Rechtbank Den Haag, 16-01-2013, BZ0019, AWB 12/8129, 12/8137 en 12/8321

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 12/8129, 12/8137 en 12/8321

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2013 in de zaken tussen

tegen

Procesverloop

Bij besluit van 9 december 2011 heeft verweerder aan Kids Eiland Den Haag B.V. (hierna vergunninghoudster) een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van een winkelunit aan de Van der Kunststraat 123 unit V203 te Den Haag in een speelparadijs met horeca.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Tevens hebben eiseressen verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij uitspraak van 16 december 2011 toegewezen in de vorm van een schorsing van het besluit van 9 december 2011.

Bij besluit van 12 juli 2012 (met kenmerk 201114546/23, hierna bestreden besluit I) heeft verweerder de aan vergunninghoudster verleende omgevingsvergunning van 9 december 2011 ingetrokken en een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit bouwen ten behoeve van een kinderspeelparadijs aan de Van der Kunststraat 119 te Den Haag.

Bij besluit van eveneens 12 juli 2012 (met kenmerk 201200417/23, hierna bestreden besluit II) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van het perceel aan de Van der Kunststraat 119 te Den Haag in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan.

Tegen deze besluiten hebben eiseressen beroep ingesteld, geregistreerd onder de nummers AWB 12/8129 en 12/8137. De tevens gedane verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening zijn afgewezen bij uitspraak van 9 september 2012.

Na een weigering tot handhaving, die bij wijze van voorlopige voorziening is geschorst bij uitspraak van 1 december 2011, is deze weigering bij besluit van 16 januari 2012 ingetrokken.

Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 21 augustus 2012 (hierna bestreden besluit III) ongegrond verklaard.

Verweerder heeft de op deze zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2012. De zaken zijn daar gevoegd behandeld. Namens eiseressen is [A], directeur-eigenaar van Speelspektakel, in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens vergunninghoudster zijn [B] en [C], beiden directeur-eigenaar van Kids Eiland, in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.

Overwegingen

1. Bij formulier van 19 september 2011 heeft vergunninghoudster een omgevings-vergunning aangevraagd voor het veranderen van een winkelunit aan de Van der Kunststraat te Den Haag ten behoeve van de exploitatie van een speelparadijs met bijbehorende horeca. Deze winkelunit bevindt zich op de tweede verdieping van het winkelcentrum Haaglanden Megastores (Megastores). Volgens de aanvraag bedraagt de totale vloeroppervlakte van de winkelunit 1630 m2, waarvan een gedeelte zal worden gebruikt voor de functie horeca.

1.1. Speelspektakel Delft B.V. drijft een overdekt speelparadijs aan de Kleveringweg 35 te Delft. Op 18 november 2011 heeft zij verweerder verzocht handhavend op te treden jegens belanghebbende in verband met de bouwactiviteiten in het perceel Van der Kunststraat 123 V203 te Den Haag. Bij uitspraak van 1 december 2011 heeft de voorzieningenrechter eiseressen als belanghebbenden aangemerkt en de voorlopige voorziening getroffen dat verweerder is opgedragen ten eerste handhavend op te treden tegen het bouwen ter zake van het niet toegestane gebruik en ten tweede vergunninghoudster te gelasten de bouwwerkzaamheden met onmiddellijke ingang stil te leggen en stilgelegd te houden, welke voorziening vervalt op het moment dat verweerder positief heeft beslist op de aanvraag om een omgevingsvergunning van Kids Eiland. Bij besluit van 9 december 2011 heeft verweerder vervolgens een dergelijke positieve beslissing genomen. Bij uitspraak van 16 december 2011 heeft de voorlopige voorzieningenrechter geoordeeld dat dit besluit na heroverweging naar verwachting niet in stand zou kunnen blijven, aangezien het bouwplan op twee punten in strijd is met het ter plaatse geldend bestemmingsplan “Laakhaven” en bij wijze van voorlopige voorziening het besluit geschorst tot zes weken na de verzenddatum van de beslissing op bezwaar.

Bestreden besluiten I en II

1.2. Bij formulier van 10 januari 2012 heeft vergunninghoudster een omgevings-vergunning aangevraagd voor het gebruiken van het perceel in strijd met het bestemmingsplan door het vestigen van een speelparadijs met horeca in de Megastores te Den Haag.

2. Verweerder heeft met ingang van 26 januari 2012 een ontwerpbesluit met betrekking tot het strijdig gebruik zes weken ter inzage gelegd.

2.1. Bij bestreden besluit I heeft verweerder onder toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a ten derde van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwplan verleend, waarbij de eerdere vergunning van 9 december 2011 is ingetrokken.

