Rechtbank Breda, 10-03-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BW2732 ECLI:NL:RBBRE:2010:981 BL8859, 07/1449

Procedurenummer: AWB 07/1449

Uitspraakdatum: 10 maart 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.992 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.735. Tevens is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 3.463.

1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 maart 2007 de navorderingsaanslag en de boete gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 30 maart 2007, beroep ingesteld.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6.Belanghebbende heeft vóór de zitting op 28 april 2009 een brief ingediend bij de rechtbank, waarin zij onder andere de inspecteur verzoekt om het Draaiboek en de Nieuwsbrieven te overleggen die betrekking hebben op het onder 2.2.4. omschreven Rekeningenproject. De inspecteur heeft bij schrijven van 4 mei 2009 een pleitnota met bijlagen overgelegd. De bijlagen betreffen het Draaiboek en de Nieuwsbrieven. Hierin zijn bepaalde passages verwijderd overeenkomstig de tussenuitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2006, LJN AW2127 en de rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN: AZ 5534.

1.7.Op 19 mei 2009 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend. Bij deze brief heeft belanghebbende een “nota voorwaardelijk bewijsaanbod door middel van getuigen”gevoegd.

1.8.Bij brief van 20 mei 2009 is de inspecteur op verzoek van de rechtbank ingegaan op de overige stellingen van belanghebbende in haar brief van 28 april 2009. In de bijlage van deze brief heeft de inspecteur het door belanghebbende verzochte memorandum van de Kennisgroep Vaktechniek van de controle/ EDP-audit/ netwerk Statistical Audit overgelegd.

1.9.De onder 1.6 tot en met 1.8 genoemde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.10.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende haar gemachtigde, mr. [gemachtigde], verbonden aan [naam x] advocaten-belastingkundigen alsmede namens de inspecteur, mr. [verweerder x], mr. [verweerder y] en mr. [verweerder z].

1.11.De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en bij brief aan partijen van 25 juni 2009 heropend om partijen in de gelegenheid te stellen om getuige te horen [getuige I], (voorheen) ambtenaar bij de FIOD-ECD/ kantoor Haarlem. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. Bij brief van 9 september 2009 is aan partijen het proces-verbaal van het getuigenverhoor toegezonden.

1.12.In de reactie van 21 september 2009 naar aanleiding van het getuigenverhoor, heeft de inspecteur het interne dossier overgelegd, waarnaar de getuige mevrouw [getuige I] tijdens het verhoor had verwezen. Op 29 oktober 2009 heeft belanghebbende op deze stukken gereageerd. De stukken zijn telkens in afschrift aan de wederpartij verstrekt.

1.13.Bij brief van 13 november 2009 heeft de rechtbank partijen op de hoogte gesteld van de wijziging van de samenstelling van de meervoudige kamer en is het voorlopig oordeel van de rechtbank medegedeeld. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Hiervan heeft belanghebbende gebruik gemaakt op 7 december 2009. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 17 december 2009. Een afschrift van deze brief is aan belanghebbende gezonden.

1.14.Met schriftelijke toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Bij brief van 27 januari 2009 heeft de rechtbank partijen bericht dat het onderzoek is gesloten.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Feiten met betrekking tot belanghebbende

2.1.1.De volledige naam van belanghebbende is [belanghebbende]. Zij is geboren op [geboortedatum] 1946 en bezit de Nederlandse nationaliteit. Belanghebbende was gehuwd met wijlen [naam partner].

2.1.2.Belanghebbende heeft over het in geschil zijnde jaar een aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen (IB/PVV) ingediend, zonder daarin melding te maken van vermogen op buitenlandse bankrekeningen.

2.2. Feiten met betrekking tot het rekeningenproject

2.2.1.Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer mr. [naam A], Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: "Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)" (Bijlage B9 bij het verweerschrift). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979, betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lidstaten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.

2.2.2.De brief van 27 oktober 2000 luidt , voorzover te dezen van belang:

2.2.3.Op welke wijze de microfiches van de Kredietbank Luxemburg (KB Lux) in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden (zie onder meer Bijlage B12 en B14 bij het verweerschrift). Naar aanleiding van een tussenvonnis van de Amsterdamse rechtbank (gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2002/45.7), is een rechtshulpverzoek aan België gedaan maar dat heeft geen resultaat opgeleverd.

2.2.4.Over de fotokopieën is in het onder 2.3.1 nader beschreven ‘Draaiboek rekeningenproject’, pagina’s 23 tot en met 26, vermeld:

"Aan de print van het microfiche is niet te zien dat deze afkomstig is van de KB Lux. Naast het gegeven dat de Belgische autoriteiten hebben aangegeven dat de rekeningen worden gehouden bij de KB Lux, heeft de ervaring uit de strafrechtelijke onderzoeken en de pilot (rechtbank: een onderzoek naar een beperkt aantal microfiches) duidelijk gemaakt dat de gegevens zien op de rekeninghouders van de KB Lux.

Betekenis van de aanduidingen op de afgedrukte microfiches:

(1) Elke pagina van een afgedrukt microfiche bevat de datum van het saldo, zijnde 31-01-1994 (justificatif des soldes par rubriques IML au).

(2) In de rechterbovenhoek staan vermeld: de uitgiftedatum (17-02-1994) en een paginanummer (5.554).

(3) In de kolom "Rubrique IML" (IML = Institut Monetaire Luxembourgeois) staat aangegeven wat voor soort rekening het betreft, b.v. rekening-courant, termijn(deposito)rekening, (deposito)rekening met opzegtermijn of spaarrekening. Op dit blad staat vermeld: TERME/PREAVIS: dit betekent dat hier sprake is van een depositorekening (met opzegtermijn).

(6) Elke regel vermeldt het rekeningnummer van de rekeninghouder; alleen de eerste 10 cijfers komen daarvoor in aanmerking.

(7) In dit nummer behoren de 6 cijfers tussen de gedachtestrepen toe aan één enkele rekeninghouder. Deze 6 cijfers zijn altijd opgenomen in zijn rekeningnummer, ongeacht het soort van de rekening. Dit betreft dus een uniek nummer.

(8) Hier staan de namen van de rekeninghouder(s).

(9) Wanneer de naam wordt voorafgegaan door de letters "W.K." dan betreft het een codenaam, waarover geen informatie beschikbaar is.

(10) Hier staat het rekeningsaldo in de betreffende valuta.

De dienstverlening en producten van de KB Lux

De KB Lux is een bank met het bekende scala aan dienstverlening, betaal-, spaar- en beleggingsmogelijkheden, zoals (niet uitputtend):

2.3. De litigieuze informatie en de identificatie

2.3.1.Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject. Over de ontwikkelingen binnen onder andere dit project is onder verantwoordelijkheid van de directeuren van drie belastingeenheden een voor intern gebruik op alle eenheden Particulieren en (Grote) Ondernemingen in het land bestemde reader gemaakt, genaamd Draaiboek rekeningenproject. Naast het Draaiboek zijn de eenheden door middel van Nieuwsbrieven op de hoogte gehouden van deze ontwikkelingen. Waar het Draaiboek rekeningenproject en de Nieuwsbrieven in het vervolg van deze uitspraak worden genoemd, is steeds de versie bedoeld die door de inspecteur is overgelegd overeenkomstig de tussenuitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, LJN AW2127 en rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN AZ5534.

2.3.1.Op de afdruk van het microfiche komen onder meer de volgende regels voor (zie bijlage A2 bij het verweerschrift):

2.3.2.Over de identificatie van de op de fotokopieën genoemde rekeninghouders is in het Draaiboek onder 3.1.2. het volgende opgenomen:

"Van een groot aantal rekeninghouders is op de microfiches de eigen naam vermeld, dat wil zeggen 1e voornaam c.q. doopnaam en achternaam van de rekeninghouder en evt. achternaam van 2e rekeninghouder (meestal echtgenote van 1e rekeninghouder), dan wel namen van mederekeninghouders. Adresgegevens en geboortedata zijn niet bekend.

Op verzoek van de ROD Opsporingsinformatie Haarlem zijn door B/KIR (Belastingdienst/Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen) de gegevens van Nederlandse rekeninghouders op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux verwerkt in een bestand (hierna genoemd: cliëntenbestand KB Lux).

Dit cliëntenbestand KB Lux is op verzoek van de ROD Opsporingsinformatie Haarlem door B/KIR gematcht met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst, waarin alle Nederlandse natuurlijke- en rechtspersonen zijn opgenomen. Het BVR-bestand wordt voor wat betreft de natuurlijke personen gevoed met gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie.

2.3.3.In een op 14 mei 2007 op ambtseed opgemaakte verklaring van [getuige], ambtenaar van de belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD/kantoor Haarlem en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, wordt aangegeven hoe de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder bij de KB Lux in zijn werk is gegaan.

(…) “In een aantal gevallen zijn op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) uittreksels gevraagd uit de Gemeentelijke basisadministratie Persoonsgegevens (GBA) en is tegen betaling via internet informatie verkregen uit de openbare registers van het Kadaster.

2.3.4.Het sofinummer van belanghebbende is [nummer].

2.4. Vaststelling van de aanslagen

2.4.1.In het kader van het Rekeningenproject heeft de inspecteur een aantal brieven aan belanghebbende gestuurd. In de brief met als dagtekening 3 juni 2002 (vragenbrief) is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

(…)”Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

2.4.2.Bij brief van 17 juni 2002 heeft belanghebbende gereageerd op de rappel vragenbrief. In de brief van belanghebbende is het volgende opgenomen:

(…)”In reactie op uw rappel vragenbrief wil ik u het volgende mededelen. Ik begrijp niet waarom deze zaak mij ten laste gelegd wordt. Dit onbegrip is dan ook de reden dat ik gebruik maak van de diensten van een juridisch raadsman om dit uit te zoeken.”(…)

2.4.3.De inspecteur heeft vervolgens een brief gestuurd aan belanghebbende met dagtekening 25 juni 2002. Belanghebbende wordt in deze brief uitgenodigd voor een gesprek om inlichtingen te verstrekken. In de brief is opnieuw een verwijzing naar de artikelen 47, 25 en 27e van de AWR opgenomen alsmede een verwijzing naar de artikelen 68 en 69 van de AWR. De gemachtigde van belanghebbende heeft op 26 juni 2002 op deze brief gereageerd met een verzoek om inzage in het dossier van belanghebbende. Bij brief van 4 september 2002 aan belanghebbende heeft de inspecteur geconstateerd dat tot op dan geen informatie is ontvangen en heeft hij belanghebbende medegedeeld dat in de loop van 2002 de aanslagen zullen volgen.

2.4.4.Met dagtekening 24 september 2002 is de definitieve aanslag IB/PVV 2001 opgelegd overeenkomstig de op 26 maart 2002 ingediende aangifte.

2.4.5. Bij brief van 30 oktober 2002 heeft gemachtigde gereageerd op het inlichtingenverzoek van de inspecteur. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:

(…)”In vervolg op uw brieven de dato 1 oktober 2002 en 18 oktober 2002 moet ik u namens cliënte mededelen dat zij zich niet bewust is in de door u bedoelde periode rekeningen in het buitenland te hebben gehad. Zoals u bekend is mijn cliënte 56 jaar oud en worden jaar financiële belangen behartigd door haar zoon B. [naam partner]. Deze laatste is niet bekend met rekeningen in het buitenland van zijn moeder en zijn moeder heeft hem desgevraagd verklaard dat zij geen rekeningen in het buitenland heeft. Omdat de heer [naam partner] gelet op de fysieke en geestelijke gesteldheid van zijn moeder niet met honderd procent zekerheid kan zeggen of zijn moeder hem juist heeft geïnformeerd, heeft hij mij opdracht gegeven de beweerdelijke stukken terzake bij u op te vragen. Dat de mogelijke onwetendheid bij cliënte geen afbreuk doet aan haar belastingplicht, is cliënte en haar zoon bekend.”(…)

2.4.6.De inspecteur heeft bij brief van 23 april 2003 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vermogensbelasting met vergrijpboetes aangekondigd over de jaren 1991 tot en met 2000. In de brief staat onder meer:

De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als rekeninghouder.(…)

2.4.7.In zijn verweerschrift merkt de inspecteur over het gehanteerde systeem voor de schatting het volgende op:

(…)”1. Allereerst is het gemiddelde saldo van de microfiches bij weigeraars/ontkenners ruwweg 1,5 maal hoger dan dat bij meewerkers. Zie hiervoor onder tabellen database Rekeningenproject (83.336 om 146.834). Dit lijkt ook logisch. Immers, hoe hoger het saldo, hoe hoger het belang en hoe meer belasting men moet betalen als men meewerkt aan het onderzoek. Als op basis van de gegevens van meewerkers wordt gecorrigeerd, moet een correctie op de cijfers van meewerkers worden toegepast om tot een correctie bij weigeraars/ontkenners te komen. De groep weigeraars/ontkenners heeft gemiddeld hogere saldi, dus moet ook de correctie hierop worden aangepast. Aangezien gemiddeld het saldo bij weigeraars/ontkenners 1,5 maal hoger ligt is gekozen om de correctie ook 1,5 maal hoger te stellen.

2. Ten tweede is het saldo dat op de microfiche staat, vaak niet representatief voor het werkelijke verzwegen bedrag. Uit de tabellen blijkt, dat achter een klein renseignementssaldo een hoog daadwerkelijk fiscaal nadeel kan schuilen. Het individuele renseignementssaldo is daarom niet geschikt als uitgangspunt voor de in die individuele zaak toe te passen correctie.

3.Ten derde dienden in de gegeven situatie hoe dan ook correcties te worden vastgesteld. De vraag was: op welke wijze?

Er waren gegevens omtrent een representatieve groep bezitters met een buitenlandse bankrekening, de meewerkers. Uitgangspunt is een bepaalde correctie van de groep meewerkers, welke correctie is vermenigvuldigd met 1,5, omdat het saldo op de microfiche bij weigeraars/ ontkenners gemiddeld 1,5 maal hoger is. Welke correctie moet vermenigvuldigd worden met 1,5? Moet dat gebaseerd worden op de hoogste, het gemiddeld of de laagste correctie bij de meewerkers? Stel dat belanghebbende het hoogste verzwegen vermogen zou hebben van alle weigeraars en er zou een correctie worden opgelegd ter grootte van de gemiddelde correctie bij meewerkers vermenigvuldigd met 1,5, dan zal deze correctie hoogstwaarschijnlijk te laag zijn. Heeft belanghebbende namelijk het hoogste verzwegen vermogen, dan zal de correctie in de buurt moeten liggen van het hoogste bedrag, dat meewerkers hebben verzwegen en bovendien moet dit dan nog vermenigvuldigd worden met 1,5. Uitgaande van de waarschijnlijkheid dat met name de hogere bedragen niet worden toegegeven (het saldo op de microfiche is tenslotte bij weigeraars 1,5 maal hoger),is als uitgangspunt gehanteerd een zodanige correctie, dat 95% van alle correcties bij meewerkers kleiner is. De hoogste 5% correcties bij meewerkers is geëlimineerd, omdat aldus de uitschieters in de cijfers buiten de berekeningen worden gelaten. Zie de bijlagen D3 t/m D6, de tabellen betreffende de zogenaamde 95% norm voor IB en VB, die zijn opgesteld voor ondernemers en particulieren afzonderlijk. In de eerste kolom van deze tabellen zijn de sofinummers vervangen door volgnummers. Daarnaast staat het totale correctiebedrag van hoog naar laag en de derde kolom bevat het saldo, zoals dat op de microfiche stond. Tot slot wordt in de 4e kolom de 95% norm aangegeven.

4. Vervolgens diende de berekende totale correctie verdeeld te worden over de afzonderlijke jaren. De totale correctie voor de jaren 1990-2000 voor belanghebbende bepaald door middel van de 95% norm van de bepaalde groep waaronder hij valt (ondernemers/particulieren), vermenigvuldigd met 1,5. Zowel voor de IB als de VB. Vervolgens is deze totale correctie over de jaren verdeeld op basis van de gemiddelden van de verschillende jaren van de meewerkers. Zie bijlagen D7 en D8.

5. Tenslotte is er een onderscheid gemaakt tussen de (zeldzame) microfiches met een saldo boven de fl. 500.000 en de microfiches met een saldo lager dan fl. 500.000. Uitgaande van een in beginsel onvolledig saldo per 31 januari 1994 is de kans dat het werkelijke saldo daarop is vermeld, groter naarmate het saldo hoger is. Voor de groep met een saldo onder de fl. 500.000 gold bovenstaande berekening. (…)

96.583 66.045 100% 100%

1.716.824 1.423.471 100,00% 100,00%"

2.4.9.Bij brief van 7 november 2006 heeft de inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen de onderhavige navorderingsaanslag IB/PVV 2001 met een boete op te leggen. De brief bevat de motivering van de hoogte van de navorderingsaanslag en de op te leggen boeten. Voor zover van belang is in deze brief het volgende opgenomen:

Er is sprake (“ is”, correctie rechtbank) van vermogensbestanddelen, die in een land met een bankgeheim buiten het zicht van de Nederlandse belastingdienst worden aangehouden. Door u zijn de vragen in het aangiftebiljet over buitenlandse vermogensbestanddelen steeds ontkennend beantwoord. Bovendien zijn alle vragen die op grond van art. 47 AWR door mij aan u over dit onderwerp zijn gesteld, door u niet dan wel onjuist dan wel onvolledig (“ zijn”, correctie rechtbank) beantwoord. Op basis van dit alles bestaat aanleiding om op grond van strafverzwarende omstandigheden – zoals genoemd in paragraaf 43 van het BBBB- de vergrijpboete wegens listigheid, valsheid of samenspanning te verhogen tot 100%. Daarnaast kan de verzwegen belasting als gevolg van dit verwijtbaar handelen als omvangrijk of relatief omvangrijk worden gekwalificeerd.”(…)

2.4.10.In reactie op deze aankondiging heeft belanghebbende een brief gestuurd op 15 november 2006, waarin zij aangeeft zeer ernstig geschrokken te zijn door de brief van de inspecteur. Voorts acht belanghebbende zich door de inhoud en de toonzetting van de brief genoodzaakt om advies in te winnen voordat zij kan reageren. Bij brief van 30 november 2006 reageert de gemachtigde van belanghebbende. Het voornemen om de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 met vergrijpboete op te leggen wordt door gemachtigde uitdrukkelijk betwist.

2.4.11.Bij brief van 1 december 2006 aan gemachtigde blijft de inspecteur bij zijn standpunten. Met dagtekening 1 december 2006 zijn de navorderingsaanslag met heffingsrente en de boetebeschikking aan belanghebbende opgelegd.

3.Geschil

3.1.In geschil is of de onderhavige navorderingsaanslag, de boete en de daarbij bij beschikkingen vastgestelde heffingsrente terecht zijn opgelegd en zo ja, op de juiste bedragen zijn vastgesteld.

De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

Teneinde een antwoord op deze vraag te kunnen geven, dienen de volgende vragen door de rechtbank te worden beantwoord:

1.Heeft de inspecteur voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42, eerste lid van de Awb?

2.Is de inspecteur op rechtmatige wijze aan het bewijs gekomen en heeft hij dat op rechtmatige manier gebruikt?

3.Is belanghebbende de persoon die op de microfiches als houder van de Luxemburgse rekening is vermeld?

4.Is sprake van een nieuw feit, dan wel kwade trouw bij belanghebbende, op grond waarvan de inspecteur het recht heeft om navorderingsaanslagen op te leggen?

5.Wie dient de (on-)juistheid van de hoogte van de aanslag te bewijzen?

6.Indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast: heeft de inspecteur de hoogte van de navorderingsaanslag redelijk vastgesteld?

7.Is de boete bij de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

8.Heeft de inspecteur bij het vaststellen van de boete gehandeld in strijd met het vertrouwens- c.q. gelijkheidsbeginsel?

9.Moet de boete worden verminderd als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn?

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan op de zitting hebben toegevoegd. Voor hetgeen partijen op de zitting hebben aangevoerd, wordt verwezen naar de processen-verbaal daarvan.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, van de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.

3.4.De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Vooraf

Op de zaak betrekking hebbende stukken

4.2.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht. De inspecteur heeft immers alle stukken overgelegd die, uitgaande van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, nr. 43.448, de (tussen)uitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, nr. 04/4923 en 2 juli 2009, nr. 04/03329 en van deze rechtbank van 3 januari 2007, nr. 05/2586, verstrekt moeten worden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 8:42 van de Awb. Gelet op de hiervoor genoemde tussenuitspraak van deze rechtbank van 3 januari 2007, is de rechtbank van oordeel dat de weigering van de inspecteur om het Draaiboek en de Nieuwsbrieven integraal te overleggen, gerechtvaardigd is. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om in te gaan op het bij brief van 19 mei 2009 gedane getuigenaanbod. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat belanghebbende slechts heeft gesteld dat de te horen personen van belang kunnen zijn in de onderhavige zaak, maar dat belang niet nader heeft onderbouwd.

De rechtmatigheid van het bewijs

4.3.Voor het antwoord op de vraag of het microfiche als bewijs mag worden gebruikt, verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008, nr. 43 050, onder andere gepubliceerd in BNB 2008/159. In de rechtsoverwegingen 3.4.1. en 3.4.2. overweegt de Hoge Raad hierover het volgende:

4.4.De rechtbank heeft, gezien het duidelijke oordeel van de Hoge Raad, geen reden om aan de rechtmatigheid van het bewijs te twijfelen.

De identiteit van de rekeninghouder

4.5.De rechtbank stelt voorop dat de op de microfiches vermelde informatie omtrent de rekeninghouder zeer summier is. De informatie is zo summier dat naar het oordeel van de rechtbank extra zorgvuldigheid geboden is bij de identificatie van de vermelde rekening¬houders. Voorkomen moet immers worden dat personen, wier gegevens wel overeenkomen met de vermelde informatie maar die met de KB Lux niets van doen hebben, met aanslagen worden geconfronteerd.

4.6.Belanghebbendes voornamen zijn [belanghebbende] [belanghebbende], haar achternaam is [belanghebbende] en wijlen haar echtgenoot was genaamd [naam partner]. De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van deze gegevens voldoende is om, zoals de inspecteur heeft gedaan, belanghebbende aan te merken als de persoon die op de microfiches wordt bedoeld. De door de inspecteur gehanteerde identificatiemethode, zoals onder 2.3.2. en 2.3.3. is opgenomen, acht de rechtbank derhalve - anders dan belanghebbende stelt- betrouwbaar. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat uit het identificatieproces, naar [getuige I] geloofwaardig heeft verklaard, slechts één hit naar voren kwam waarbij G. [belanghebbende] partner is van [naam partner]. De rechtbank is van oordeel dat de genoemde combinatie van achternamen tezamen met de voornaam van belanghebbende zo specifiek is, dat er geen reden is om aan te nemen dat de vermelding op het microfiche op enig andere persoon dan belanghebbende kan slaan.

4.7.Het onder 4.6. overwogene leidt tot de conclusie dat de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende per 31 januari 1994 beschikte over de onderhavige bankrekeningen bij de KB Lux en gerechtigd was tot de op de microfiches onder de naam [belanghebbende] vermelde bedragen.

Navordering: nieuw feit/ kwade trouw

4.9. Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een navorderings¬aanslag opgelegd. Op grond van artikel 16 van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op de inspecteur.

4.10.Zoals onder 4.8 is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende in alle onderhavige jaren aanzienlijke bedragen aan (inkomsten uit) vermogen niet in haar aangiften heeft vermeld. De rechtbank acht evenzeer aannemelijk dat belanghebbende wist dat zij dat inkomen c.q. vermogen in de onderhavige aangifte diende te vermelden en dat zij dat opzettelijk heeft nagelaten. Derhalve is sprake van kwade trouw zodat navordering reeds daarom gerechtvaardigd is. De vraag of sprake is van een nieuw feit behoeft dan geen verdere behandeling.

De bewijslast

4.11. De inspecteur heeft belanghebbende verzocht gegevens te verstrekken omtrent het aanhouden van een bankrekening in het buitenland. Belanghebbende heeft gesteld zich niet bewust te zijn rekeningen in het buitenland te hebben gehad in de door de inspecteur bedoelde periode (zie 2.4.2. en 2.4.5.).

4.12.Zoals de rechtbank onder 4.7 en 4.8 heeft overwogen, acht zij het vermoeden gewettigd dat belanghebbende in alle in geschil zijnde jaren beschikte over aanzienlijke bedragen aan vermogen die zij, net als de inkomsten daaruit, bewust niet in haar aangiften heeft vermeld en is dat vermoeden door belanghebbende niet ontzenuwd.

4.13.Het onder 4.11 en 4.12 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende met betrekking tot dit vermogen in 2001 een onjuiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank was belanghebbende zich hiervan bewust en heeft zij derhalve verwijtbaar gehandeld. Op grond van artikel 27e, onderdeel a, van de AWR verklaart de rechtbank het beroep dan ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Dit betekent, dat voor het onderhavige jaar sprake is van een verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende.

4.14.Op grond van het onder 4.13 overwogene komt de rechtbank niet toe aan de behandeling van de in dit kader aangevoerde stellingen van belanghebbende, dat de door de inspecteur gevraagde inlichtingen tevens het karakter hadden van een boeteonderzoek, dan wel dat artikel 47 van de AWR in strijd is met het EVRM. Nu reeds sprake is van een verschuiving en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e, onderdeel a, van de AWR kunnen deze stellingen belanghebbende niet baten.

