Rechtbank Amsterdam, 20-08-2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5410, AMS 12-5739

Gedurende zijn werkzaamheden in Nederland was eiser verplicht verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid op grond van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet (AAW). Deze wet is per 1 juli 1998 ingetrokken en –voor zover hier van belang- vervangen door de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). In verband met de verzekerde tijdvakken van eiser in het verleden in Nederland, heeft het Portugese orgaan eisers pensioenaanvraag (ook) doorgezonden aan verweerder.

Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat eiser per 2 oktober 2010 niet verzekerd was in Nederland voor het risico van arbeidsongeschiktheid. Eiser komt daarom niet op grond van de Nederlandse wet voor een uitkering in aanmerking. Eiser komt volgens verweerder ook niet op grond van de Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de Verordening) in aanmerking voor een WAZ-uitkering, omdat aanvragen van zelfstandigen na 1 mei 2010 niet meer worden gehonoreerd en eiser bovendien na 1 augustus 2004 arbeidsongeschiktheid is geworden.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd, omdat de WAZ met ingang van 1 augustus 2004 is afgeschaft.

Standpunten van partijen

In beroep heeft verweerder zijn stellingname uit het bestreden besluit herhaald. De rechtbank heeft verweerder om nadere toelichting verzocht. In antwoord daarop heeft verweerder gesteld dat het besluit tot afwijzing van de aanvraag is gebaseerd op artikel 51, derde lid, van de Verordening. Omdat aan de vereisten van die bepaling niet is voldaan in het geval van eiser, komt verweerder niet toe aan het bepaalde in Bijlage XI onder 4. Die bijlage is alleen van belang voor de berekening van de hoogte van de uitkering als daarop een recht bestaat. Dat is echter niet het geval.

De beoordeling aan de hand van deze bepalingen valt anders uit dan voorheen op grond van bepalingen in de tot 1 mei 2010 van kracht zijnde Verordening 1408/71. Voorts is volgens verweerder geen sprake van een (ongerechtvaardigde) belemmering van het vrij verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Eiser wordt niet anders behandeld dan in Nederland wonende zelfstandigen die arbeidsongeschikt worden of zijn geworden na 1 augustus 2004. Gelet op het karakter van de WAZ van een risicoverzekering komen ook zelfstandigen in Nederland, ondanks dat zij verzekerd zijn geweest onder de WAZ, niet voor een uitkering op grond van die wet in aanmerking. Van strijd met het vrij verkeer van werknemers is daarom geen sprake. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder verwezen naar het arrest Drake van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof, arrest van 20 september 1994, zaak C-12/93, ECLI:EU:C:1994:336, te vinden op http://curia.eu). Ter zitting van 12 juni 2014 heeft verweerders gemachtigde hier op vragen van de rechtbank nog het volgende aan toegevoegd. Onder de Verordening 1408/71 bestond destijds al discussie over de vraag of de beëindiging van de WAZ-verzekering per 1 augustus 2004 op grond van Verordening 1408/71 zou moeten leiden tot het niet langer toekennen van gedeeltelijke (geprorateerde) uitkeringen op grond van de WAZ aan zelfstandigen die in het buitenland arbeidsongeschikt waren geworden op en na 1 augustus 2004. Voor die oplossing is toen echter niet gekozen. Deze zelfstandigen konden dus in aanmerking blijven komen voor een gedeeltelijke WAZ-uitkering. Door die keus is niemand benadeeld.

Onder de nieuwe Verordening is de discussie weer gevoerd, en de uitkomst was toen een andere: er kan onder die Verordening niet langer recht ontstaan op een geprorateerde WAZ-uitkering.

Toepasselijke regelgeving

Op grond van het recht van de Europese Unie, zoals thans neergelegd in artikel 45, eerste en tweede lid van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Dit houdt in ieder geval de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

In artikel 48 van het VWEU (artikel 42 EG-verdrag (oud)) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure de maatregelen vast welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor al dan niet in loondienst werkzame migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen:

De Verordening is gebaseerd op deze bepalingen.

In artikel 51, derde lid, van de Verordening is bepaald dat indien de wetgeving van een lidstaat het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringenafhankelijk stelt van de voorwaarde dat de betrokkene verzekerd is op het tijdstip van het intreden van de verzekerde gebeurtenis, deze voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld indien de betrokkene krachtens de wetgeving van de andere lidstaat verzekerd is, volgens de in bijlage XI vermelde procedures voor elke betrokken lidstaat.

In Bijlage XI bij de Verordening is onder 4, sub a, bepaald dat indien de betrokkene op grond van artikel 51, derde lid, van de Verordening recht heeft op een Nederlandse arbeidsongeschiktheidsuitkering, het bedrag voor de berekening van die uitkering wordt vastgesteld:

ii. wanneer de betrokkene voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid het laatst anders dan in loondienst werkzaam was in de zin van artikel 1, onder b van de verordening, overeenkomstig de WAZ indien de arbeidsongeschiktheid vóór 1 augustus 2004 is opgetreden.

In artikel 7, eerste lid, van de WAZ is het volgende bepaald:

Recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft de verzekerde die arbeidsongeschikt wordt indien hij in de 52 weken onmiddellijk voorafgaande aan de dag, waarop de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven heeft verricht gericht op het verwerven van winst of inkomsten. Als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid geldt de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt. Bij ministeriële regeling kunnen nadere en afwijkende regels worden gesteld in verband met het voor bijzondere gevallen vaststellen van welke dag als eerste werkdag wordt aangemerkt.

Inhoudelijke beoordeling

Nationaal recht

Vrij verkeer van werknemers

Artikel 51, derde lid, van de Verordening

Met betrekking tot deze hiervóór weergegeven bepaling heeft de rechtbank diverse vragen gesteld aan verweerder. Op grond van de letterlijke tekst van deze bepaling zou eiser immers recht kunnen hebben op een pro-rata-uitkering. Dan zou wel doorslaggevend geacht

moeten worden dat de WAZ formeel nog bestaat, en niet dat de mogelijkheid van verzekering voor de WAZ al op 1 augustus 2004 is geëindigd, waardoor feitelijk geen aanspraken op een uitkering aan de WAZ kunnen worden ontleend wegens op of na 1 augustus 2004 ingetreden arbeidsongeschiktheid.

De rechtbank overweegt dat de Verordening mede is gebaseerd op artikel 48 van het VWEU en in belangrijke mate is opgesteld met het oog op het bevorderen van het vrije verkeer van werknemers als bedoeld in (thans) artikel 45 van het VWEU.

Artikel 48 van het VWEU voorziet in een coördinatie en niet in een harmonisatie (of inhoudelijke gelijkschakeling) van de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake sociale zekerheid.

Naar vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot de voorganger van de Verordening, Verordening 1408/71, laat de Verordening de zelfstandige bevoegdheid van de EU-lidstaten ten aanzien van de inrichting van het socialezekerheidsstelsel, waaronder begrepen het vaststellen van verzekerings- en toekenningsvoorwaarden voor uitkeringen, onverlet.

Nederland is dus in beginsel bevoegd te bepalen aan welke voorwaarden moet zijn voldaan teneinde in aanmerking te komen voor een Nederlandse uitkering. Daarbij geldt wel dat Nederland het Unierecht dient te eerbiedigen, in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op het vrije verkeer van werknemers (zie bijv. het arrest van 17 januari 2012, zaak C‑347/10, Salemink, ECLI:EU:C:2012:17, punten 38 en 39, en de daarin genoemde rechtspraak).

Bij een zelfstandige bevoegdheid van de lidstaten past het niet dat de Verordening aanspraak op een uitkering zou verlenen op grond van een fictieve verzekering, als de nationale wet die verzekering niet meer kent. Dan wordt immers feitelijk de Verordening beslissend voor de vraag of iemand verzekerd is op grond van de nationale wet.

In het licht van de bevoegdheid van nationale lidstaten wordt met de fictie van artikel 51, derde lid, van de Verordening niet een nationale verzekering gecreëerd, maar slechts een gelijkstelling daarmee. De rechtbank tekent daarbij nog aan dat gelijkstelling ook het belangrijkste instrument vormt ter bevordering van het vrij verkeer van werknemers, gelet op het tweede lid van artikel 45 van het VWEU. Ook zo bezien is er geen grond om artikel 51, derde lid, van de Verordening breder uit te leggen dan als een gelijkstellingsbepaling.

Indien een dergelijke nationale verzekering in de niet-bevoegde lidstaat niet (meer) bestaat, levert die gelijkstelling niets op. Voor eiser betekent dat, dat hij aan artikel 51, derde lid, van de Verordening feitelijk geen aanspraken op een pro-rata WAZ-uitkering kan ontlenen, omdat de nationale verzekering op grond van de WAZ per 1 augustus 2004 is afgesloten.

Onder de voorganger van de Verordening, Verordening 1408/71, kende verweerder wel pro-rata-uitkeringen toe aan zelfstandigen die in een andere lidstaat op en na 1 augustus 2004 arbeidsongeschikt waren geworden.

Verweerder heeft toegelicht dat die handelwijze wel onderwerp is geweest van interne discussie, maar dat daarvoor toch is gekozen, ondanks de beëindiging van de WAZ-verzekering per 1 augustus 2004.

Met verweerder stelt de rechtbank vast dat door die handelwijze geen (arbeidsongeschikte) zelfstandige is benadeeld.

Noch het EU-recht, noch de nationale Nederlandse wet verplicht verweerder die (voor arbeidsongeschikte zelfstandigen gunstige) lijn na 1 mei 2010 voort te zetten onder de (nieuwe) Verordening. Waar van een dergelijke verplichting geen sprake is, mocht verweerder ervoor kiezen die lijn niet voort te zetten onder de (nieuwe) Verordening. Bij de afwijzing van eisers aanvraag heeft verweerder dan ook gewicht kunnen toekennen aan het feit dat die aanvraag is gedaan onder de (nieuwe) Verordening, eens te meer waar eiser arbeidsongeschikt is geworden na de inwerkingtreding van die Verordening op 1 mei 2010.

Overige argumenten van eiser

Artikel 51 maakt deel uit van een groter systeem in de Verordening met betrekking tot het samentellen van verzekerde tijdvakken. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen zogeheten opbouwstelsels en risicostelsels. Beide soorten sociale verzekeringen zijn te vinden in de Europese Unie.

In een risicostelsel gaat het er niet om of men in het verleden verzekerd was tegen arbeidsongeschiktheid, maar of die verzekering er was op het moment van het intreden van de arbeidsongeschiktheid. Als die verzekering er is, wordt een uitkering toegekend onafhankelijk van de duur van de verzekering in het verleden.

Bij opbouwstelsels is dit anders. Daarin staat niet centraal of sprake was van verzekering op het moment van arbeidsongeschikt worden, maar of in het verleden sprake is geweest van een dergelijke verzekering.

De aanspraak op en de hoogte van de uitkering in een risicostelsel staan los van de duur van de verzekering; de hoogte van de uitkering in een opbouwstelsel wordt juist daardoor bepaald.

Dat betekent dat iemand die valt onder een risicostelsel een hoge uitkering kan krijgen ook al was hij maar kort verzekerd, en dat iemand die valt onder een opbouwstelsel maar een lage uitkering kan krijgen bij een kortdurende verzekering, ook al is hij volledig arbeidsongeschikt.

Omgekeerd kan iemand die jarenlang verzekerd was onder een risicostelsel, maar dat net niet meer was op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd, een uitkering geheel mislopen, terwijl zo iemand onder een opbouwstelsel nog wel een dergelijke uitkering kan krijgen, ook al was hij niet meer verzekerd op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd.

De Verordening kent regels voor situaties waarin iemand in verschillende lidstaten aan verschillende wettelijke regimes onderworpen is geweest. Daarbij wordt echter het karakter van die stelsels niet aangetast, maar worden regels gegeven voor het samentellen van verschillende verzekerde tijdvakken. Een risicostelsel verandert daardoor dus niet in een opbouwstelsel, net zo min als het omgekeerde gebeurt.

Evenals de AAW is de WAZ een verzekering die is gebaseerd op de beginselen van een risicostelsel, dat wil zeggen dat voor een recht op uitkering bepalend is of de betrokkene op het moment dat het verzekerde risico intreedt, verzekerd is.

Als gezegd is aan een risicostelsel inherent dat tot aan het moment van intreden van de arbeidsongeschiktheid vervulde tijdvakken van verzekering niet van belang zijn. Uitsluitend is van belang of betrokkene op het moment van arbeidsongeschikt worden nog verzekerd was. Met de beëindiging van de verzekering op grond van de WAZ per 1 augustus 2004 is er daarom wel een wijziging opgetreden in verzekering voor de toekomst (die is er niet meer vanaf die datum), maar zijn (anders dan onder een opbouwstelsel het geval zou kunnen zijn) eiser geen opgebouwde rechten ontnomen.

Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat het bestreden besluit een inbreuk vormt op verworven rechten, of een ontneming van eigendom zoals genoemd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de bescherming van de fundamentele vrijheden (EVRM) dan wel artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de EU, baat die stelling eiser dan ook niet.

Maar ook dan blijft staan dat met de beëindiging van de WAZ-verzekering sprake is van een verslechtering van de uitkeringspositie van eiser.

Aanscherping van bestaande uitkeringsvoorwaarden is echter toegestaan, mits de nieuwe voorwaarden niet tot een openlijke of verkapte discriminatie tussen werknemers uit de Unie leiden (zie onder meer het arrest van het Hof inzake Drake, hierboven eerder aangehaald, en – meer recent – het arrest van het Hof van 3 maart 2011 in de zaak C-440/09, Tomaszewska, ECLI:EU:C:2011:114, punt 24).

Indien eiser als zelfstandige werkzaam was geweest in Nederland en daar op 2 oktober 2010 arbeidsongeschikt was geworden, had hij evenmin recht op een WAZ-uitkering kunnen doen gelden. De verzekering voor de WAZ was immers reeds beëindigd op 1 augustus 2004. Van openlijke of verkapte discriminatie is dan ook geen sprake. Ook gelet op de arresten inzake Drake en Tomaszewska mocht verweerder zich dus beroepen op de beëindiging van de WAZ per 1 augustus 2004.

Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat het in de zaak Drake ook ging om uitkeringsaanspraken onder een risicostelsel (daar de voorloper van de WAZ, de AAW). Weliswaar betrof het daar niet de beëindiging van de verzekering, maar ook in de zaak Drake ging het om iemand die in het verleden in Nederland verzekerd was geweest en wiens aanspraken op een pro-rata-arbeidsongeschiktheidsuitkering als gevolg van een wetswijziging geheel kwamen te vervallen.

Nadere toetsing aan het vrij verkeer van werknemers

Conclusie