2.2. Tevens is bij bestreden besluit II een ontheffing voor het met het bestemmingsplan strijdige gebruik verleend. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het afwijken van het bestemmingsplan aanvaardbaar is en niet in strijd met de goede ruimtelijke ordening. In de tegen het ontwerpbesluit gerichte bezwaren die bij zienswijze door Speelspektakel Delft waren ingediend, heeft verweerder geen aanleiding gezien tot inhoudelijke aanpassing van het besluit.

2.3. Bij bestreden besluit III is het handhavingverzoek wederom afgewezen.

2.4. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 9 september 2012 het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de drie bestreden besluiten afgewezen op de grond dat er geen spoedeisend belang aanwezig was.

3. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Laakhaven”. Het betrokken perceel heeft de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”. Het gebruik van de desbetreffende unit als speelparadijs valt niet onder de in het planvoorschrift omschreven bedrijfsfuncties die op het perceel zijn toegestaan. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het bouwplan evenmin voldoet aan artikel 6 derde lid, onder i van de planvoorschriften. In dit artikel is bepaald dat de vloeroppervlakte van een horecabedrijf niet meer dan 100 m2 mag bedragen. Vergunninghoudster heeft in totaal 435 m2 horeca voorzien. In verband met deze strijdigheden heeft verweerder voor het onderhavige project toestemming verleend tot gebruik in strijd met het bestemmingsplan.

4. Eiseressen voeren een aantal procedurele gronden aan.

4.1.1. De bestreden besluiten I en II zijn huns inziens door een daartoe onbevoegde ambtenaar genomen. Bij het mandaatbesluit van 25 oktober 2011 is aan het diensthoofd Stedelijke Ontwikkeling mandaat verleend voor Wabo-besluitvorming. Daarbij is voorzien in de mogelijkheid ondermandaat te verlenen, aan onder andere de teammanager vergunningen. De besluiten I en II zijn evenwel ondertekend door een adjunct teammanager.

4.1.2. De rechtbank overweegt dat ter zitting van de voorlopige voorzieningenrechter van 9 september 2012 door verweerder is erkend dat de bestreden besluiten I en II, als gevolg van een interne reorganisatie, onbevoegdelijk zijn ondertekend. Gelet daarop dienen de besluiten I en II als onbevoegd genomen te worden vernietigd. Verweerder heeft ter zitting van 9 september 2012 een bekrachtiging overgelegd van teammanager [D], zodat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in beginsel in stand gelaten kunnen worden. In het navolgende zal de rechtbank onderzoeken of hiervoor aanleiding bestaat.

4.2. Eiseressen betogen dat de wijze van besluitvorming niet correct is en tot onduidelijkheid leidt, nu verweerder de vergunning voor de activiteit “bouwen” en die voor de activiteit “gebruiken in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan” in afzonderlijke besluiten heeft neergelegd.

4.2.1. Verweerder voert aan dat deze wijze van besluitvorming een gevolg is van systeemtechnische beperkingen binnen het gebruikte computerprogramma. Dit programma staat wijziging van een gebonden beschikking naar een niet-gebonden beschikking niet toe. De bestreden besluiten I en II dienen in onderlinge samenhang te worden bezien en zijn de gezamenlijke uitkomst van één besluitvormingsproces. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder niet te volgen in deze conclusie. Deze grond slaagt dan ook niet.

4.3. Volgens eiseressen is de uitgebreide voorbereidingsprocedure ten onrechte niet gevolgd ten aanzien van bestreden besluit I.

4.3.1. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 3.10 van de Wabo de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is op de voorbereiding van de beschikking op een aanvraag om een omgevingsvergunning als deze geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Niet ter discussie staat dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Blijkens de stukken is alleen met betrekking tot het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan een ontwerpbesluit ter inzage gelegd. De rechtbank overweegt dat bestreden besluit II, ziende op het strijdig gebruik dat oorzaak was voor het moeten volgen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, wel in ontwerp ter inzage is gelegd. Voorts dienen, zoals onder 4.2.1. overwogen, de bestreden besluiten I en II tezamen als één geheel te worden beschouwd. Bovendien staat vast dat eiseressen beschikten over de aanvraag van 19 september 2011 en de bijbehorende bouwtekeningen. Zij hebben op grond van deze stukken een zienswijze ingediend en geprocedeerd. Gesteld noch gebleken is dat eiseressen op enige manier in hun belangen zijn geschaad. De rechtbank zal dit gebrek dan ook passeren.

4.4. Eiseressen betogen dat de terinzagelegging gebrekkig was, omdat bij navraag door eiseressen te weinig stukken konden worden getoond. Bij het ontwerp van bestreden besluit II zijn geen bouwtekeningen ter inzage gelegd.

