Rechtbank Den Haag, 14-02-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3040, AWB 17/4653

Eiseres betwist dat zij de zorgplicht en informatieplicht heeft geschonden. Zij voert aan dat het boetebesluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, nu de door verweerder ingenomen standpunten feitelijke onderbouwing missen en verweerder de door eiseres aangevoerde ontlastende elementen niet in de besluitvorming heeft betrokken.

Eiseres voert aan dat de verklaringen van de au pair onjuist zijn en derhalve niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het boetebesluit. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar de door de au pair ingediende vragenlijst (questionnaire) van 8 augustus 2014 en de verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 die in bezwaar is overgelegd. Ter zitting heeft eiseres het voorgaande nader toegelicht en benadrukt dat het een belastend besluit betreft; een boete is een punitieve sanctie. Dit stelt hoge eisen aan het rapport van verweerder. Het boeterapport heeft dezelfde bewijswaarde als alle andere stukken (ook de ontlastende) die zich in het dossier bevinden. Eiseres vraagt zich af welk onderzoek nu daadwerkelijk is gedaan. Verweerder baseert zich enkel op de zienswijze en e-mailberichten van de au pair en op gemeentelijke informatie. Dat volstaat niet. Eiseres is daarover ook ten onrechte niet gehoord.

Ten aanzien van de zorgplicht voert eiseres, samengevat, aan dat zij, op basis van gesprekken, de feitelijke waarnemingen tijdens het intakegesprek, de ingevulde formulieren en het BRP-uittreksel er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat het gastgezin bestond uit twee gastouders die gehuwd waren en twee kinderen, en dat het gastgezin met de au pair verbleef op het opgegeven woonadres te Amsterdam.

Eiseres betwist de verklaringen van de au pair in haar zienswijze dat de gastouders bij aankomst van de au pair in Nederland al gescheiden waren en dat zij uitsluitend in Volendam heeft verbleven. Eiseres meent dat het e-mailbericht van 14 december 2014 van de gastvader dat de au pair in Volendam verbleef, zo dient te worden gelezen dat de au pair (enkel en alleen) die dag in Volendam verbleef. Uit de verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 blijkt dat de gastvader van 27 maart 2014 tot december 2015 in Amsterdam woonde. Mede op basis van haar waarnemingen mocht eiseres hier redelijkerwijs op vertrouwen. Dit te meer nu de vragenlijst (questionnaire) aan de au pair per post naar dit adres is verzonden en door de au pair is ontvangen. De au pair heeft op 8 augustus 2014 de vragenlijst ingevuld en daaruit blijkt dat zij in het huis van het gastgezin in Amsterdam verbleef. Ook blijkt daaruit onder meer dat zij verschillende uitstapjes maakte met het gastgezin, dat ze regelmatig via onder meer internet contact had met haar familie, hoeveel uren zij werkte, hoeveel geld zij ontving en of zij het naar haar zin had in Nederland. Eiseres betwist dat er weinig contact is geweest tussen eiseres en de au pair. Ook heeft zij in de vragenlijst aangegeven dat zij over internet in haar kamer beschikt. Op basis van deze antwoorden is het niet aannemelijk dat de au pair niet eerder de mogelijkheid heeft gehad om eiseres over de situatie in te lichten. Daarnaast blijkt uit het verslag van de hoorzitting van 10 november 2016 dat er regelmatig contact is geweest tussen eiseres en de au pair. Dit blijkt eveneens uit de verklaring van de gastvader, waarmee ook regelmatig contact was.

Verweerder heeft zich ten aanzien van het verrichte onderzoek op het standpunt gesteld dat dit volledig is geweest en dat de bevindingen de opgelegde boetes kunnen dragen. De boetes zijn te herleiden tot het boeterapport, dat een weerslag betreft van het verrichte onderzoek. Uit het boeterapport blijkt dat er acht is geslagen op de zienswijze van de au pair, e-mails van de au pair aan eiseres, een uittreksel uit het BRP, de op 12 juni 2015 van eiseres ontvangen stukken en het op 6 januari 2015 ontvangen meldingsformulier. Het is in eerste instantie aan eiseres om desgevraagd de benodigde informatie te verschaffen. Het heeft veel tijd en moeite gekost om alle informatie van eiseres te verkrijgen. Voor zover er onduidelijkheden waren en er stukken ontbraken, was dat aan eiseres te wijten. Het ligt niet op de weg van verweerder om dan door te vragen en verder onderzoek te doen. Verweerder verwijst in dit verband mede naar Werkinstructie 2013/19.

Er mogen verschillende bewijsvormen worden gehanteerd. Verklaringen maken daar deel van uit. Zelfs zonder de zienswijze van de au pair is er voldoende grondslag voor boeteoplegging. In de bezwaarfase zijn er nog bewijsmiddelen toegevoegd. Hiervoor bestond geen beletsel. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) valt zelfs niet uit te sluiten dat in voorkomende gevallen nog nader bewijs kan worden geleverd in de beroepsfase.

Verweerder heeft zich voorts, samengevat, op het standpunt gesteld dat eiseres zich er niet (afdoende) van heeft vergewist of het gastgezin uit tenminste twee personen bestond die stonden ingeschreven op het opgegeven adres. Daarmee heeft eiseres nagelaten het gastgezin op zorgvuldige wijze te selecteren. De gastmoeder is vanwege vertrek naar Thailand sinds 3 mei 2012 uitgeschreven uit de BRP. De aanwezigheid van de gestelde gastmoeder is in het geheel niet gecontroleerd. De gevolmachtigde van eiseres is enkel uitgegaan van de verklaringen van de gastvader en de aanwezigheid van een ouderslaapkamer, zonder nader onderzoek te doen. Eiseres had op de hoogte kunnen en moeten zijn van het feit dat de gestelde gastmoeder niet ingeschreven stond op het opgegeven adres.

Nu eiseres de gestelde contactmomenten met de au pair op geen enkele wijze kan onderbouwen, heeft eiseres toerekenbaar niet aangetoond dat deze hebben plaatsgevonden. Er ontbreekt een administratie die inzicht geeft in de wijze waarop eiseres contact heeft onderhouden met de au pair. Voorts valt uit de inhoud van het e-mailverkeer dat plaatsvond op 13 december 2014 tussen de au pair en eiseres op te maken dat er tussentijds geen contact tussen beiden is geweest. Het berichtenverkeer bevestigt tot in detail het feitencomplex dat de au pair heeft geschetst.

De Afdeling heeft naar aanleiding van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (onder meer) bij uitspraak van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1818) in punt 6.1 over bewijsgaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus, als volgt overwogen:

“De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.7.11 van zijn conclusie geconcludeerd dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na de afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming wordt begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en (vooral) door de goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. De Afdeling onderschrijft dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij, in het licht van de rechtszekerheid waarop de vermeende overtreder aanspraak kan maken en van zijn mogelijkheden om in rechte tijdig en adequaat verweer te voeren tegen de beschuldiging, in het bijzonder de goede procesorde leidend acht ter begrenzing van de mogelijkheid om nader bewijs na voltooiing van de besluitvorming in te brengen. Daarbij is de Afdeling - met de staatsraad advocaat-generaal - van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het inbrengen van nader bewijs geoorloofd is, moet worden betrokken wat in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. Daarbij staat voorop, dat indien het bestuursorgaan eerst na de voltooiing van de besluitvorming nieuw bewijs inbrengt terwijl het geen goede reden heeft kunnen geven waarom het dat niet eerder had kunnen doen, dat in strijd is met de goede procesorde, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.7.8 van zijn conclusie heeft opgemerkt. In gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in (hoger) beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, zal de goede procesorde zich daartegen in de regel niet verzetten.

In de uitspraak van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4034, waarnaar de staatsraad advocaat-generaal in dit onderdeel van zijn conclusie heeft verwezen, heeft de Afdeling het uitgangspunt geformuleerd dat het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming dient te leveren. Deze uitspraak moet gelet op het hiervoor weergegeven kader zo worden begrepen dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt, met dragend bewijs wordt gedoeld op het bewijs dat het bestuursorgaan in redelijkheid reeds in het stadium van de bestuurlijke besluitvorming aan de boeteoplegging ten grondslag had kunnen en moeten leggen.

In punt 4.8.7 van zijn conclusie heeft de staatsraad advocaat-generaal geconcludeerd dat de mogelijkheid van toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken niet is uitgesloten. Daarbij geldt dat die toepassing niet in de weg mag staan aan een finale beslissing binnen een redelijke termijn en dat de rechten van de verdediging en de goede procesorde moeten worden geëerbiedigd. De staatsraad advocaat-generaal merkt verder op dat hij geen grond ziet voor een principieel onderscheid met betrekking tot de toelaatbaarheid van toepassing van de bestuurlijke lus tussen zaken waarin een bewijstekort dan wel een ander tekort aan de orde is, hoewel er voor een bestuurlijke lus, gericht op nadere bewijsgaring, volgens de staatsraad advocaat-generaal slechts weinig ruimte bestaat. Derhalve mag worden aangenomen dat de bestuursrechter terughoudend zal zijn de bestuurlijke lus in dergelijke situaties toe te passen, méér dan ten aanzien van andere gebreken. De Afdeling onderschrijft ook dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij in boetezaken ook ter begrenzing van de mogelijkheid tot toepassing van de bestuurlijke lus in het bijzonder de goede procesorde leidend acht. Ook daarbij moet worden meegewogen wat in redelijkheid van het betrokken bestuursorgaan mocht worden gevergd. Dat betekent dat, indien zich in beroep of hoger beroep een bewijsgebrek openbaart, terwijl het betrokken bestuursorgaan redelijkerwijs reeds ten tijde van de voltooiing van de besluitvorming over het ontbrekende bewijs had kunnen en moeten beschikken, de goede procesorde zich zal verzetten tegen toepassing van de bestuurlijke lus. De Afdeling ziet met de staatsraad advocaat-generaal meer ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken waarin niet een bewijsgebrek, maar een ander gebrek aan het in beroep bestreden besluit kleeft. Te denken valt aan de situatie waarin naar aanleiding van de discussie in beroep of hoger beroep nader onderzoek door, dan wel een nadere toelichting van het bestuursorgaan nodig is om tot een juiste vaststelling van de hoogte van de boete te kunnen komen.”

Vervolgens moet worden beoordeeld of verweerder in de heroverweging in bezwaar voldoende (aanvullende) bewijsstukken heeft vergaard om tot het bestreden besluit te kunnen komen. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, kan nader bewijs in bezwaar worden aangevoerd. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017 volgt dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming wordt begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en vooral door de goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd.

De rechtbank stelt vast dat het volgende in de bezwaarfase is overgelegd: - Eiseres heeft bij het bezwaarschrift een verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 overgelegd. - Verweerder heeft op 27 oktober 2016 een aantal vragen gesteld aan de gemeente Edam-Volendam met betrekking tot de gastmoeder. Hierop heeft een medewerker van de gemeente Edam-Volendam bij e-mails van 2 en 3 november 2016 gereageerd. - Verweerder heeft eiseres en haar gemachtigde op 10 november 2016 gehoord in het kader van het door eiseres ingediende bezwaarschrift. - Bij brief van 28 december 2016 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat uit informatie van de gemeente Amsterdam is gebleken dat de inschrijving van de ontbinding van het huwelijk tussen de gastvader en de gastmoeder is gebaseerd op een gelegaliseerde scheidingsakte van 16 september 2015, afgegeven in Thailand. Voorts heeft verweerder in deze brief meegedeeld aan eiseres dat uit informatie van de gemeente Edam-Volendam is gebleken dat de gastmoeder sinds 3 mei 2012 niet meer staat ingeschreven in een gemeente in Nederland.