Rechtbank Amsterdam, 03-11-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7154, AMS 15_128

Eiser exploiteert het kinderdagverblijf ‘ [naam] ’ op het adres [adres] te [plaatsnaam] (het kinderdagverblijf).

Op 22 november 2013 heeft een inspecteur in dienst van GGD Amsterdam een jaarlijkse inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 17 januari 2014 (het rapport). De inspecteur concludeert in het rapport dat de exploitatie van kinderopvang op het kinderdagverblijf in strijd is met een aantal in de Wkkp gestelde kwaliteitseisen voor kinderopvang.

Naar aanleiding van het rapport heeft verweerder op 6 maart 2014 het voornemen van een bestuurlijke boete van € 2.750,- verzonden aan eiser. Eiser heeft op 20 maart 2014 een zienswijze ingediend.

Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd voor vijf overtredingen van de Wkkp met een totaal bedrag van € 2.750,-.

Op basis van het rapport en met inachtneming van het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften van 24 november 2014 (het advies) heeft verweerder in het bestreden besluit het primaire besluit deels herroepen en de aan het kinderdagverblijf opgelegde bestuurlijke boete vastgesteld op € 1.000,00. De boete is opgelegd voor overtreding van de domeinvoorwaarde 3.1.0.4 (risico-inventarisatie veiligheid) door het ontbreken van een beschrijving van het risico dat ontstaat als een beroepskracht de stamgroep verlaat om een kind te gaan verschonen in de gang (overtreding 1), en overtreding van de domeinvoorwaarde 3.2.0.4 (risico-inventarisatie gezondheid) door het niet voeren van een (ventilatie)beleid dat de gezondheid van de kinderen zoveel mogelijk waarborgt (overtreding 2). In genoemde domeinvoorwaarden is bepaald dat de houder in het plan van aanpak aangeeft welke maatregelen op welk moment zijn respectievelijk worden genomen in verband met de risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen.

2. Voor de toepasselijke regelgeving verwijst de rechtbank naar de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

3. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State is het opleggen van een boete een belastend besluit. In een dergelijk geval rust de bewijslast bij het bestuursorgaan, in dit geval verweerder. Dit betekent dat verweerder de feiten waarop het besluit is gebaseerd, aannemelijk moet maken (zie de uitspraak van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3446).

Eiser voert in beroep aan dat de inspecteurs van de GGD niet bevoegd zijn om namens de directeur van de GGD toezicht te houden, omdat de Wkkp geen bepaling kent die aan de directeur de bevoegdheid geeft om in ondermandaat andere personen dan hijzelf te belasten met het houden van toezicht. Voor het toezicht door de inspecteurs bestond dus geen wettelijke grondslag. Eiser meent dat het aldus in strijd met het legaliteitsbeginsel en dus onrechtmatig tot stand gekomen rapport daarom buiten beschouwing moet blijven.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij besluit van 31 mei 2011 de directeur van de GGD heeft aangewezen als toezichthouder en tevens mandaat heeft verleend toezichthouders aan te stellen. De directeur van de GGD heeft daarop ambtenaren werkzaam bij de GGD mandaat verleend en gevolmachtigd namens hem toezicht te houden. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat genoemd besluit ziet op het in mandaat uitvoeren van feitelijke taken, niet het nemen van beslissingen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder bij besluit van 31 mei 2011 de directeur van de GGD met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2011 heeft aangewezen, onder andere, als toezichthouder op de kwaliteitseisen die in de Wkkp zijn opgenomen voor kinderopvang, peuterspeelzalen en voorschoolse educatie. Verder blijkt uit dit besluit dat verweerder aan de directeur van de GGD voor de uitvoering van deze toezichtstaak mandaat heeft gegeven om gekwalificeerde toezichthouders aan te stellen. De rechtbank overweegt dat hiermee niet is beoogd aan de inspecteurs van de GGD mandaat te verlenen om besluiten te nemen als bedoeld in artikel 10:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar een volmacht om feitelijk toezicht te houden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wkkp. Gelet hierop waren de inspecteurs van de GGD bevoegd toezicht te houden op het kinderdagverblijf. Voor het buiten beschouwing laten van het rapport bestaat daarom geen aanleiding. Deze beroepsgrond faalt.