4.4.1. De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Het is haar niet gebleken dat eiseressen niet over alle stukken beschikten dan wel dat eiseressen deze niet hebben kunnen inzien. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat eiseressen door het gestelde gebrek op enigerlei wijze zijn belemmerd in hun mogelijkheden op de besluitvorming te reageren.

4.5. Eiseressen brengen naar voren dat er ten onrechte geen overleg is gevoerd met het bestuur van het waterschap, diensten van de provincie en VROM inspecteur. Zij wijzen in dat kader op artikel 6.18 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) in samenhang met artikel 3.1.1, eerste lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro).

4.5.1. In genoemde artikelen, in samenhang bezien, is, voor zover hier van belang, voorgeschreven dat in geval door middel van een projectbesluit een omgevingsvergunning wordt verleend voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, overleg dient plaats te vinden met die diensten van provincie en Rijk die betrokken zijn bij de zorg voor de ruimtelijke ordening.

4.5.2. In het tweede lid van artikel 3.1.1 van het Bro is bepaald dat Gedeputeerde Staten onderscheidenlijk de Minister kunnen bepalen dat dit overleg onder bepaalde omstandigheden of in bepaalde gevallen niet is vereist.

4.5.3. De rechtbank overweegt het volgende. Bij brief van 22 december 2011 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu te kennen gegeven dat na installatie van de Inspectie Leefomgeving en Transport op 1 januari 2012 geen plannen meer hoeven te worden voorgelegd voor overleg, tenzij de rijksdienst direct belanghebbende is. Gelet hierop en nu niet gebleken is van rijks- of provinciale belangen die bij onderhavige besluitvorming zijn betrokken, heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien desondanks vooroverleg te plegen. Naar aanleiding van de beroepen van eiseressen heeft verweerder evenwel zorgvuldigheidshalve de bestreden omgevingsvergunningen aan Gedeputeerde Staten voorgelegd. Deze hebben bij brief van 30 augustus 2012 gereageerd dat de besluitvorming in overeenstemming is met het provinciale beleid. De grond slaagt niet.

5. Eiseressen stellen verder dat ten onrechte geen verklaring van geen bedenkingen (vvgb), als bedoeld in artikel 6.5, eerste lid, van het Bor is afgegeven door de gemeenteraad. Zij achten de categorieën in het raadsbesluit van 20 januari 2011 waarop verweerder zijn stelling baseert dat afgifte van een vvgb hier niet nodig is, dermate vaag en onbepaald, dat sprake is van een rechtsonzekere situatie. Verder is het raadsbesluit niet bekend gemaakt door integrale plaatsing in het gemeenteblad, overeenkomstig artikel 139 Gemeentewet. Het raadsbesluit is daarom in hun visie onverbindend.

5.1. Niet in geschil is dat in het onderhavige geval slechts een omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12 eerste lid, onder a ten derde van de Wabo. Hiertoe is op grond van artikel 6.5, eerste lid, van het Bor een vvgb nodig van de gemeenteraad. Op grond van het derde lid van dit artikel kan de gemeenteraad categorieën van gevallen aanwijzen waarin geen vvgb is vereist. Verweerder heeft gesteld dat op grond van het raadsbesluit van 20 januari 2011 de onderhavige omgevingsvergunning valt onder een categorie waarvoor geen vvgb is vereist.

5.2. In zijn besluit van 20 januari 2011 geeft de gemeenteraad van Den Haag aan te besluiten:

“I Een verklaring van geen bedenkingen te vereisen voor die ruimtelijk relevante ontwikkelingen van enige omvang waarover niet eerder door de gemeenteraad een inhoudelijk standpunt is ingenomen, danwel politiek gevoelige ontwikkelingen;

II Voor alle andere categorieën van gevallen geen verklaring van geen bedenking te vereisen.”

5.3. Verweerder, daarin bijgevallen door vergunninghoudster, betoogt dat het bij artikel 6.5, derde lid, van het Bor gaat om een neutrale omzetting van de delegatiebevoegdheid ten aanzien van het projectbesluit uit het vroegere artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, in het bijzonder de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 32 844, vergaderjaar 2011-2012, nr.6, blz. 2 en 3), stelt verweerder dat de wetgever juist bedoeld heeft om de gemeenteraad naar eigen inzicht te laten bepalen of, en zo ja in welke gevallen, hij het college daarin zelfstandig wil laten beslissen. Nu dit is geregeld via afgifte van een vvgb, in welk geval delegatie vanwege de aard van de bevoegdheid niet mogelijk is, is ervoor gekozen dit te regelen via het aanwijzen van categorieën van gevallen door de gemeenteraad. Voorts wordt betoogd dat waar het meerdere is toegestaan, te weten het geheel overlaten van de uitoefening van de bevoegdheid aan verweerder, het mindere, te weten het deels overlaten daarvan, toelaatbaar moet worden geacht.

