Rechtbank Breda, 11-01-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:184 ECLI:NL:RBBRE:2010:185 BL0672, 08/3292

Procedurenummer: AWB 08/3292

Uitspraakdatum: 11 januari 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1992 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 123.333, met een verhoging van ƒ 13.999 (zonder kwijtschelding), alsmede gelijktijdig bij beschikking heffingsrente van ƒ 5.317 vastgesteld. Het aanslagbiljet vermeldt enkel de verschuldigde belasting, verhoging en heffingsrente.

1.2.Belanghebbende heeft hiertegen bij brief van 4 januari 2005 bezwaar gemaakt.

1.3.Vanwege het uitblijven van een uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 6 maart 2007 beroep aangetekend. Bij uitspraak van 12 juli 2007 heeft de rechtbank de inspecteur gelast voor 1 november 2007 uitspraak op bezwaar te doen.

1.4.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 17 juni 2008 de navorderingsaanslag, de verhoging, het kwijtscheldingsbesluit en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.5.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 10 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 11 juli 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

1.6.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende, geboren op [datum] 1947, is gehuwd met mevrouw [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende], geboren [datum] 1947. Het sofinummer van belanghebbende is [BSN belanghebbende].

De overdracht van gegevens door de Belgische autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten

2.2.1.Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer (D), Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)”. Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.

2.2.2.De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voor zover thans van belang:

2.2.3.In een namens de Belgische federale minister van financiën aan de Belastingdienst/ FIOD te Haarlem gericht schrijven van 20 februari 2003, met als onderwerp "Inlichtingenuitwisseling inzake (..) Kredietbank Luxembourg", is onder meer het volgende opgenomen:

"Teneinde aan te tonen dat de betreffende microfiches effectief afkomstig zijn van KB-Lux, werden de afdrukken van bepaalde van deze microfiches vergeleken met documenten die met zekerheid afkomstig waren van KB-Lux (papier met hoofding en logo van KB-Lux) en die door sommige belastingplichtigen zelf ter beschikking werden gesteld als antwoord op de aan hen gestelde vragen om inlichtingen. Bij die vergelijking werd vastgesteld dat de rekeningnummers en de saldo's die voorkomen op de microfiches wel degelijk overeenkomen met deze die voorkomen op de door de betrokken belastingplichtigen ter beschikking gestelde documenten.".

2.2.4. Op welke wijze de in voormelde brieven genoemde fotokopieën in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is tot op heden niet duidelijk geworden.

2.2.5. Over de fotokopieën is in het onder 2.3.1 nader beschreven ‘Draaiboek rekeningenproject’, pagina’s 23 tot en met 26, vermeld:

"Aan de print van het microfiche is niet te zien dat deze afkomstig is van de KB Lux. Naast het gegeven dat de Belgische autoriteiten hebben aangegeven dat de rekeningen worden gehouden bij de KB Lux, heeft de ervaring uit de strafrechtelijke onderzoeken en de pilot (rechtbank: een onderzoek naar een beperkt aantal microfiches) duidelijk gemaakt dat de gegevens zien op de rekeninghouders van de KB Lux.

Betekenis van de aanduidingen op de afgedrukte microfiches:

(1) Elke pagina van een afgedrukt microfiche bevat de datum van het saldo, zijnde 31-01-1994 (justificatif des soldes par rubriques IML au).

(2) In de rechterbovenhoek staan vermeld: de uitgiftedatum (17-02-1994) en een paginanummer (5.554).

(3) In de kolom "Rubrique IML" (IML = Institut Monetaire Luxembourgeois) staat aangegeven wat voor soort rekening het betreft, b.v. rekening-courant, termijn(deposito)rekening, (deposito)rekening met opzegtermijn of spaarrekening. Op dit blad staat vermeld: TERME/PREAVIS: dit betekent dat hier sprake is van een depositorekening (met opzegtermijn).

(6) Elke regel vermeldt het rekeningnummer van de rekeninghouder; alleen de eerste 10 cijfers komen daarvoor in aanmerking.

(7) In dit nummer behoren de 6 cijfers tussen de gedachtestrepen toe aan één enkele rekeninghouder. Deze 6 cijfers zijn altijd opgenomen in zijn rekeningnummer, ongeacht het soort van de rekening. Dit betreft dus een uniek nummer.

(8) Hier staan de namen van de rekeninghouder(s).

(9) Wanneer de naam wordt voorafgegaan door de letters "W.K." dan betreft het een codenaam, waarover geen informatie beschikbaar is.

(10) Hier staat het rekeningsaldo in de betreffende valuta.

De dienstverlening en producten van de KB Lux

De KB Lux is een bank met het bekende scala aan dienstverlening, betaal-, spaar- en beleggingsmogelijkheden, zoals (niet uitputtend):

De identificatie van op de fotokopieën vermelde rekeninghouders

2.3.1. Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject. Over de ontwikkelingen binnen onder andere dit project is onder verantwoordelijkheid van de directeuren van drie belastingeenheden een voor intern gebruik op alle eenheden Particulieren en (Grote) Ondernemingen in het land bestemde reader gemaakt, genaamd Draaiboek rekeningenproject. Naast het Draaiboek zijn de eenheden door middel van Nieuwsbrieven op de hoogte gehouden van deze ontwikkelingen. Waar het Draaiboek rekeningenproject en de Nieuwsbrieven in het vervolg van deze uitspraak worden genoemd, is steeds de versie bedoeld die door de inspecteur is overgelegd overeenkomstig de tussenuitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, LJN AW2127 en rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN AZ5534.

2.3.2.In het verweerschrift, gedagtekend 3 september 2008, is op pagina 22 onder andere het volgende vermeld:

"Op verschillende manieren is gebleken dat de microfiches gegevens van bankrekeningen bij de KBL betroffen:

2.3.3. De onder 2.3.2 genoemde bijlage is een door de Belastingdienst opgesteld "Cijfermatig overzicht behandeltrajecten per 7 juli 2004" en bevat de volgende gegevens:

Van het totaal aantal behandeltrajecten is in 3464 gevallen (87,7%) door belanghebbende toegegeven dat hij/zij rekeninghouder is (geweest) van het tegoed bij de KB naar aanleiding waarvan de Belastingdienst het feitenonderzoek is gestart.”

2.3.4. Over de identificatie van de op de fotokopieën genoemde rekeninghouders is in het Draaiboek onder 3.1.2. het volgende opgenomen:

"Van een groot aantal rekeninghouders is op de microfiches de eigen naam vermeld, dat wil zeggen 1e voornaam c.q. doopnaam en achternaam van de rekeninghouder en evt. achternaam van 2e rekeninghouder (meestal echtgenote van 1e rekeninghouder), dan wel namen van mederekeninghouders. Adresgegevens en geboortedata zijn niet bekend.

2.3.5.1. Op één van de fotokopieën komen onder meer de volgende regels voor:

2.3.5.2. Op één van de fotokopieën komen onder meer de volgende regels voor:

2.3.5.3.In een proces-verbaal van ambtshandeling, gedagtekend 17 december 2004, opgemaakt in het kader van het onder 2.3.4 beschreven onderzoek, is onder meer opgenomen:

Contacten tussen partijen vóór het opleggen van de navorderingsaanslagen

2.4.1. De inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 12 oktober 2004 onder meer het volgende geschreven:

"De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigde zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen, waarbij het vermoeden bestaat dat in aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting en/of vennootschapsbelasting geen opgaaf is gedaan van deze vermogensbestanddelen en de eventuele opbrengsten daaruit.

Uit dit onderzoek is gebleken dat u gerechtigd bent (geweest) tot vermogensbestanddelen in het buitenland. De gegevens hiervan kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing over de afgelopen twaalf jaren. Ik verzoek u daarom mij de gegevens en inlichtingen over die jaren te verstrekken welke worden gevraagd op de ingesloten Opgaaf Buitenlands vermogen”.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Na invulling moet u de opgaaf ondertekend aan mij terugsturen binnen vijf werkdagen. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenvelop. Gezien de aard en omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan."

De bijlage bevat een formulier ‘Opgaaf Buitenlands vermogen - waarin belanghebbende gevraagd wordt om - onder vermelding van onder andere rekeningnummers, namen van buitenlandse banken en jaren van opening van de rekeningen - aan te geven van welke in het buitenland aangehouden bankrekeningen hij rekeninghouder is geweest. Op 22 oktober 2004 heeft de inspecteur belanghebbende nogmaals een brief gestuurd waarbij hij belanghebbende in de gelegenheid stelt om binnen twee werkdagen het formulier aan hem terug te sturen.

2.4.3.De inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 26 oktober 2004 onder meer het volgende geschreven:

"De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigde zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen, waarbij het vermoeden bestaat dat in aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting en/of vennootschapsbelasting geen opgaaf is gedaan van deze vermogensbestanddelen en de eventuele opbrengsten daaruit.

2.4.4. Met dagtekening 5 november 2004 heeft de inspecteur een conceptverslag van het hoorgesprek van 2 november 2004 naar belanghebbende gezonden. Belanghebbende heeft tijdens dit gesprek op uitdrukkelijk verzoek van de inspecteur toegezegd een brief naar KB Lux te sturen. Hiertoe heeft de inspecteur aan belanghebbende een voorbeeldbrief overhandigd met daarop de volledige naam en adres van de bank in Luxemburg alsmede de door belanghebbende in te vullen gegevens zoals naam, geboortedatum en adres. Belanghebbende heeft die brief op 18 januari 2005 opgesteld en verzonden.

2.4.5.Bij brief van 3 december 2004 heeft de inspecteur aan belanghebbende onder andere meegedeeld dat hij voornemens is navorderingsaanslagen op te leggen. In deze brief heeft de inspecteur bericht:

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van ) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraag 42 juncto 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1988 (hierna: het Boetebesluit). Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen.

Als bijlagen bij deze brief zijn overzichten gevoegd, waarin onder meer de volgende gegevens zijn opgenomen (met correcties worden bedragen bedoeld die de grondslag voor de navorderingsaanslag vormen).

2.4.6.Op 9 december 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur een brief gezonden waarin hij bericht dat hij de in de kennisgeving vermelde gronden betwist en dat hij gebruik wenst te maken van het inzagerecht.

2.4.7.Op 17 december 2004 heeft gemachtigde inzage gehad. Hierbij heeft hij een lijst van stukken overgelegd die hij wenste in te zien. Die lijst luidt als volgt:

Bij de inzage heeft de inspecteur de onder 2.3.5.1 en 2.3.5.2 genoemde fotokopieën van de fiches overgelegd en een informatieset (bijlage 13 bij het beroepschrift).

2.4.8.Naar aanleiding van dit onderhoud heeft de inspecteur belanghebbende op 17 december 2004 een brief gezonden in antwoord op de door belanghebbende gevraagde stukken, met – voor zover te dezen van belang – de volgende inhoud:

Een en ander resulteerde in een door vele belastingambtenaren gevuld zoeklicht, welk een totaal beeld kon vormen van de grote groep belastingplichtigen die over een verzwegen buitenlandse bankrekening beschikte.

De hoogte van de ingevulde correctiebedragen betreft de bedragen na verwerking van vrijstellingen en heffingsvrije bedragen en inclusief eventuele nevencorrecties (bijvoorbeeld drempel buitengewone lasten gewijzigd etc.).

Redelijke aanslag: manier van berekening

Als sprake is van omkering van de bewijslast, dan mag de inspecteur de aanslag niet naar willekeur vaststellen. Het dient een redelijke aanslag te zijn. In oktober 2002 diende ik dus de aanslagen naar redelijkheid te bepalen. Aangezien het niet te verwachten viel dat als ik alleen 1990 zou opleggen belanghebbende over de andere jaren alsnog aan zijn informatieplicht zou voldoen heb ik de aanslagen over alle jaren opgelegd.

Ten eerste is het gemiddelde saldo van de microfiches bij weigeraars/ontkenners 1,5 maal hoger dan dat bij meewerkers. Zie hiervoor onder 4 database rekeningenproject (93.000:146.000). Dit lijkt mij ook logisch. Immers, hoe hoger het saldo, hoe hoger het belang en hoe meer men moet betalen als men meewerkt. Als je dus op basis van meewerkers corrigeert, moet je een correctie op de cijfers van meewerkers toepassen om tot een correctie bij weigeraars/ontkenners te komen. De groep weigeraars/ontkenners heeft namelijk hogere saldi, dus moet je ook de correctie hierop aanpassen. Aangezien gemiddeld het saldo bij weigeraars/ontkenners 1,5 maal hoger ligt is gekozen om de correctie ook 1,5 maal hoger te stellen.

Ten tweede is het saldo dat op het microfiche staat vaak niet representatief voor het werkelijke verzwegen bedrag. Onder punt 2 bij database blijkt namelijk dat achter een klein renseignementssaldo een hoog daadwerkelijk fiscaal nadeel kan schuilen. Het individuele renseignementssaldo is daarom niet geschikt als uitgangspunt voor de in die individuele zaak toe te passen correctie. Dat heb ik ook niet als uitgangspunt genomen.

Ten derde dien ik een correctie te bepalen. Waarop kan ik deze correctie baseren? Het antwoord is dat ik een representatieve groep bezitters met een buitenlandse bankrekening heb, die ik daarvoor kan gebruiken, de meewerkers. Daarom ben ik uitgegaan van een gemiddelde correctie van de groep meewerkers die ik vermenigvuldig met 1,5 omdat het saldo op het microfiche gemiddeld 1,5 maal hoger is. Welke correctie moet ik dan vermenigvuldigen met 1,5? Moet ik mij baseren op de hoogste, het gemiddeld of de laagste correctie bij de meewerkers? Stel dat de belanghebbende het hoogste verzwegen vermogen heeft van alle weigeraars en ik leg een correctie op van de gemiddelde correctie bij meewerkers en vermenigvuldig deze met 1,5, dan zal deze correctie hoogstwaarschijnlijk te laag zijn. Heeft de belanghebbende namelijk het hoogste verzwegen vermogen, dan zal dit in de buurt moeten liggen van het hoogste bedrag dat meewerkers hebben verzwegen en bovendien moet dit nog vermenigvuldigd worden met 1,5. Uitgaande van de waarschijnlijk¬heid dat de hogere bedragen niet worden toegegeven (het saldo op het microfiche is tenslotte bij weigeraars 1,5 maal hoger), ben ik uitgegaan van een zodanige correctie dat 95% van alle correcties bij meewerkers kleiner zijn. Ik heb dus de 5% hoogste correcties bij meewerkers geëlimineerd omdat ik ervan uitgegaan ben dat ook bij meewerkers sprake is van uitschieters die de belanghebbende dan zouden benadelen. Ik verwijs naar bijlage D3 t/m D6, de tabellen betreffende de zogenaamde 95% norm voor IB en VB die zijn gemaakt voor ondernemers en particulieren afzonderlijk. (..)

Ten vierde dien ik de berekende totale correctie te verdelen over de jaren afzonderlijk. De totale correctie voor de jaren 1990-2000 voor de belanghebbende is bepaald via de formule 95% norm van de bepaalde groep waarin hij valt (ondernemers/particulieren) vermenigvuldigd met 1,5. Ik heb nu dus de totale correctie 1990-2000 voor IB en VB berekend. Ik heb deze totale correctie over de jaren verdeeld via de gemiddelden van de diverse jaren van de meewerkers, zie hierboven onder punt 7 database.

2.4.9.Bij brief van 21 december 2004 heeft de inspecteur de navorderingsaanslagen en boeten aangekondigd. De navorderingsaanslagen zijn overeenkomstig de brief van 3 december 2004 opgelegd.

Contacten tussen partijen na het opleggen van de navorderingsaanslagen

2.5.1.Bij brief van 4 januari 2005 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen .

2.5.2.In de bezwaarfase heeft belanghebbende op 2 maart 2005 een brief naar de inspecteur gestuurd met als bijlage twee brieven van KB Lux van 7 februari 2005 en 9 februari 2005. In de brief van 7 februari 2005 staat het volgende:

“Naar aanleiding van uw verzoek bevestigen wij u hierbij dat de rekening onder stamnummer – [rekeningnummer] – in onze boeken werd geopend op datum van 12-11-1990.”

In de bijlage behorend bij de brief van 7 februari 2005 staat vervolgens:

Wij maken van dit schrijven gebruik om U er op te wijzen dat wij, overeenkomstig de Luxemburgse wetgeving, klantgegevens slechts gedurende 10 jaar dienen te bewaren. Wij bevinden ons hierdoor in de onmogelijkheid informatie te bezorgen betreffende de voorafgaande periode.”

Het overzicht vermeldt het volgende:

“52-[rekeningnummer]-25

3.1. In geschil is of de onderhavige navorderingsaanslag en verhoging en de daarbij bij beschikking vastgestelde heffingsrente terecht zijn opgelegd en zo ja, op de juiste bedragen zijn vastgesteld.

De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

Teneinde een antwoord op deze vraag te kunnen geven dienen de volgende vragen door de rechtbank te worden beantwoord:

1.Heeft de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb overgelegd?

2.Is belanghebbende geschaad in zijn procespositie doordat hij geen volledige inzage heeft gekregen in alle op de zaak betrekking hebbende stukken, en zoja, wat zijn daarvan de gevolgen?

3.Is belanghebbende de persoon die op de microfiches als houder van de Luxemburgse rekening is vermeld?

4.Is sprake van een nieuw feit, dan wel kwade trouw bij belanghebbende, op grond waarvan de inspecteur het recht heeft om navorderingsaanslagen op te leggen?

5.Is de termijn voor navordering overschreden?

6.Wie dient de (on-)juistheid van de hoogte van de aanslag te bewijzen?

7.Indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast: heeft de inspecteur de hoogte van de navorderingsaanslag redelijk vastgesteld?

8.Is de verhoging (inclusief kwijtscheldingsbesluit) terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

9.Heeft de inspecteur belanghebbende ten onrechte de cautie niet gegeven bij het gesprek op 2 november 2004?

10.Moet de verhoging worden verminderd in verband met het feit dat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van omkering van de bewijslast en als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn?

11.Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3.Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, van de navorderingsaanslag, de verhoging en het kwijtscheldingsbesluit en de beschikking heffingsrente. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

De op de zaak betrekking hebbende stukken

4.1.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht. De inspecteur heeft immers alle stukken overgelegd die, uitgaande van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, nr. 43.448, de (tussen)uitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, nr. 04/4923 en 2 juli 2009, nr. 04/3319 en van deze rechtbank van 3 januari 2007, nr. 05/2586, verstrekt moeten worden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 8:42 van de Awb.

Inzagerecht

4.2.Belanghebbendes gemachtigde heeft vóór het opleggen van de aanslag inzage gevraagd in belanghebbendes dossier. Hierbij heeft hij een lijst overgelegd met stukken die hij in wilde zien. De inspecteur heeft belanghebbende enige stukken overhandigd en is per brief van 21 december 2004 terug gekomen op enkele vragen van belanghebbende. Hij heeft in de bezwaarfase niet alle stukken aan de gemachtigde ter inzage verstrekt die uiteindelijk in de beroepsfase zijn verstrekt en die, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, tot de stukken behoren maar wel de belangrijkste stukken zoals de kopie van het microfiche. Nu de inspecteur in de beroepsfase alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verstrekt, is daarmee de weigering om in alle stukken inzage te geven hersteld. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet in zijn procespositie is geschaad nu hij in de beroepsfase ruimschoots de tijd heeft gehad op deze stukken te reageren.

De identiteit van de rekeninghouder

4.3. De rechtbank stelt voorop dat de op de microfiches vermelde informatie omtrent de rekeninghouder zeer summier is. De informatie is zo summier dat naar het oordeel van de rechtbank extra zorgvuldigheid geboden is bij de identificatie van de vermelde rekeninghouders. Voorkomen moet immers worden dat personen, wier gegevens wel overeenkomen met de vermelde informatie maar die met de KB Luxbank niets van doen hebben, met aanslagen worden geconfronteerd.

4.6.Het microfiche vermeldt een bedrag van ruim ƒ 20.000. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende een bedrag van een dergelijke omvang renteloos op zijn bankrekening heeft laten staan en acht het alleszins redelijk dat de inspecteur heeft aangenomen dat belanghebbende over zijn tegoeden rente heeft genoten, niet alleen in 1994 maar ook in de daaraan voorafgaande jaren en dus ook in 1992. Niet in geschil is dat belanghebbende geen rente-inkomsten in zijn aangifte heeft vermeld. De rechtbank is dan ook oordeel dat de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende, al dan niet tezamen met zijn echtgenote, in 1994 en ook in het onderhavige jaar bedragen aan (inkomsten uit) vermogen niet in de aangiften heeft vermeld.

Navordering: nieuw feit/ kwade trouw

4.7. Aan belanghebbende zijn over de jaren 1990 tot en met 2003 navorderingsaanslagen opgelegd. Op grond van artikel 16 van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op de inspecteur.

4.8.Naar het oordeel van de rechtbank levert de informatie die staat op het microfiche en hetgeen daaromtrent later bekend is geworden, een nieuw feit op dat navordering rechtvaardigt. De rechtbank acht bovendien aannemelijk, zoals onder 4.5 en 4.6. is overwogen, dat belanghebbende in het onderhavige jaar een bedrag aan (inkomsten uit) vermogen niet in zijn aangiften heeft vermeld. De rechtbank acht evenzeer aannemelijk dat belanghebbende wist dat hij dat inkomen c.q. vermogen in de aangiften diende te vermelden en dat hij dat opzettelijk, dat wil zeggen willens en wetens, heeft nagelaten. Derhalve is sprake van kwade trouw zodat navordering reeds daarom gerechtvaardigd is. Het gelijk met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag is daarom aan de zijde van de inspecteur.

Navordering: termijn

4.9.Belanghebbende heeft gesteld dat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR in strijd is met het EG-verdrag. Naar aanleiding van prejudiciële vragen hierover van de Hoge Raad, heeft het Hof van Justitie van de EG op 11 juni 2009 arrest gewezen (HvJ EG, 11 juni 2009, C-155/08 en C-157/08, onder andere gepubliceerd in VN 2009/29.6). In rechtsoverwegingen 69, 70 en 76 overweegt het Hof het volgende:

4.10.Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van een situatie zoals bedoeld in de bovenstaande rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie van de EG. Nu belanghebbende, naar de rechtbank aannemelijk heeft geacht, in zijn aangifte een bedrag aan vermogen en inkomsten uit dat vermogen niet heeft vermeld, kan niet worden aangenomen dat de inspecteur aanwijzingen had over het bestaan ervan. Het toepassen van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR is dan niet in strijd met het EG-verdrag.

4.11.Het onder 4.7 tot en met 4.10 overwogene leidt tot de conclusie dat de inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag met gebruikmaking van de verlengde termijn heeft kunnen opleggen.

De bewijslast

4.12.De inspecteur heeft belanghebbende verzocht gegevens te verstrekken omtrent het aanhouden van een bankrekening in het buitenland. Belanghebbende heeft verschillende malen ontkend rekeninghouder te zijn.

4.13.Zoals de rechtbank onder 4.5 en 4.6 heeft overwogen, acht zij bewezen dat belanghebbende, al dan niet tezamen met zijn echtgenote, in het onderhavige jaar beschikte over een bedrag aan vermogen dat hij, net als de inkomsten daaruit, bewust niet in zijn aangifte heeft vermeld.

4.14.Het onder 4.12 en 4.13 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende over dit inkomen en vermogen niet de juiste informatie aan de inspecteur heeft verstrekt en onjuiste aangiften heeft gedaan. Op grond van artikel 27e, onderdeel b, van de AWR verklaart de rechtbank het beroep dan ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Dit betekent, dat voor het onderhavige jaar sprake is van een verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende.

4.15.De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd niet is geslaagd in dat bewijs. Het enige bewijs dat belanghebbende overlegt zijn de gegevens betreffende de opening en het sluiten van die rekening. Enige informatie over het saldoverloop en de rente in 1992 is niet gegeven.

De berekening van de aanslagen

4.16.Volgens de gegevens van KB Lux heeft belanghebbende in november 1990 deze rekening geopend (zie 2.5.2.). Uit de financiële omstandigheden van belanghebbende zoals deze blijken uit de aangiften van 1994 en latere jaren leidt de rechtbank af dat belang¬hebbende in die jaren geen ruimte had om te sparen uit zijn inkomen uit dienstbetrekking. Vanaf 1995 blijkt er een persoonlijke lening te zijn opgenomen die in de loop van de jaren oploopt van ƒ 12.410 in 1995 tot ƒ 71.372 in 2000. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat belanghebbende toegang had tot andere inkomsten dan die uit zijn dienstbetrekking of anderszins over vermogen kon beschikken. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat het niet redelijk om er in dit geval van uit te gaan dat belanghebbende, naast de uit de microfiche blijkende saldi, nog meer vermogen bij KB Lux of een andere buitenlandse bank aanhield. De recht¬bank acht hierbij mede van belang dat de meest plausibele verklaring voor het opheffen van de rekening in 1995 is dat het geld toen op was.

4.17.De rechtbank zal aan de hand van het saldo dat per 31 januari 1994 blijkens het microfiche aanwezig was, een redelijke schatting maken voor de jaren 1992 tot en met 1995. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat belanghebbende in 1990 zijn rekening bij KB Lux heeft geopend en dat hij in 1995 de rekening heeft opgeheven omdat het geld op was. Nu het op het microfiche vermelde saldo van ƒ 20.214 volgens de opgave van KB Lux aan het eind van dat jaar niet meer aanwezig was, gaat de rechtbank er van uit dat belanghebbende dat bedrag in 1994 heeft opgenomen en dat hij ongeveer eenzelfde bedrag - afgerond te stellen op ƒ20.000 - in de daaraan voorafgaande jaren heeft opgenomen. Dat leidt dan tot de conclusie dat het saldo ultimo 1993 ƒ 20.000 beliep, op 1 januari 1993 en ultimo 1992 ƒ 40.000 en begin 1992 ƒ 60.000. De in die jaren daarover genoten rente zal de rechtbank berekenen aan de hand van de voor dat jaar geldende depositorente, met een looptijd van 12 maanden, conform het uitgangspunt van de inspecteur (zie hiervoor blz. 59 van Draaiboek “Rekeningenproject”), welk uitgangspunt de rechtbank redelijk voorkomt.

4.18.Het onder 4.16 en 4.17 overwogene leidt dan tot de veronderstelling dat belanghebbende in 1992 gemiddeld ƒ 50.000 bezat bij de KB Lux en dat hij daarover in dat jaar ƒ 4.125 aan rente heeft genoten. Nu niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende in de aangifte 1992 enig bedrag aan rente op schulden (anders dan eigenwoningrente) heeft afgetrokken of dat hij andere rente heeft genoten, moet op dit bedrag de rentevrijstelling ad ƒ 2.000 in mindering komen. De correctie voor de inkomstenbelasting komt dan uit op ƒ 2.125.

4.19Gelet op het onder 4.18 overwogene moet de navorderingsaanslag worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 102.125 en de op de navorderingsaanslag verschuldigde belasting tot 60% daarvan of ƒ 1.275.

De boeten

Algemeen

4.20. De inspecteur heeft de navorderingsaanslagen over de jaren tot en met 1997 verhoogd met 100% van de enkelvoudige belasting met toepassing van artikel 18 van de AWR (oud) juncto hoofdstuk IV van de Leidraad administratieve boetes 1984 onder de gelijktijdige beslissing dat geen kwijtschelding zal worden verleend. Voor de jaren 1998 tot en met 2003 heeft de inspecteur boeten opgelegd met toepassing van artikel 67e van de AWR en de hoofdstukken IV en V van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998). Nu het onderscheid in deze wettelijke regelingen voor de beslissing van de rechtbank niet van betekenis is, zal hierna uitsluitend worden verwezen naar de wettelijke regelingen vanaf 1998.

4.21.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking bankrekening(en) in het buitenland heeft aangehouden of op andere wijze aanzienlijke bedragen aan vermogen buiten Nederland heeft belegd en dat vele jaren voor de inspecteur heeft verzwegen. Het is dan aan opzet van belanghebbende te wijten dat de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven.

4.22. De omstandigheid dat in de aankondiging van de boeten over de jaren vanaf 1998 is verwezen naar artikel 67e van de AWR terwijl sprake is van een boete bij primitieve aanslag, leidt niet tot het vervallen van de boete. Op grond van het bepaalde in artikel 67d van de AWR kan bij een primitieve aanslag een boete worden opgelegd indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte onjuist is gedaan. De inspecteur heeft bij brieven van 3 en 21 december 2004 gemotiveerd aangegeven dat de boete zou worden opgelegd omdat sprake was van opzettelijk nalaten om de tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken. Aldus is belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank tijdig en voldoende geïnformeerd over de gronden van de boete. Niet valt in te zien dat belanghebbende door de verwijzing in de brief naar artikel 67e van de AWR in zijn verdediging is geschaad.

4.23.De rechtbank stelt voorop dat het willens en wetens ontduiken van belasting door een behoorlijk vermogen in het buitenland op een bankrekening of anderszins aan te houden en zowel dat vermogen als de inkomsten daarvan te verzwijgen, een dermate ernstige gedraging vormt dat een strafverzwaring van de boete tot 100% van de ontdoken belasting vanwege ernstige en omvangrijke fraude, zoals bedoeld in paragraaf 43 van het BBBB 1998, paragraaf 21, derde lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 en paragraaf 15, derde lid, van de Leidraad administratieve boeten 1984 in beginsel gerechtvaardigd is. In dit geval leidt dat tot een boete van ƒ 1.275. De rechtbank acht dit bedrag passend en geboden.

Cautie

4.24.Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de inspecteur hem niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht, overweegt de rechtbank als volgt. De inspecteur is alleen verplicht aan belanghebbende mee te delen dat hij niet tot antwoorden verplicht is indien de belanghebbende wordt verhoord in het kader van de boeteoplegging (artikel 67 l AWR). De rechtbank acht aannemelijk dat het hoorgesprek van 2 november 2004 er op was gericht om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verkrijgen welke van belang konden zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende.

Boete en omkering bewijslast

4.27.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 januari 2008 (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165) beslist dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is, rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Nu de onderhavige aanslagen zijn vastgesteld met verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende en zijn gebaseerd op een schatting is naar het oordeel van de rechtbank een matiging tot 80% op zijn plaats.

Redelijke termijn

4.28.De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van de brief van 3 december 2004. Aan deze kennisgeving heeft belang¬hebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat er verhogingen dan wel boetes zouden worden opgelegd. Voor de stelling van belanghebbende dat hij reeds aan eerdere handelingen van de inspecteur redelijkerwijs de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd, ziet de rechtbank geen steun, noch in de eerdere correspondentie, noch in het hoorverslag.

4.29.Tussen deze tijdstippen en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van ruim vijf jaren verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank slechts zeer gedeeltelijk gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak.

4.30.Hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat een matiging van de verhoging voor het onderhavige jaar met 20% op zijn plaats is.

4.31.Gelet op hetgeen onder 4.23, 4.27 en 4.30 is overwogen, dient de verhoging (inclusief kwijtscheldingbesluit) te worden gematigd tot het volgende bedrag (in guldens):

Heffingsrente

4.32.Met betrekking tot de heffingsrente merkt de rechtbank op dat de inspecteur ingevolge artikel 30f van de AWR heffingsrente in rekening diende te brengen nu er sprake is van een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Overigens is niet gesteld of gebleken dat het bedrag van de heffingsrente in casu onjuist is vastgesteld Nu echter de verschuldigde belasting wordt verminderd, moet de heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd.

Conclusie

4.33.Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het belastbaar inkomen wordt verlaagd tot ƒ 102.125, de verschuldigde belasting tot ƒ 1.275 en de verhoging tot ƒ 816.

5.Proceskosten

Werkelijke kosten

5.1.Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten.

5.2.Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechts¬bijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het besluit). Artikel 2, derde lid, van het besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het besluit opgenomen forfaitaire normen.

5.3.Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het besluit is grond, aldus de Hoge Raad, indien de Belastingdienst het verwijt treft dat zij een aanslag heeft opgelegd dan wel een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die aanslag of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad, 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260).

5.4.Gelet op het onder 4 overwogene is de rechtbank niet van oordeel dat de inspecteur een aanslag heeft opgelegd of een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment al duidelijk was dat deze geen stand zou houden in een daartegen ingestelde procedure.

5.5.Wel treft de inspecteur het verwijt dat hij niet voor 1 november 2007 uitspraak op bezwaar heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende recht heeft op een integrale vergoeding van de kosten voor rechtskundige bijstand die veroorzaakt zijn door het niet tijdig doen van uitspraak. Blijkens de door belanghebbende overgelegde facturen werd aan hem € 4,10 per minuut gefactureerd (ƒ 17.156,62/4.185). De extra opgeroepen kosten worden door de rechtbank in goede justitie gesteld op 100 minuten x € 4,10 = € 410.

Forfaitaire kostenvergoeding

5.6.Nu belanghebbende voor wat betreft de aanslag, de verhoging en de heffingsrente ook gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.093 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor van 2 vanwege het gewicht van de zaak en een factor 1½ vanwege 20 samenhangende zaken).

5.7.De totaal te vergoeden werkelijke en forfaitaire berekende proceskosten bedragen derhalve € 2.503 (€ 410 + € 2.093). Nu deze proceskosten dienen te worden toegerekend aan de 20 samenhangende zaken, met de procedurenummers AWB 08/3292 tot en met 08/3311, dient het bedrag van € 2.503 te worden verdeeld over deze zaken en bedraagt de kostenvergoeding € 125,15 per zaak.

6.Beslissing

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid, van de AWR).