als immateriële schade. Daarnaast is het handelen van Boekenconcurrent onrechtmatig jegens de uitgevers, de GAU, want zij wensen hun uitgaven niet op onrechtmatige wijze onder de vaste boekenprijs verkocht te zien.

Het stelsel van vaste boekenprijzen dat de optimale verspreiding van het boek als informatie- en cultuurgoed bevordert, staat of valt met een onverkorte handhaving. Hiermee is het spoedeisend belang gegeven. Boekenconcurrent is daarbij voornemens een grootschalige campagne, waaronder via een TV commercial, te gaan voeren gericht op de Nederlandse markt. Onder de boekverkopers en uitgevers is grote beroering ontstaan. Dit vergroot het spoedeisend belang in deze zaak.

3.3. Edumedia voert - kort samengevat - het volgende verweer.

Hoewel uit het exploot van de dagvaarding niet blijkt dat er toestemming voor een verkorte termijn is verleend en de dagvaarding derhalve nietig is, zal nu Edumedia belang heeft bij deze procedure en spoedige behandeling van de zaak zij ter zitting daar geen beroep op doen en is zij vrijwillig verschenen. Voorts zal Edumedia in dit geding geen verweer voeren voor wat betreft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Nederlands recht in deze zaak.

Edumedia is een Curaçaos bedrijf met de ambitie om als webwinkel wereldwijd Nederlands- en Engelstalige boeken en DVD’s te verkopen. Er werken thans 12 mensen en de directeur woont in Curaçao. In eerste instantie was het doel om Nederlands-, Engels- en Spaanstalige boeken aan te bieden afgestemd op de marktbehoefte van Curaçao. Gelet op de beperkte omzet die daar viel te verwachten en de omstandigheid dat met betrekkelijk geringe extra investeringen de webwinkel een wereldwijd aanbod zou kunnen realiseren is besloten om de webwinkel een wereldwijde dimensie te geven. De bestellingen vanuit Nederland komen via internet op Curaçao binnen en alle kantoorwerkzaamheden vinden daar plaats.

Edumedia is zich bewust van de Wet op de vaste boekenprijs en derhalve is een en ander met het Commissariaat voor de Media besproken. Het Commissariaat zag in de handelwijze van Edumedia geen aanleiding om aan te nemen dat Edumedia geen buitenlandse verkoper zou zijn. Edumedia is derhalve een buitenlandse boekverkoper die niet is gebonden aan de Wet op de vaste boekenprijs.

Verder heeft Edumedia nog een aantal formele verweren gevoerd, waarop hierna bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.

4.1. Edumedia vordert - samengevat -:

I en II eiseressen, ieder voor zich, te veroordelen op straffe van een dwangsom binnen drie dagen na betekening van dit vonnis door middel van een - al dan niet gezamenlijke - brief gericht aan het Centraal Boekhuis, Synergon en TNT Post en door middel van een duidelijk zichtbare mededeling op hun website waarnaar duidelijk zichtbaar en herkenbaar op de homepage van hun website wordt verwezen, de in de akte van reconventie vermelde mededeling te doen.

III eiseressen op straffe van een dwangsom te bevelen een afschrift van de onder I en II genoemde brieven aan Edumedia te zenden.

IV eiseressen te bevelen zich ervan te onthouden om publiekelijk of jegens derden mee te delen dat Edumedia door het verlenen van kortingen op de vaste boekenprijs onrechtmatig handelt.

4.2. Edumedia stelt daartoe het volgende.

Uit de signalen die Edumedia uit de markt krijgt van haar leveranciers en contractspartijen leidt zij af dat eiseressen actief campagne aan het voeren zijn om Nederlandse partijen te bewegen geen zaken met haar te doen, omdat zij in strijd zou handelen met de Wet op de vaste boekenprijs. Gelet op het verweer van Edumedia in conventie is dit standpunt onjuist en dienen eiseressen zich van dergelijke uitingen te onthouden en deze te rectificeren.

5. De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1. Gezien de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen de beide vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.

5.2. Op grond van artikel 3:305a BW kan een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Zoals weergegeven bij de feiten onder 2.1 en 2.2 volgt zowel uit de statuten van de KBb als die van de GAU dat zij de belangen van hun leden kunnen behartigen onder meer door het optreden van procespartij. Uit de statuten volgt niet dat zij daarvoor ook nog een aparte machtiging van hun achterban nodig hebben zoals Edumedia heeft betoogd. Edumedia heeft ook nog aangevoerd dat KBb en GAU niet hebben getracht conform het tweede lid van voornoemd artikel het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken hetgeen tot niet-ontvankelijkheid leidt. Dit verweer gaat echter niet op nu in de gegeven omstandigheden dit niet van de KBb en GAU gevergd kon worden. Immers door de aangekondigde campagne en het door hun gestelde onrechtmatig handelen konden KBb en GAU niet wachten met het nemen van gerechtelijke stappen. Eiseressen hebben overigens op 13 november 2009 nog wel een sommatiebrief aan Edumedia gestuurd. Deze brief heeft echter niet - ook niet op initiatief van Edumedia - tot overleg geleid.

Ook Bruna is ontvankelijk in haar vordering omdat zij zoals eiseressen terecht hebben gesteld - indien sprake is van onrechtmatig handelen - schade kan lijden door het handelen van Boekenconcurrent en belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Volgens Edumedia komt aan de KBb en GUA op grond van artikel 3:305a, tweede lid BW geen vordering toe daar waar zij schadevergoeding namens derden eisen. Nu zoals hierna onder 5.9 overwogen de vordering op dit punt vooralsnog zal worden afgewezen, zal dit ontvankelijkheidverweer verder onbesproken blijven.

5.6. Uit de feitelijke gang van zaken is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat Boekenconcurrent haar boeken in Nederland verkoopt aan Nederlandse consumenten. De boeken passeren geen landsgrenzen en verlaten Nederland niet. De bestelde boeken worden door het Centraal Boekhuis afgeleverd aan het magazijn van Boekenconcurrent in Winschoten. De boeken volgen derhalve dezelfde weg als de boeken van een reguliere boekhandel in Nederland. De website van Boekenconcurrent is daarnaast vooral op Nederland gericht. Dit blijkt onder meer uit de omstandigheden dat de voertaal Nederlands is en het gaat om de verkoop van boeken in de Nederlandse taal. Voorts is betaling mogelijk via Nederlandse bankrekeningnummers en het Ideal betalingssysteem van de Nederlandse banken. Boekenconcurrent heeft daarbij ook een Nederlands BTW nummer. Hoewel met het voeren van een BTW nummer in Nederland - zoals Edumedia heeft aangevoerd - nog niet is gezegd dat de Boekenconcurrent een Nederlandse verkoper is, draagt dit feit bij tot die conclusie. Boekenconcurrent is daarnaast slechts bereikbaar via een Nederlands telefoonnummer, een Nederlands adres te Winschoten en een Nederlands faxnummer. Boekenconcurrent doet zich voor als een webwinkel met een wereldwijde dimensie, maar vastgesteld moet worden dat de website voorzover op Nederland gericht vanuit Nederland bezocht kan worden.

De omstandigheden dat volgens Boekenconcurrent de website op Curaçao is ontwikkeld, reclame wordt gemaakt met Google Adwords en hosting van de website plaatsvindt op een server in de Verenigde Staten, maken niet dat Boekenconcurrent als een buitenlandse verkoper op de Nederlandse markt kan worden gezien. Boekenconcurrent heeft nog betoogd dat binnen enkele weken de website Engelstalig zal worden, alle teksten tweetalig beschikbaar zullen zijn en het aanbod zal worden uitgebreid met Engelse titels. Ook dit maakt het oordeel niet anders. Niet is gebleken dat, zoals Boekenconcurrent heeft aangevoerd, er in Nederland uitsluitend leveringshandelingen worden verricht ter uitvoering van de door Boekenconcurrent in het buitenland verrichte verkopen. Het enkele feit dat Boekenconcurrent is gevestigd in Curaçao maakt niet dat Boekenconcurrent geen verkoper is in de zin van de Wet op de vaste boekenprijs. Gezien de feitelijke gang van zaken is voldoende aannemelijk dat zij haar boeken in Nederland in het handelsverkeer brengt en in Nederland verkoopt.

5.11. Edumedia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseressen worden begroot op:

- dagvaarding EUR 72,25

- vast recht 262,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.150,25

Hierbij geldt dat eiseressen op grond van hun geldvorderingen ten bedrage van

EUR 50.000,00 een vastrecht van EUR 1.100,00 verschuldigd zijn. Nu deze vorderingen zullen worden afgewezen, zal Edumedia slechts worden veroordeeld het gangbare bedrag van EUR 262,00 te voldoen.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

Edumedia zal ook in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot heden aan de zijde van eiseressen begroot op nihil.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1. veroordeelt Edumedia binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te (doen) houden het verlenen van korting, in welke vorm dan ook, op door haar aangeboden en/of verkochte maar niet geleverde boeken in Nederland waarbij de boeken feitelijk niet de Nederlandse grenzen overschrijden en derhalve Nederland niet verlaten,

6.3. veroordeelt Edumedia binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan mr. Th.J. Bousie, kantoorhoudende te Amsterdam aan de Nieuwezijds Voorburgwal 325, onder overlegging van kopieën van alle relevante informatie, documenten of bescheiden een door een registeraccountant als juist gewaarmerkte schriftelijke opgave te verstrekken van:

(a) het totaal aantal bestelde, geleverde, verkochte en/of op andere commerciële wijze in het verkeer gebrachte exemplaren van boeken onder de vastgestelde vaste boekenprijs, gespecificeerd naar titel, uitgever, prijs, aantallen en soort boek, voorzover die boeken feitelijk tot de eindgebruiker niet de Nederlandse grenzen hebben overschreden;

(b) de prijzen van de in Nederland geleverde boeken onder de vaste boekenprijs, gespecificeerd naar titel, uitgever en aantallen, en de totale omzet, alsook bruto en netto winst die met bedoelde verhandeling en/of levering is behaald, gespecificeerd naar titel, uitgever, aantallen, en soort boek, met expliciete en gedetailleerde omschrijving van de bij de berekening van de netto winst gehanteerde kostenposten,

6.7. veroordeelt Edumedia in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- EUR 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Edumedia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

in reconventie

6.10. weigert de gevraagde voorzieningen,