5.6. De rechtbank overweegt dat verweerder ter zitting onbestreden heeft aangegeven dat de gemeente Den Haag eerst sinds maart 2012 beschikt over een gemeenteblad. Op 20 januari 2011, de datum van het raadsbesluit, bestond dit blad nog niet. Gelet daarop heeft de raad, overeenkomstig artikel 139, tweede lid, van de Gemeentewet, kunnen volstaan met de bekendmaking van de zakelijke inhoud van het raadsbesluit in het huis-aan-huisblad De Posthoorn.

5.7. Van onverbindendheid van het raadsbesluit is naar het oordeel van de rechtbank, gezien het hiervoor overwogene, geen sprake. Deze grond slaagt niet.

6. Eiseressen voeren aan dat het onderhavige geval niet valt onder een van de categorieën van het raadsbesluit.

6.1. Door verweerder is in het bestreden besluit toereikend onderbouwd dat de aanwezigheid van een speelparadijs past binnen het beleid van de gemeente tot verbreding van de activiteiten binnen de Megastores. Naar het oordeel van de rechtbank kan verder in redelijkheid niet worden geoordeeld dat hier sprake is van een ruimtelijke ontwikkeling van enige omvang, gelet op de geringe ruimtelijke impact van het bouwplan. Van politieke gevoeligheid van deze voorziening is tot slot, ondanks de ruime publiciteit daarover, op geen enkele wijze gebleken. Ook deze grond is dan ook tevergeefs voorgedragen.

7. Eiseressen betogen dat de omvang van de horeca binnen het bouwplan onduidelijk is wat betreft de oppervlakte.

7.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder onder meer wat betreft de horeca binnen het bouwplan toestemming tot handelen in strijd met het bestemmingsplan heeft verleend. Door verweerder is in de ruimtelijke onderbouwing aangegeven dat de horeca 435 m2 beslaat. Door vergunninghoudster is dit beaamd en de rechtbank ziet geen reden daaraan te twijfelen. Van onduidelijkheid op dit punt is daarom geen sprake. Niet is aannemelijk geworden dat de horeca bezocht kan worden zonder gebruik te maken van het speelparadijs. Voor zover eiseressen vragen stellen bij de verleende drank- en horecavergunning, wijst de rechtbank erop dat deze vergunning in de huidige procedure niet ter discussie staat, zodat aan deze vragen voorbij zal worden gegaan.

8. Naar de mening van eiseressen is de parkeerbehoefte die het bouwplan veroorzaakt onjuist berekend door verweerder. Bij een bruto vloeroppervlak van 1630 m2 zijn op basis van de parkeerkencijfers van CROW bij overdekte speeltuinen 64 tot 192 parkeerplaatsen nodig, waar verweerder is uitgekomen op een toename met 9 parkeerplaatsen.

9. Naar het oordeel kunnen de rechtsgevolgen van de Besluiten I en II, gelet op het bovenstaande in stand worden gelaten.

Bestreden besluit III

10. Bij besluit van 16 januari 2012 heeft verweerder de weigering tot handhaving over te gaan van 18 november 2011, ingetrokken. Op 8 mei 2012 heeft een hoorzitting van de Adviescommissie bezwaarschriften plaatsgevonden, die op 18 juli 2012 advies heeft uitgebracht. Bij het bestreden besluit III van 21 augustus 2012 heeft verweerder in afwijking van het advies van 18 juli 2012 het bezwaar van eiseressen dat neerkwam op aandringen tot daadwerkelijke handhaving over te gaan, ongegrond verklaard en wederom het verzoek om tot handhaving over te gaan afgewezen. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat met de verlening van de omgevingsvergunning van 12 juli 2012 concreet zicht bestaat op legalisatie.

10.1. De rechtbank overweegt dat verweerder zich, gelet op de afgifte van de omgevingsvergunningen op 12 juli 2012, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er sprake was van legalisatie van de situatie en op grond daarvan van handhaving heeft kunnen afzien. Het beroep tegen besluit III kan dan ook niet slagen.

Algemeen

11. De beroepen tegen de besluiten I en II zijn gegrond. De besluiten worden vernietigd met instandlating van de rechtsgevolgen. Het beroep tegen besluit III is ongegrond.

12. Verweerder wordt in de door eiseressen gemaakte proceskosten veroordeeld wat betreft de besluiten I en II, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaken is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting,) twee punten worden toegekend. Aangezien het beroepschrift in deze zaken geen wezenlijke verschillen laat zien en ook de behandeling ter zitting gevoegd heeft plaatsgevonden, worden zij als samenhangende zaken beschouwd als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

13. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding wat betreft het beroep tegen besluit III.

De rechtbank

griffier rechter

Afschrift verzonden naar partijen op: