Rechtbank Arnhem, 09-11-2007, BB8081, 482794 CV Expl. 07-1362

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector kanton

Locatie Nijmegen

Vonnis

in de zaak van

tegen

Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.

1. De feiten

1.1. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1966, is op 28 mei 1990 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van meewerkend voorman groen. Het dienstverband omvatte laatstelijk 84,21% van de werktijd. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.083,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

1.2. Een e-mailbericht van 19 februari 2003 van [naam manager buitenprojecten], Manager Buiten Projecten van [werkgever], aan [de heer X] luidt als volgt:

“De heer [voorletters werknemer] [werknemer], pers.nr. 71977, kan en wil graag de middenkader opleiding gaan volgen. Kun jij s.v.p. alle benodigde stappen ondernemen en ons op de hoogte stellen van al hetgeen er moet gebeuren en alle betreffende informatie toesturen.”

1.3. Genoemde [naam manager buitenprojecten] heeft op 27 februari 2003 een formulier “Aanvraag studiefaciliteiten” ingevuld. Daarop is vermeld dat de afdelingsmanager beslist dat de aanvraag zal worden toegewezen, aldus dat de studiekosten en de reiskosten volledig zullen worden vergoed.

1.4. [naam opleidingsadviseur], Opleidingsadviseur Meander Groep, deelt bij brief van 21 oktober 2003 aan [werknemer] mee:

“De stand van zaken betreffende je cursus MMP303.

1.5. [naam waarnemend manager], waarnemend manager Buiten de Grensstreek van [werkgever], deelt bij brief van 30 oktober 2003 namens [werkgever] aan [werknemer] mee, voor zover hier van belang:

1.6. [werknemer] verzoekt bij brief van 23 november 2003 aan [werkgever] Buiten de Grensstreek, t.a.v. [naam waarnemend manager] en A. [Y], hem schriftelijk mee te delen waaruit de genoemde twijfels ontstaan zijn en waarop deze zijn gebaseerd, met toevoeging van eventuele bewijsstukken.

1.7. Mr. M.P.J. Rubens, destijds juridisch adviseur van [werkgever], antwoordt bij brief aan [werknemer] van 24 december 2003, verwijzend naar een daags tevoren met hem gevoerd gesprek, onder meer:

“Bij het gesprek is door mij gemeld dat de inzet van de opleiding geen onderbouwing heeft in het dossier. U heeft gemeld dat de heer [naam manager buitenprojecten] zijn goedkeuring voor de opleiding heeft gegeven op grond van een advies vanuit de vorige opleiding, dat u de vervolgopleiding middenkader zou kunnen volgen. De heer [naam manager buitenprojecten] heeft bij navraag verklaard dat hij had begrepen dat de heer [naam afdelingschef], tot 1 januari 2002 uw afdelingschef, het traject naar werkleider met u heeft ingezet. De heer [naam afdelingschef] heeft mij gemeld dat hij niet heeft geadviseerd dat u een vervolgopleiding tot werkleider zou moeten doen. Zeker niet omdat u vaktechnisch nog niet het niveau heeft bereikt dat van een werkleider mag worden verwacht. Het heeft er alle schijn van dat alleen door uw klemmende verzoeken, waarbij niet steeds is geverifieerd of hetgeen u meldde ook juist was, de opleiding is goedgekeurd. Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van [werkgever] adviseren dit besluit terug te draaien.

Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen, kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot een vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitieniveau en de daarbij passende opleidingsvraag. (…)

Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test.”

1.8. [werknemer] reageert hier weer op bij brief van 10 februari 2004 aan M. Rubens, [naam waarnemend manager] en [persoon Z]. De brief bevat onder meer de volgende passages:

“Eerst het volgende, ik heb in mijn brief aan de heer A. [Y] en de heer [naam waarnemend manager] gevraagd mij mede te delen waaruit hun twijfels bestaan en waarop deze zijn gebaseerd, welke zij in de brief van 30 oktober 2003 aangeven, hierop heb ik nog geen antwoord van hen ontvangen of bewijsstukken. (…)

1.9. In de personeelsadministratie van [werkgever] zijn de volgende verzuimmutaties van [werknemer] geregistreerd, voor zover hier van belang:

Meldingen

1.10. ARAG Rechtsbijstand te Leusden, de rechtsbijstandverzekeraar van [werknemer], deelt bij brief van 9 maart 2005 aan hem mee:

“In aansluiting op mijn vorige brief en het telefoongesprek met uw vader van 24 februari had ik telefonisch contact met de heer Rubens van [werkgever]. Ik heb hem verzocht duidelijkheid te verschaffen over de kwesties die partijen verdeeld houden.