De berekening van de aanslagen

4.15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met de blote ontkenning dat het op het microfiche vermelde vermogen aan haar toebehoorde, niet bewezen dat de aanslagen te hoog zijn.

4.16.De aanslag moet berusten op een redelijke schatting. De rechtbank acht aannemelijk dat de inspecteur geen andere gegevens had dan de saldi van de op de fotokopieën vermelde rekeningen en de gegevens van de meewerkers. De rechtbank acht tevens aannemelijk, en partijen zijn het daarover eens, dat tussen de saldi op de fotokopieën en het daadwerkelijke (inkomen uit) vermogen geen enkel statistisch verband bestond, waar de schatting op kon worden gebaseerd. De inspecteur heeft bij de schatting van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen in de aanslag naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid uit kunnen gaan van de ter beschikking staande gegevens van de meewerkers.

4.17.De door de inspecteur voor de schatting gehanteerde methode, zoals opgenomen onder 2.4.7. en 2.4.8., acht de rechtbank in beginsel niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur in redelijkheid kunnen uitgaan van de 95%-norm, waarbij de hoogste uitschieters zijn geëlimineerd. De inspecteur mag het geschatte inkomen aan de hoge kant vaststellen (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 2 juli 2009, nr. 04/03329, onder andere gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN BJ1298). Voorts lag het, gelet op het overwogene onder 4.8., naar het oordeel van de rechtbank op de weg van belanghebbende om gegevens te overleggen waaruit een lager (inkomen) uit vermogen zou blijken. Nu belanghebbende zulks niet heeft gedaan, acht de rechtbank het redelijk dat de inspecteur is uitgegaan van het (inkomen) uit vermogen dat behoort bij de 95%-norm.

4.18.De inspecteur heeft het aldus gevonden bedrag vermenigvuldigd met een factor 1,5. De inspecteur onderbouwt deze berekening door te stellen dat het saldo op de microfiches van ontkenners gemiddeld 1,5 keer hoger is dan het saldo op de microfiches van meewerkers. De rechtbank kan de inspecteur hierin niet volgen. Immers, vaststaat dat tussen het saldo op de microfiches en het daadwerkelijke inkomen of vermogen geen enkele correlatie bestaat. Het toepassen van de factor 1,5 acht de rechtbank derhalve niet redelijk.

4.19.Voorts heeft de inspecteur de schatting geëxtrapoleerd naar de jaren ná 1994. Dit heeft de inspecteur uitgevoerd aan de hand van de onder 2.4.8. opgenomen tabellen. De tabellen zijn gebaseerd op gegevens van meewerkers. Aangezien de rechtbank aannemelijk acht dat de inspecteur over geen andere gegevens kon beschikken dan over de saldi op de microfiches en de gegevens van de meewerkers, acht de rechtbank het hanteren van deze tabellen - anders dan belanghebbende stelt- niet willekeurig of onredelijk.

4.21.Op grond van het vorenoverwogene, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur - behalve voor wat betreft de toepassing van de factor 1,5- redelijkerwijs tot zijn schatting van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen heeft kunnen komen. De rechtbank ziet geen reden de uitkomst van de 95%-norm voor ontkenners te vermenigvuldigen met een bepaalde factor. De inspecteur heeft geen feiten aangedragen die een dergelijke factor rechtvaardigen. De rechtbank zal derhalve uitgaan van een factor 1.

4.22.Gelet op hetgeen onder 4.21 is overwogen, berekent de rechtbank de schatting van het inkomen uit sparen en beleggen voor de onderhavige aanslag als volgt. Op grond van de 95%-norm wordt uitgegaan van een totaal vermogen van f 3.923.000 (tabel 6, bijlage D6 bij het verweerschrift). Op grond van tabel 8 zoals opgenomen onder 2.4.8., komt van dit vermogen 13,53% toe aan het jaar 2000, derhalve f 530.781. Het vermogen in 2001 is gelijk aan dat van 2000, dus bepaalt de rechtbank de rendementsgrondslag voor zover is toe te rekenen aan het verzwegen vermogen bij de KB-Luxbank op f 530.781. Hierbij wordt opgeteld de door belanghebbende aangegeven rendementsgrondslag van f 175.836, zodat de totale rendementsgrondslag bedraagt f 706.617. Het inkomen uit sparen en beleggen is dan 4% van f 706.617, derhalve f 28.264 of € 12.825.

De boete

Algemeen

4.23.De inspecteur heeft een boete opgelegd met toepassing van artikel 67e van de AWR en paragraven 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998).

4.24.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking bankrekening(en) in het buitenland heeft aangehouden of op andere wijze aanzienlijke bedragen aan vermogen buiten Nederland heeft belegd en dat vele jaren voor de inspecteur heeft verzwegen. Het is dan aan opzet van belanghebbende te wijten dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld.

4.25.Belanghebbende heeft gesteld, dat het verhogen van de boete van 50% naar 100% in het kader van het Rekeningenproject in strijd is met het vertrouwens- dan wel gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende beroept zich daarbij op het beleid van de Staatssecretaris van Financiën, waarbij wordt uitgegaan van een boete van 50%. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de verhoging van de boete naar 100% onrechtmatig is.

4.26.De rechtbank stelt voorop dat het willens en wetens ontduiken van belasting door een aanzienlijk vermogen in het buitenland op een bankrekening of anderszins aan te houden en zowel dat vermogen als de inkomsten daarvan te verzwijgen, een dermate ernstige gedraging vormt dat een strafverzwaring van de boete tot 100% van de ontdoken belasting vanwege ernstige en omvangrijke fraude, zoals bedoeld in paragraaf 43 van het BBBB 1998, in beginsel gerechtvaardigd is en derhalve niet onrechtmatig. De door de inspecteur vastgestelde boeten acht de rechtbank in beginsel passend en geboden. Nu paragraaf 43 van het BBBB 1998 tevens het beleid betreft van de Staatssecretaris van Financiën, kan het beroep op het vertrouwens- dan wel gelijkheidsbeginsel belanghebbende niet baten. Belanghebbende heeft ook overigens geen feiten aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat deze beginselen zijn geschonden.

4.27.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 januari 2008 (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165) beslist dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Nu de onderhavige aanslag is vastgesteld met verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende en is gebaseerd op een schatting, is naar het oordeel van de rechtbank een matiging van de boete tot 80% op zijn plaats.

Redelijke termijn

4.28.De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van de brief van 7 november 2006. Aan deze kennisgevingen heeft belang¬hebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat er een boete zouden worden opgelegd.

4.29.Tussen deze tijdstippen en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van minimaal 3 jaren en 4 maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank slechts zeer gedeeltelijk gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak.

4.30.Hetgeen onder 4.28 en 4.29 is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat een matiging van de boete voor het onderhavige jaar met 20% op zijn plaats is.

Conclusie

4.31.Gelet op hetgeen onder 4.22, 4.27 en 4.30 is overwogen, dient de boete als volgt te worden gematigd. De rendementsgrondslag voor zover is toe te rekenen aan het verzwegen vermogen bij de KB-Luxbank bedraagt f 530.781 (zie 4.22). De enkelvoudige belasting hierover bedraagt f 6.369 (0,04 * 0,3 * f 530.781). De boete bedraagt in beginsel 100%, derhalve ook f 6.369. De matiging tot 80% heeft een boete van f 5.095 tot gevolg. Door een verdere matiging van 20% resteert een boete van f 4.076 ofwel € 1.849.

Met betrekking tot de heffingsrente

4.32.De inspecteur dient ingevolge artikel 30f van de AWR heffingsrente in rekening te brengen nu er sprake is van een (navorderings)aanslag inkomstenbelasting. Overigens is niet aannemelijk geworden dat het bedrag van de heffingsrente in casu onjuist is vastgesteld. Nu echter de verschuldigde belasting wordt verminderd, moet de heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd.

4.33.Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

5.1.Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten.

5.2.Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechts¬bijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het besluit). Artikel 2, derde lid, van het besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het besluit opgenomen forfaitaire normen.

5.3.Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het besluit is grond, aldus de Hoge Raad, indien de Belastingdienst het verwijt treft dat zij een aanslag heeft opgelegd dan wel een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die aanslag of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad, 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260).

5.4.De rechtbank is niet van oordeel dat de inspecteur een aanslag heeft opgelegd of een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment al duidelijk was dat deze geen stand zou houden in een daartegen ingestelde procedure. Voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten is derhalve geen plaats.

5.5.De te vergoeden proceskosten worden berekend op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt de vergoeding vastgesteld op € 2.254 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 2).

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door de voorzitter en mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 19-03-2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.