Eiser voert verder aan dat de inspecteurs van de GGD ten onrechte voorafgaand aan de inspectie (de medewerkers van) het kinderdagverblijf niet op het zwijgrecht hebben gewezen en geen cautie hebben gegeven. Verweerder mocht hierdoor op grond van de bij de inspectie verkregen informatie geen boete opleggen, maar slechts een reparatoire sanctie. Ook bij de hoorzitting is niet op het zwijgrecht gewezen en geen cautie gegeven, zodat ook de daar verkregen informatie buiten beschouwing moet worden gelaten, aldus eiser.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten tijde van de inspectie niet al het voornemen bestond een bestuurlijke boete op te leggen, zodat er ook geen aanleiding bestond (de medewerkers van) het kinderdagverblijf te wijzen op het zwijgrecht. Eiser is kennelijk niet geschaad in zijn verdediging door het niet geven van de cautie op de hoorzitting, omdat de op de hoorzitting verkregen informatie heeft geleid tot het herroepen van de bestuurlijke boete voor drie van de vijf overtredingen, aldus verweerder.

De rechtbank overweegt dat het in artikel 5:10a van de Awb bedoelde zwijgrecht en het verlenen van de cautie pas van toepassing zijn vanaf het moment dat uit de feiten en de omstandigheden van het geval kan worden geconcludeerd dat het betrokken bestuursorgaan het voornemen heeft een bestuurlijke boete op te leggen. Uit het rapport blijkt niet dat ten tijde van de inspectie al het voornemen bestond om het kinderdagverblijf een bestuurlijke boete op te leggen. Uit de omstandigheid dat de inspectie vragen stelt over de feitelijke gang van zaken op het kinderdagverblijf, kan in redelijkheid nog geen voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden afgeleid. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 12 september 2013 (ECLI:NL:CRVB: CBB:2013:155). Hieruit volgt dat de bevindingen in het rapport aan het bestreden besluit ten grondslag konden worden gelegd.

De rechtbank overweegt verder dat eiser niet in zijn verdediging is geschaad door het feit dat eiser tijdens de hoorzitting in bezwaar niet op het zwijgrecht is gewezen en de cautie is gegeven. De op de hoorzitting naar voren gekomen informatie heeft immers in zijn voordeel geleid tot het herroepen van drie van de vijf overtredingen. Bovendien is de bestuurlijke boete niet gebaseerd op wat tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, maar op de bevindingen in het rapport. Deze beroepsgrond faalt.

Eiser betwist in beroep dat niet is voldaan aan de domeinvoorwaarde 3.1.0.4, omdat in het geval een beroepskracht de stamgroep verlaat om een kind te gaan verschonen in de gang altijd toezicht wordt gehouden op de situatie. Ook betwist eiser dat niet is voldaan aan de domeinvoorwaarde 3.2.0.4, omdat het kinderdagverblijf als ventilatiebeleid had dat het ventileren naar behoefte en ter beoordeling van de (gekwalificeerde) medewerkers van het kinderdagverblijf werd uitgevoerd.

Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat eiser in bezwaar niet heeft bestreden dat sprake is van strijd met een aantal in de Wkkp gestelde kwaliteitseisen voor kinderopvang. Volgens verweerder kan hiertegen nu niet alsnog beroepsgronden worden ingediend. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. De vaststelling in het primaire besluit van de in geding zijnde overtredingen kan namelijk niet los worden gezien van de in het primaire besluit opgelegde boete. Eiser is in bezwaar tegen deze boete opgekomen. De aan die boete ten grondslag gelegde overtredingen kunnen daarom in beroep nog aan de orde worden gesteld.

De toelichting van de toezichthouder op pagina’s 10 en 11 van het rapport vermeldt het volgende. Aan de domeinvoorwaarde 3.1.0.4 is niet voldaan, omdat in het plan van aanpak veiligheid het risico niet is beschreven dat ontstaat als een beroepskracht ( [naam] ) de stamgroep verlaat om een kind te verschonen op de gang. Aan de domeinvoorwaarde 3.2.0.4 is niet voldaan, omdat in het plan van aanpak gezondheid onvoldoende aandacht wordt besteed aan gezondheidsmaatregelen met betrekking tot ventilatie in het kinderdagverblijf. Er zijn geen duidelijke afspraken over het ventileren in de verschillende ruimtes. In één groep wordt dagelijks gekookt. Hier zijn geen maatregelen over opgenomen in het plan van aanpak. Ook over het ventileren in de slaapkamer zijn geen heldere afspraken gemaakt.

Aan het bestreden besluit ligt wat betreft de domeinvoorwaarde 3.1.0.4 het volgende ten grondslag. Het verlaten van de groep is niet toegestaan, omdat daardoor de beroepskracht-kind ratio in gevaar komt. Dat dit slechts beperkt voorkomt (voor 9.30 en na 17.30 uur) en praktisch wordt opgelost door bijspringende collega’s en het via een raam toezicht houden op de groep, doet daar niet aan af. Het plan van aanpak schiet dus tekort: niet voldoende is beschreven welke maatregelen binnen welke termijn zijn respectievelijk worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico’s en de samenhang daartussen. Er werd geen beleid gevoerd dat de veiligheid van de kinderen zoveel mogelijk waarborgt, aldus het bestreden besluit.

Eiser ontkent dat de genoemde risico’s zich voordoen wanneer een beroepskracht de groep moet verlaten om op de gang een kind te verschonen. De rechtbank overweegt dat eiser er daarbij echter aan voorbij gaat dat op dat moment de beroepskracht-kind ratio niet in acht wordt genomen en dat ten tijde van het primaire besluit de in dat geval te nemen maatregelen en de samenhang daartussen, in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Regeling niet in het plan van aanpak stonden beschreven. Deze beroepsgrond faalt daarom.

Aan het bestreden besluit ligt wat betreft de domeinvoorwaarde 3.2.0.4 het volgende ten grondslag. Ventilatie is een belangrijk onderdeel van de maatregelen die moeten worden genomen in verband met de gezondheidsrisico’s in een kinderdagverblijf. Dergelijke maatregelen moeten op een behoorlijke manier in het beleid worden opgenomen en worden uitgevoerd om daarmee de gezondheid van de kinderen te waarborgen. De uitvoering van dergelijke maatregelen mag niet afhankelijk zijn van de beroepskracht die op dat moment op de groep staat. Dat de beroepskrachten een opleiding hebben gevolgd en gekwalificeerd zijn, doet daar niet aan af. In een plan van aanpak moet staan beschreven welke maatregelen binnen welke termijn zijn respectievelijk worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico’s en de samenhang daartussen. Daaraan is niet voldaan: er werd geen beleid gevoerd dat de gezondheid van de kinderen zoveel mogelijk waarborgt, aldus het bestreden besluit.

De rechtbank overweegt dat het door het kinderdagverblijf gevoerde ventilatiebeleid, inhoudende dat het ventileren werd overgelaten aan de (gekwalificeerde) medewerkers van het kinderdagverblijf, ten tijde van het primaire besluit in strijd met artikel 2, tweede lid, van de Regeling niet in een plan van aanpak was vastgelegd. Dat eiser dit beleid inmiddels in een plan van aanpak heeft vastgelegd, doet er niet aan af dat hiervan ten tijde van het primaire besluit geen sprake was. Deze beroepsgrond faalt eveneens.

Op grond van wat hiervoor is overwogen staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten tijde van het primaire besluit sprake was van de in overweging 1.5 genoemde overtredingen, zodat verweerder in beginsel bevoegd was daartegen handhavend op te treden.

Eiser voert verder aan dat de keuze van verweerder om een bestuurlijke boete op te leggen niet goed is gemotiveerd, omdat de vermeende overtreding is opgeheven en uit het bestreden besluit niet blijkt dat verweerder eerst met een aanwijzing of herstelsanctie heeft getracht de situatie hersteld te krijgen, conform het Afwegingsmodel Sanctionering Kinderopvang van december 2011 (het Afwegingsmodel).

De rechtbank overweegt dat geen wettelijke grondslag bestaat ter ondersteuning van het betoog van eiser dat geen boete mag worden opgelegd op de grond dat de geconstateerde overtredingen inmiddels zijn hersteld. Dat betoog slaagt daarom niet. Verder acht verweerder blijkens het Afwegingsmodel het opleggen van een bestuurlijke boete in ieder geval aangewezen in geval van overtreding van een of meer van de bepalingen bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.60a, van de Wkkp (hoofdstuk 1, afdeling 3 Kwaliteit kindercentra, voorzieningen voor gastouderopvang en gastouderbureaus). In het Afwegingsmodel is bij het vaststellen van de hoogte van de boete al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtreding en met de grootte van de onderneming. De normen die eiser heeft overtreden, hebben in het Afwegingsmodel de prioriteit ‘hoog’, wat inhoudt dat in dat geval een bestuurlijke boete wordt opgelegd. In het Afwegingsmodel is voor kleine organisaties (met een maximale capaciteit van 100 opvangplaatsen) de hoogte van de bestuurlijke boete vastgesteld op een derde deel van het normbedrag. Verweerder acht de overtredingen verwijtbaar en heeft met inachtneming van het voorgaande de hoogte van de bestuurlijke boete vastgesteld. Gezien dit afwegingskader is de rechtbank van oordeel dat verweerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd die evenredig is aan de aard en ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid en de grootte van de onderneming van eiser. Ook deze beroepsgrond faalt.

Ter zitting is aan de orde gesteld dat in het Afwegingsmodel het opleggen van een bestuurlijke boete is geïntroduceerd aan houders van een kindercentrum, met dien verstande dat een houder eenmalig een waarschuwing krijgt bij de eerste overtreding waarvoor normaal gesproken een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het Afwegingsmodel op 29 november 2011 is vastgesteld en dat de daarin genoemde overgangsperiode gelet op het tijdverloop ten tijde van de inspectie op 22 november 2013 al geëindigd was. Na schorsing van het onderzoek ter zitting heeft verweerder als bijlage bij een brief van 9 juli 2015 een op 23 december 2011 in het gemeenteblad gepubliceerd besluit van 29 november 2011 overgelegd, inhoudende publicatie van het Afwegingsmodel. In dit besluit staat onder andere dat met het vaststellen van het beleidskader wordt besloten dat binnen de kinderopvang de bestuurlijke boete wordt ingevoerd. In reactie hierop heeft de gemachtigde van eiser bij brief van 28 juli 2015 laten weten dat hij geen opmerkingen heeft over de vaststelling van het Afwegingsmodel.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat verweerder het Afwegingsmodel in overeenstemming met artikel 3:42 van de Awb heeft gepubliceerd. Dit betekent dat eiser ten tijde van de inspectie en het primaire besluit bekend was dan wel behoorde te zijn met het Afwegingsmodel en de invoering van de bestuurlijke boete binnen de kinderopvang. Dat verweerder stelt en eiser betwist dat in 2013 aan onder meer eiser een brief is verstuurd, waarin houders zijn geïnformeerd dat voor bepaalde in het Afwegingsmodel genoemde overtredingen voortaan direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, doet hier niet aan af. Eiser had hiervan op grond van de publicatie van het Afwegingsmodel immers al kennis behoren te hebben. De verzending van de bewuste brief aan onder meer eiser is geen constitutief vereiste voor het in werking treden van het Afwegingsmodel.

De rechtbank is verder van oordeel dat tussen de inwerkingtreding van het Afwegingsmodel en de vaststelling van de in geding zijnde overtredingen een dusdanig lange periode is gelegen, dat in het geval van eiser niet meer gesproken kan worden van een rauwelijkse toepassing van het opleggen van boetes zoals dat is ingevoerd met het Afwegingsmodel. Verweerder heeft daarom terecht geen aanleiding gezien om bij eiser, na constatering van de in geding zijnde overtredingen, te volstaan met een waarschuwing.

10. Op grond van al wat hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat geen aanleiding bestaat tot vernietiging van het bestreden besluit.

11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.