Ik ontving vandaag bijgaande kopie van diens brief aan u van 8 maart. Ik constateer dat op alle fronten duidelijkheid wordt verschaft en dat aan uw wensen volledig is tegemoetgekomen.

Ik adviseer u daarom dringend aan de oproep te hervatten te voldoen. Indien u dat nalaat kan ik ook niets meer voor u doen.”

1.11. [werkgever] heeft vanaf 14 maart 2005 geen loon aan [werknemer] betaald op grond van ongeoorloofd werkverzuim. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan [werknemer] meegedeeld dat ten onrechte geen loon betaald is en daarvoor excuses aangeboden, en aangekondigd dat een voorschot ad € 1.500,- op het achterstallige loon wordt uitbetaald.

1.12. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) advies gevraagd over de voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. In de brief is vermeld dat een arbeidsconflict is ontstaan en dat [werknemer] zich in verband daarmee op 10 juli 2003 ziek gemeld heeft. [werknemer] is dus ruim twee jaar arbeidsongeschikt. [werkgever] ziet op basis van een advies van de bedrijfsarts geen mogelijkheid tot reïntegratie, aldus de brief.

1.13. [werknemer] heeft een gemotiveerd verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen eerst nog schriftelijk op elkaars standpunt gereageerd, waarna op 10 november 2005 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

1.14. [naam bedrijfsarts], als bedrijfsarts verbonden aan Arbo Unie Arnhem (verder: dr. [A]), heeft op 14 december 2005 op verzoek van CWI een arbeidsmedische “Terugrapportage naar aanleiding van aanvraag CWI Modaliteit 2” opgesteld. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Beantwoording vraagstelling

1.15. CWI heeft bij brief aan [werkgever] van 5 januari 2006 onder meer verzocht haar te informeren over de vraag of [werknemer] zijn werkzaamheden weer heeft hervat. Volgens de rapportage van de Arbo Unie zou [werknemer] in de loop van januari 2004 het werk weer voor de volledige omvang hebben hervat, zo schrijft CWI.

1.16. [werknemer] heeft zich met ingang van 13 februari 2006 hersteld gemeld.

1.17. Mr. Rubens antwoordt namens [werkgever] bij brief van 15 februari 2006 op een aantal vragen in de brief van CWI van 5 januari 2006, maar gaat niet in op de hiervoor onder 1.15 weergegeven vraag.

1.18. In een voortgangsverslag van 28 februari 2006 (met vermelding: “opnieuw opgemaakt: 12 juli 2007) van Commit B.V. te Utrecht, die voor [werkgever] de verzuimbegeleiding verzorgt, meldt de bedrijfsarts [B] (verder: dr. [B]) aan [werkgever] dat de eerste verzuimdag van [werknemer] 16 februari 2004 is. De brief vervolgt, voor zover hier van belang:

“Wij hebben uw medewerker uitgenodigd voor een interventiegesprek met de bedrijfsarts op 22 februari 2006. Ik kan u hierover het volgende mededelen.

Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.

Inmiddels is komen vast te staan dat de heer [werknemer] 26 weken na 10 juli 2005 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet heeft kunnen re- integreren in eigen of ander werk bij [werkgever].

Om te kunnen beoordelen of re- integratie in de toekomst nog mogelijk is, is informatie van de behandelaars van de heer [werknemer] nodig. Op dit moment is mijn prognose ten aanzien van het feitelijke reïntegratieperspectief niet anders dan bij mijn voorgaande advies.”

1.19. Dr. [B] schrijft op 1 maart 2006 aan dr. [A]:

“Op verzoek van het CWI sprak u op 14 december 2005 de heer [werknemer], wonende [straat + nummer] te [woonplaats]. Van de heer [werknemer] ontving ik een kopie van uw terugrapportage. Daaruit kon ik opmaken dat de vraagstelling van het CWI tweeledig was, namelijk: wat is de eerste ziektedag en wat is de prognose herstel binnen 26 weken (na voorgenomen ontslagdatum).

Graag informeer ik u hierbij over het volgende.

In ons administratiesysteem is 16 februari 2004 de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.

Voor de heer [werknemer] was door zijn werkgever bij het CWI een ontslagverzoek ingediend. Omdat er voor langere tijd geen werkhervattingsmogelijkheden zouden zijn, was de begeleiding van de heer [werknemer] door onze arbodienst door middel van periodiek telefonisch contact door onze consulent. Er was voor de heer [werknemer] geen consult bij mij in januari gepland. Het lag ook niet in de lijn der verwachting om voor de heer [werknemer] een consult in januari te plannen.

Graag zou ik van u vernemen of uw beantwoording van de vraagstelling van het CWI in het licht van bovenstaande informatie anders geluid zou hebben dan het antwoord welke u op 14 december aan het CWI gegeven heeft.”

1.20. Dr. [A] antwoordt bij brief van 6 maart 2006:

“In de door u verstrekken informatie d.d. 01-03-2006 zie ik géén aanleiding om mijn beantwoording van de vraagstelling van het CWI d.d. 14-12-2005 te wijzigen.”

1.21. Bij brief van 12 april 2006 deelt CWI aan [werkgever] mee dat geadviseerd wordt het voornemen tot opzegging van de arbeidsverhouding met [werknemer] uit te voeren. CWI legt aan het advies onder meer ten grondslag, samengevat weergegeven, dat [werknemer] inmiddels meer dan twee jaren arbeidsongeschikt is, dat de arbeidsongeschiktheid een medische oorzaak heeft, dat er gelet op het advies van de bedrijfsarts geen mogelijkheden voor hem zijn om binnen 26 weken zijn eigen werk bij [werkgever] te hervatten en dat herplaatsing van [werknemer] in een andere passende functie bij [werkgever] niet mogelijk is.

1.22. [werkgever] heeft bij aangetekende brief van 18 april 2006 aan [werknemer] de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden opgezegd tegen 1 september 2006.

2. De vordering en het verweer

2.3. [werkgever] voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal voor zover nodig hierna worden besproken.

3. De beoordeling

3.1. De kantonrechter stelt voorop - gelijk [werknemer] terecht stelt - dat de gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het tijdstip van de opzegging, maar dat het denkbaar is dat de situatie sindsdien zodanig gewijzigd is dat op de ingangsdatum van het ontslag deze reden niet meer bestaat, zodat de beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is. Wel kunnen na de ingangsdatum van het ontslag voorgevallen feiten en omstandigheden bijdragen aan het inzicht in de toestand op de ontslagdatum.

3.2. In dit kader is het volgende van belang. [werknemer] is tewerkgesteld door [werkgever] op grond van psychische beperkingen. Uit de hiervoor weergegeven feiten valt af te leiden dat hij het in zijn functie van meewerkend voorman boven verwachting goed deed en in beeld kwam voor een leidinggevende functie. In dat perspectief heeft zijn toenmalige leidinggevende, [naam manager buitenprojecten], hem een opleiding laten volgen. De volgende leidinggevende, [Y], heeft dat kennelijk op aangeven van mr. Rubens, toenmaals juridisch medewerker van [werkgever] en nu diens advocaat - plotseling en zonder overleg met [werknemer] teruggedraaid. Na dat terugdraaien van de opleidingsfaciliteit is de arbeidsverhouding ernstig verstoord geraakt, wat uiteindelijk heeft geleid tot het ontslag van [werknemer]. Hierin ligt de oorzaak van de tussen partijen ontbrande rechtsstrijd.

3.3. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn beide partijen debet aan de verstoring van de verhoudingen, maar [werkgever] in overwegende mate. [werkgever], die in het bijzonder tot taak heeft personen met beperkingen te werk te stellen op grond van de WSW en die met de psychische en maatschappelijke beperkingen van [werknemer] bekend was, heeft kennelijk onvoldoende zorgvuldigheid aan de dag gelegd bij het besluit tot intrekking van de opleidingsfaciliteit. Nadat [werknemer] drie blokken van de aangeboden cursus volledig gevolgd had met goede inzet en een werkstuk had ingeleverd dat met een voldoende beoordeeld was, heeft [werkgever] hem de opleiding en het daaruit redelijkerwijs voortvloeiende verdere loopbaanperspectief ontnomen, zonder hem deugdelijk in te lichten over de redenen daarvan. Voor zover [werkgever] is ingegaan op [werknemer]s verzoek om opheldering, gebeurde dat blijkens het dossier op een manier die weinig geschikt was om het verschil van inzicht in der minne op te lossen. Eerst is [werknemer] meegedeeld dat hij een test moest afleggen alvorens de cursus te kunnen vervolgen; daarna heeft mr. Rubens in een brief namens [werkgever] meegedeeld dat ook geen test zou worden afgenomen en voorts gesuggereerd dat [werknemer] zelf het afbreken van de opleiding heeft veroorzaakt, daarbij het besluit tot toekenning van de faciliteit kenmerkend als ‘voorbarig en slecht onderbouwd genomen’. Voor zover [werkgever] hier betoogt dat het besluit om [werknemer] de opleiding te laten volgen geen onderbouwing vindt in het personeelsdossier, is dat een omstandigheid die voor risico van [werkgever] komt. Bij [werknemer] zijn hoe dan ook gerechtvaardigde verwachtingen gewekt. Nadien heeft [werkgever] gekozen voor een formele opstelling jegens [werknemer], door hem te verwijzen naar de interne klachtenprocedure. De suggestie van de kantonrechter ter zitting om te onderzoeken of werkhervatting tot de mogelijkheden zou behoren, stuitte af op deze houding van [werkgever], die zich op het standpunt stelde dat werkhervatting denkbaar is maar dat er wel gewoon een wachttijd geldt.

3.4. Ook in dit geding heeft [werkgever] nagelaten het besluit om [werknemer] niet verder de cursus te laten volgen goed te motiveren. Waar [werkgever] ook bij dupliek nog volhoudt dat de opleiding van [werknemer] “op onjuiste basis” was ingezet, wordt die bewering door de door [werknemer] behaalde resultaten in de eerste drie cursusblokken gelogenstraft. De beschreven gedragingen en uitlatingen hebben dan ook in de gegeven omstandigheden jegens [werknemer] te gelden als verwijtbaar onzorgvuldig.

3.5. [werknemer] heeft van zijn kant evenmin aangestuurd op een minnelijke regeling. Hij heeft zich volledig verloren in een nagenoeg uitzichtloze juridische strijd. Hij heeft daarin geen maat gehouden en elke mogelijkheid van compromis de nek omgedraaid. In zoverre heeft hij zelf ook bijgedragen aan de situatie die tot het ontslag heeft geleid.

3.6. Dit neemt echter de verwijtbaarheid aan de kant van [werkgever] niet weg. Dat de gedragingen en uitlatingen van [werkgever] een belangrijke oorzaak zijn van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer], blijkt genoegzaam uit de correspondentie tussen alle betrokkenen. Gegeven de reeds vermelde bijzondere taak van [werkgever] als WSW-werkgever moet de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] als kennelijk onredelijk worden aangemerkt, niet het minst omdat het vrijwel uitgesloten moet worden geacht dat [werknemer] een vergelijkbare (WSW-)arbeidsplaats zal kunnen verwerven.

3.7. [werknemer] heeft gezien het voorgaande recht op een schadevergoeding ten laste van [werkgever]. Dat tewerkstelling op grond van de WSW bekostigd wordt uit de algemene middelen van de gemeenten is niet een voor dit oordeel relevante omstandigheid. Het verweer dat de financiële situatie van [werkgever] noopt tot matiging van de schadevergoeding is niet nader toegelicht of met bescheiden gestaafd.

3.8. De schadevergoeding behoort naar billijkheid te worden vastgesteld. Alvorens daartoe over te gaan zal de kantonrechter de loonvordering bespreken.

3.9. Uit het voorgaande volgt dat voor de beoordeling van de loonvordering niet van belang is of het ontslag is gegeven in strijd met het opzegverbod van artikel 670 lid 1 aanhef en onder a Burgerlijk wetboek (BW). Vast staat immers dat, ook indien met [werknemer] wordt uitgegaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag, de arbeidsovereenkomst niet binnen de in die bepaling gestelde termijn is opgezegd. In zoverre kan dit geschilpunt in het midden blijven. Andere feiten of omstandigheden waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat de arbeidsovereenkomst niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen is opgezegd, zijn niet gesteld of gebleken.

3.10. Het verschil van opvatting tussen partijen over de dag die als eerste verzuimdag heeft te gelden, is wel van belang voor de vraag of - gelet op het bepaalde in artikel XIV van de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Stb. 2003, 555) - het loon van [werknemer] bij diens ziekte gedurende 52 (oude regeling) of 104 (nieuwe regeling) weken moet worden doorbetaald.

3.11. Uit de verzuimregistratie van [werkgever] (zie hiervoor onder 1.9) kan worden afgeleid dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 onafgebroken ziek is geweest zij het niet steeds voor de volledige werktijd - terwijl niet gedocumenteerd is dat hij zich, zoals hij thans stelt, op 16 januari 2004 hersteld gemeld heeft. Evenwel blijkt uit de hiervoor weergegeven correspondentie uit de periode waarin [werkgever] advies heeft gevraagd over de voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat advies is uitgebracht (zie onder 1.14 tot en met 1.19), dat de bedrijfsarts en het UWV uitgaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag, en dat het UWV, na te zijn ingelicht over [werknemer]s daaraan voorafgaande ziekteperiode, dit uitgangspunt handhaaft: dr. [A] antwoordt op een desbetreffende vraag van dr. [B], dat de gefaseerde werkhervatting door [werknemer] na diens eerdere ziekmelding niet goed gedocumenteerd is (zie onder 1.14 en 1.19). De kantonrechter zal daarom ook 16 februari 2004 tot uitgangspunt nemen.

3.12. Hieruit volgt dat de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW (zoals dat gold van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005) 104 weken heeft geduurd. Het primair gevorderde bedrag van € 6.762,61 bruto zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW redenen voor matiging daarvan zijn niet aanwezig - en de verder niet betwiste wettelijke rente.

3.13. Voor de beoordeling van de vordering tot doorbetaling van loon na het verstrijken van de periode van 104 weken geldt het volgende. In beginsel heeft een werknemer die zichzelf niet arbeidsongeschikt acht om zijn eigen werk te verrichten en zich daartoe ook bereid verklaart en achteraf ook blijkt niet arbeidsongeschikt te zijn geweest, aanspraak op doorbetaling van zijn loon krachtens art. 7:628 BW indien zijn werkgever hem de bedongen arbeid niet laat verrichten.

3.14. Niet betwist is dat [werknemer] zich op 13 februari 2006 hersteld gemeld heeft en dat [werkgever] niettemin geweigerd heeft hem tot zijn werk toe te laten. Vast staat ook dat [werknemer]s hersteldmelding geen steun vond in het oordeel van de bedrijfsarts. [werkgever] mocht, gezien de verzuimgeschiedenis van [werknemer], in redelijkheid afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts. Indien [werknemer] - die zich toentertijd reeds van deskundige bijstand had voorzien - het met het dit oordeel niet eens was, had het op zijn weg gelegen om een second opinion aan te vragen bij een deskundige (eventueel benoemd door het UWV) om zijn stelling dat hij achteraf niet arbeidsongeschikt is gebleken te staven. Een dergelijke deskundigenverklaring is niet in het geding gebracht. De loonvordering zal daarom in zoverre worden afgewezen.

3.15. Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval zal de kantonrechter het bedrag van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (zie hiervoor onder 3.8) bepalen op € 44.000,- (C=1,25). Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij de bestaande praktijk in de gevallen van de in artikel 7:685 lid 1 BW bedoelde ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van een der partijen.

3.16. [werkgever] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [werknemer] worden begroot op € 84,31 voor het exploot van dagvaarding, € 199,- voor vastrecht en drieëneenhalf punt à € 700,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 2.733,31.

BESLISSING

De kantonrechter

- veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 2.733,31;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.F. Gielissen en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2007.