Rechtbank Haarlem, 24-11-2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:1857 AU6845, 118436 / HA ZA 05-605

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 118436 / KG ZA 05-605

Vonnis in kort geding van 24 november 2005

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna KPN en Pretium genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, waarna KPN heeft toegezegd geen executiemaatregelen te zullen treffen totdat vonnis is gewezen.

1.2. Pretium biedt telefoondiensten aan onder eigen tarieven. KPN brengt ten behoeve van de klanten van Pretium de aansluitingen op het telefoonnetwerk tot stand. Om aansluiting op het landelijk telefoonnetwerk te verkrijgen, moet de abonnee van Pretium een KPN BelBasis abonnement hebben. Na aanmelding bij Pretium kan de abonnee van de diensten van Pretium gebruik maken door voor elk telefoonnummer de cijfercombinatie 1637 te kiezen. Deze keuze kan per nummer handmatig worden verricht, maar kan ook door eenmalige instelling automatisch plaatsvinden. In dat laatste geval is sprake van een carrierpreselectdienst (CPS), die door Pretium “Pretium Telecom CPS” wordt genoemd.

1.1. KPN biedt twee abonnementsvormen, BelBudget en BelBasis. BelBasis is het standaardabonnement. Bij het BelBudgetabonnement zijn de tarieven hoger, maar de abonnementskosten lager.

1.4. Abonnees met het BelBasisabonnement hebben de mogelijkheid een aantal nummers in te stellen waarnaar tegen een lager tarief gebeld kan worden, de zogenoemde “VoordeelNummers”. Voor binnenlands telefoonverkeer kunnen tien voordeelnummers worden ingesteld, waarvan er drie een mobiel nummer mogen zijn. Op gesprekken naar deze tien nummers berekent KPN een tarief dat 10 % lager ligt dan het reguliere BelBasistarief voor verkeer binnen de regio en naar mobiele nummers en 20 % lager voor gesprekken naar nummers buiten de regio. Voor buitenlands verkeer kunnen drie (vaste of mobiele) nummers worden ingesteld. Voor gesprekken met die nummers ligt het tarief 30 % lager dan het BelBasistarief.

1.5. Voorts biedt KPN de mogelijkheid om bij het BelBasisabonnement een BelPluspakket te verwerven. Van de BelPluspakketten bestaan drie varianten. BelPlus60, BelPlus200 en BelPlus300. Deze regeling houdt in dat abonnees voor een vaste maandelijkse vergoeding een aan bepaalde gebruiksvoorwaarden gebonden beltegoed van een aantal minuten en een aanvullende korting van 10 of 15 % op de minuuttarieven van gesprekken naar nummers buiten de regio kunnen verwerven.

1.7. Bij vonnis in kort geding van 6 oktober 2005 (hierna ook: het vonnis), op de voet van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verbeterd bij vonnis van 13 oktober 2005, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Pretium op straffe van verbeurte van een dwangsom onder meer verboden de garantie als bedoeld in artikel 7 van haar algemene voorwaarden openbaar te maken als “Laagste kostengarantie”, alsmede mededelingen van gelijke aard of strekking te doen die een absolute superioriteitsclaim van Pretium inzake kosten inhouden. Voorts werd Pretium veroordeeld circulaires waarin zij de suggestie wekt dat de telefoonkosten bij Pretium onder alle omstandigheden altijd de laagste zijn, te rectificeren omdat de vraag wie voor een bepaalde consument de voordeligste aanbieder is, volledig wordt bepaald door het individuele belgedrag van die consument. KPN vorderde tevens dat het Pretium zou worden verboden mededelingen te doen of de suggestie te wekken dat KPN eindgebruikers ongewenst zou beschakelen. Dat onderdeel van de vordering werd afgewezen, op de grond dat Pretium haar klanten mag waarschuwen voor slamming zolang niet vaststaat dat slamming in het geheel niet meer voorkomt.

1.9. Naar aanleiding van deze advertentie heeft KPN aangekondigd rechtsmaatregelen tegen Pretium te zullen nemen.

1.1. Naar aanleiding van het onder 2.7. vermelde verbod met betrekking tot de “Laagste kostengarantie” biedt Pretium haar klanten thans een -inhoudelijk gelijke- garantie aan onder de naam “Pretium Garantie Voice”.

1.14. KPN is merkhouder van onder meer het Beneluxmerk “KPN”, dat op 2 maart 1993 onder nummer 529431is geregistreerd voor onder meer het beschikbaar houden van telecommunicatie-infrastructuur.

1.15. Op 4 november 2005 heeft KPN het vonnis in kort geding van 6 oktober 2005 aan Pretium doen betekenen en aanspraak gemaakt op EUR 425.000,-- wegens verbeurde dwangsommen.

2. Het geschil in conventie

b. Pretium meer in het bijzonder zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, haar "Laagste kostengarantie" dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in het bijzonder mededelingen als "de laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug", in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

c. Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken dat KPN eindgebruikers ongewenst zou beschakelen, dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

d. Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, (andere) mededelingen die de goede naam van KPN schaden, alsmede kleinerende uitlatingen over de goederen, diensten en activiteiten van KPN, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

e. Pretium zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis in NRC Handelsblad en De Telegraaf op haar eigen kosten een rectificatie te plaatsen die een gehele krantenpagina beslaat, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 8cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte consument,

Op 19 oktober en 2 november hebben wij in deze krant een advertentie geplaatst.

In die advertenties deden wij het voorkomen alsof KPN zich op grote schaal heeft schuldig gemaakt aan slamming. Ook deden wij het voorkomen alsof Pretium altijd de goedkoopste zou zijn.

De rechter heeft in kort geding beslist dat wij u hiermee hebben misleid.

Wij hadden niet mogen suggereren dat KPN zich schuldig maakt aan slamming door op grote schaal klanten te kapen. Wij hadden geen enkele aanleiding om dit te veronderstellen, en hebben KPN met onze mededelingen ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld.

Ook heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat wij de suggestie dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn die uitgaat van de "laagste kosten of dubbel het verschil terug"-garantie, thans aangeduid als de Pretium Garantie Voice, niet kunnen waarmaken. In werkelijkheid hangt het in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

De Voorzieningenrechter heeft tot slot geoordeeld dat wij door het afbrekende gebruik van het merk KPN in onze uiting inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van KPN. Ten onrechte hebben wij het merk KPN gebruikt in onze advertentie op een manier waardoor KPN in een kwaad daglicht is gesteld.

Pretium Telecom B.V.";

f. Pretium zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis in de Volkskrant op haar eigen kosten een rectificatie te plaatsen die een gehele krantenpagina beslaat, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 8cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte consument,

Op 19 oktober en op 3 november hebben wij in deze krant een advertentie geplaatst.

In die advertenties deden wij het voorkomen alsof KPN zich op grote schaal heeft schuldig gemaakt aan slamming. Ook deden wij het voorkomen alsof Pretium altijd de goedkoopste zou zijn.

De rechter heeft in kort geding beslist dat wij u hiermee hebben misleid.

Wij hadden niet mogen suggereren dat KPN zich schuldig maakt aan slamming door op grote schaal klanten te kapen. Wij hadden geen enkele aanleiding om dit te veronderstellen, en hebben KPN met onze mededelingen ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld.

Ook heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat wij de suggestie dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn die uitgaat van de "laagste kosten of dubbel het verschil terug"-garantie, thans aangeduid als de Pretium Garantie Voice, niet kunnen waarmaken. In werkelijkheid hangt het in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

De Voorzieningenrechter heeft tot slot geoordeeld dat wij door het afbrekende gebruik van het merk KPN in onze uiting inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van KPN. Ten onrechte hebben wij het merk KPN gebruikt in onze advertentie op een manier waardoor KPN in een kwaad daglicht is gesteld.

Pretium Telecom B.V.";

g. Pretium zal bevelen om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis een rectificatie met een afmeting van tenminste 20 bij 15 cm (bemeten van een 17'' scherm), goed zichtbaar, op te nemen bovenaan de homepage van de website www.pretium-telecom.nl, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de tekst zoals hieronder weergegeven, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst, en deze tekst gedurende 30 dagen aldaar en aldus op de website geplaatst te houden:

"Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem d.d. [*] 2005 zijn wij veroordeeld om u langs deze weg op de hoogte te stellen van het navolgende.

Op vordering van KPN is ons met onmiddellijke ingang verboden om nog langer mede te delen of te suggereren dat u bij Pretium altijd tegen de laagste kosten belt. Dit soort uitingen is misleidend. In werkelijkheid hangt het namelijk in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

Ook mogen wij niet langer met de Pretium Garantie Voice de suggestie wekken dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn. Dit onder meer omdat wij ten onrechte stelden dat wij u dubbel het verschil zouden uitbetalen wanneer u bij een andere aanbieder lagere telefoonkosten per maand zou hebben gehad, terwijl wij in werkelijkheid in die vergelijking de voordeelregelingen van andere aanbieders, zoals VoordeelNummers en BelPlus van KPN, buiten beschouwing lieten. De rechter heeft geoordeeld dat wij u hiermee hebben misleid.

Pretium Telecom B.V.";

h. Pretium zal veroordelen, met onmiddellijke ingang, elke (directe of indirecte) inbreuk op het merkrecht van KPN, rechtstreeks, dan wel door op enigerlei wijze aan haar verbonden (rechts)persoon, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, in het bijzonder door met onmiddellijke ingang te verbieden de gewraakte uitingen waarin het merk KPN of daarmee overeenstemmende tekens zijn gebruikt, alsmede enig ander materiaal waarmee inbreuk wordt gemaakt op het merkrecht van KPN, te (doen) verspreiden, openbaar te (doen) maken, of aan te (doen) bieden, dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn;

i. Pretium zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 250.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van EUR 250.000,- per keer – zulks ter uitsluitende keuze van KPN – dat Pretium één van de gevorderde verboden of bevelen geheel of gedeeltelijk overtreedt, dan wel niet of niet volledig nakomt, één en ander met een maximum van EUR 5.000.000,-- ;

j. Pretium zal veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2. Pretium voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

1.2. Pretium heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat KPN in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de in dit geding ingestelde vorderingen betrekking hebben op onderwerpen die al door KPN aan de orde werden gesteld in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 6 oktober 2005. De onderhavige vordering is daarom, aldus Pretium, aan te merken als een verkapt appel. Dit verweer wordt verworpen. Van een verkapt appel kan geen sprake zijn, nu KPN in dit geding uitlatingen van Pretium aan de orde stelt - de advertenties en uitingen op de website - die zijn gedaan nadat het vonnis van 6 oktober 2005 was gewezen.

Slamming

1.4. Pretium stelt in de advertenties dat KPN zich op grote schaal schuldig maakt aan slamming, waardoor Pretium duizenden klanten is kwijtgeraakt. Met name slamming door KPN buiten OCM en VRS om vindt, aldus Pretium, bij voortduring plaats.

1.5. Slamming via OCM is, blijkens het OPTA-rapport, na verbetering van de betreffende administratieve procedure bij KPN, niet meer geconstateerd.

1.6. Als voorbeeld van slamming buiten OCM en VRS om noemt Pretium dat bij verhuizingen en nummerwijzigingen van klanten hun CPS-instellingen niet meeverhuizen. KPN heeft hieromtrent aangevoerd dat sinds de tweede helft van het vorige jaar bij verhuizingen etcetera wordt gecontroleerd of wellicht ten onrechte een CPS instelling is vervallen. Als dat het geval is, wordt direct opdracht gegeven tot herstel. Deze zogenaamde inherente de-activeringen worden in 95 – 98 % van de gevallen binnen drie werkdagen hersteld. Dat CPS-instellingen niet meeverhuizen met de klant en VoordeelNummers wel, is een gevolg van het feit dat voor verhuizing van CPS-instellingen een technische handeling dient plaats te vinden, terwijl de verwerking van VoordeelNummers een administratieve kwestie is. Tegen die achtergrond is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het (tijdelijk) vervallen van CPS-instellingen bij verhuizingen, niet als slamming aan te merken.

1.7. Voorts komt het, aldus Pretium, voor dat de CPS-aansluitingen van klanten die een KPN BelBudget-abonnement hebben gedeactiveerd worden, omdat het niet is toegestaan dat abonnement te combineren met CPS. Hieromtrent geldt dat KPN en Pretium in hun productvoorwaarden uitdrukkelijk aangeven dat die combinatie niet mogelijk is. De voorzieningenrechter is met zijn ambtgenoot te ’s-Gravenhage van oordeel dat klanten daarvan op de hoogte kunnen zijn en dat de-activering van CPS-instellingen bij een BelBudget-abonnement daarom niet als ongewenste beschakeling kan worden aangemerkt.

1.8. Tenslotte heeft Pretium nog aangevoerd dat slamming voorkomt bij wanbetaling. Indien een klant zijn KPN-factuur voor het abonnement niet betaalt, vindt een administratieve afsluiting door KPN plaats. De CPS telefoondienst wordt geblokkeerd en de klant kan niet meer zelf bellen (maar wel gebeld worden). Als de klant niet binnen 23 dagen na de administratieve afsluiting betaalt, wordt de vaste netaansluiting opgeheven, waardoor ook de CPS-instellingen vervallen. Indien de klant zijn aansluiting wil herstellen, moet hij een nieuw contract aangaan met KPN. De eerdere CPS-instellingen worden daarbij niet geheractiveerd. Hieromtrent geldt dat de blokkades niet als slamming kunnen worden beschouwd, want de klant kan zelf niet bellen. Ten aanzien van de klanten die afgesloten zijn geweest en een nieuwe overeenkomst met KPN aangaan, kan niet van KPN worden gevergd dat zij onderzoekt of die klanten in het verleden een CPS-instelling hebben gehad en het initiatief neemt om die CPS-instelling te herstellen.

1.9. Op grond van het vorenstaande moet met betrekking tot de door Pretium genoemde gevallen van slamming buiten OCM en VRS worden geconcludeerd dat onvoldoende is komen vast te staan dat daarbij sprake is van ongewenste of ongerechtvaardigde beschakelingen. Dit betekent dat Pretium de in de advertenties geuite beschuldigingen aan het adres van KPN, dat zij zich schuldig maakt aan opzettelijke slamming en op grote schaal klanten van CPS-aanbieders kaapt, onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken. Het enkele feit dat in het vonnis van 6 oktober 2005 is geoordeeld dat Pretium haar klanten mocht waarschuwen voor slamming, geeft haar niet de vrijheid om lichtvaardig ongefundeerde verdachtmakingen te publiceren die zij niet in rechte kan waarmaken. De advertenties zijn dan ook in strijd met het verbod op afbrekende vergelijkende reclame als bedoeld in artikel 194a, lid 2 sub e. BW. De onrechtmatigheid van de advertenties wordt nog versterkt door het feit dat de opmaak ervan - kolommen in het lettertype van de betreffende kranten - zodanig is dat wordt gesuggereerd dat het gaat om redactionele artikelen.

1.10. Pretium heeft nog aangevoerd dat de advertenties vooral als een noodkreet zijn te beschouwen. Pretium lijdt, naar zij stelt, ten gevolge van slamming aanzienlijke schade en er zijn geen wettelijke mogelijkheden om daartegen op te treden. In de open brief, die volgens Pretium het belangrijkste onderdeel van de advertenties is, doet Pretium een dringende oproep aan de minister van economische zaken om in de telecommunicatieregelgeving sancties of boetes op slamming op te nemen. Deze oproep heeft, aldus Pretium, ook resultaat gehad in die zin dat op 3 november 2005 op uitnodiging van OPTA een ronde tafel bespreking heeft plaats gehad, waaraan KPN, de meeste CPS-aanbieders en een vertegenwoordiger van het ministerie van economische zaken hebben deelgenomen.

1.11. Dit argument kan Pretium niet baten. De omstandigheid dat Pretium een beroep op de minister van economische zaken heeft willen doen, vormt geen rechtvaardiging voor de over KPN de gedane uitlatingen. In verband met de door Pretium gestelde lacune in de regelgeving had het op de weg van Pretium gelegen zich rechtstreeks tot de minister te wenden, althans hem op een andere wijze om aandacht voor dit probleem te vragen. Dat de door Pretium genoemde bespreking een gevolg zou zijn van de advertentie staat voorts niet vast, want het OPTA-rapport van 16 september 2005 besluit al met de mededeling dat OPTA de betrokkenen zal bijeenroepen voor overleg. Pretium had dus ook de uitkomst van dat overleg kunnen afwachten.

1.12. Nu de advertenties als afbrekende reclame ten aanzien van KPN moeten worden aangemerkt, is de vermelding daarin van het merk van KPN een niet toegestane vorm van gebruik van andermans merk als bedoeld in artikel 13a, lid 1 sub d van de Eenvormige Beneluxwet op de Merken.

Pretium Garantie Voice

1.13. KPN maakt voorts bezwaar tegen wijze waarop Pretium haar Pretium Garantie Voice aanbiedt. Bij het vonnis van 6 oktober 2005 is het Pretium verboden de garantie als bedoeld in artikel 7 van haar algemene voorwaarden als “Laagste kostengarantie” openbaar te maken, alsmede mededelingen te doen die een absolute superioriteitsclaim inzake kosten bevatten. Sedert het vonnis biedt Pretium die garantie aan onder de naam “Pretium Garantie Voice”. In de advertenties omschrijft Pretium deze garantie met de formulering: “De laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug”. Op de website van Pretium wordt de garantie aangeprezen met een tekst die steeds erop neerkomt dat men bij Pretium tegen de laagste kosten per maand belt en anders dubbel het verschil terug kan ontvangen. KPN stelt dat Pretium hiermee handelt in strijd met het vonnis van 6 oktober 2005, omdat de uitingen van Pretium nog steeds een absolute superioriteitsclaim inzake kosten inhouden. Pretium stelt dat de uitingen die claim niet inhouden, omdat telkens na het element “laagste kosten” een mededeling als “anders dubbel het verschil terug” volgt.

1.14. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Pretium doet de uitingen omtrent de “laagste kosten” weliswaar steeds vergezeld gaan van de vermelding “anders dubbel het verschil terug” en vergelijkbare teksten. Niettemin moet worden geoordeeld dat uitingen als “Wij kunnen u als enige de laagste gesprekskosten per maand garanderen, (…)”, “Met Pretium Voice (…) belt u tegen de laagste kosten per maand (…)” en “Pretium Garantie Voice: bellen tegen de laagste kosten per maand (…)” een superioriteitsclaim inhouden. Pretium pretendeert daarmee immers de goedkoopste te zijn. Aldus gaat zij eraan voorbij dat - zoals in de jurisprudentie terzake al diverse malen is uitgemaakt - de vraag wie voor een gebruiker de voordeligste telecomaanbieder is wordt bepaald door het individuele belgedrag van die gebruiker, zodat moet worden aangenomen dat geen enkele aanbieder kan pretenderen in absolute zin de voordeligste te zijn. De claim van Pretium wordt door de vermelding “anders dubbel het verschil terug” onvoldoende gerelativeerd, want de gemiddelde consument zal nauwelijks in staat zijn te controleren in hoeverre de claim “laagste kosten” wordt waargemaakt. De tarieven van telecomaanbieders vormen immers een materie die zo weinig inzichtelijk is dat daarvoor een behoorlijk rekentalent aan de zijde van de consument nodig is. Dit geldt te meer daar de werkelijke kosten bij Pretium moeten worden vergeleken met de fictieve kosten van een andere aanbieder, aangezien Pretium, zoals uit de algemene voorwaarden blijkt, bij de terugbetalingsregeling geen rekening houdt met eventuele kortingsregelingen van die andere aanbieders, zoals bijvoorbeeld het voordeel dat bij KPN bij het gebruik van VoordeelNummers behaald kan worden.

1.15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de uiting “laagste kosten, anders dubbel het verschil terug” een absolute superioriteitsclaim inhoudt en dat Pretium daardoor handelt in strijd met het vonnis van 6 oktober 2005.

1.16. Partijen hebben ter zitting nog gediscussieerd over de vraag of de uitingen van Pretium aangaande de Pretium Garantie Voice zijn te beschouwen als vergelijkende reclame, waaraan voor wat betreft de toelaatbaarheid hogere eisen worden gesteld dan bij reclame die niet vergelijkend is. Pretium stelt dat hier geen sprake is van vergelijkende reclame en dat in de advertentie en in de onder de feiten aangehaalde uitingen op de website de regeling slechts wordt uitgelegd. KPN is van mening dat de uitingen als vergelijkende reclame zijn aan te merken, omdat ze impliciet een vergelijking met de kosten bij andere telecomaanbieders inhouden. Pretium maakt zich, aldus KPN, schuldig aan misleidende vergelijkbare reclame nu zij in de samenvatting van de regeling in de advertentie en op de website niet vermeldt, dat geen rekening wordt gehouden met VoordeelNummers of BelPluspakketten, maar daarvan slechts melding maakt in de algemene voorwaarden. Wat hier van zij, over dit geschilpunt behoeft in dit kort geding niet te worden beslist aangezien daarop geen vordering is gericht. Echter, om een nieuw geschil te voorkomen geeft de voorzieningenrechter Pretium in overweging om bij de samenvatting van de regeling melding te maken van het feit dat wordt vergeleken met de “reguliere” tarieven van andere telecomaanbieders en daaraan een verwijzing naar de algemene voorwaarden toe te voegen.

1.17. Al hetgeen hiervoor werd overwogen voert met betrekking tot de vorderingen tot de navolgende beslissingen.

1.18. Het onder b. gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het Pretium zal worden verboden uitingen te doen als “laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug”. Het openbaar maken van de uiting “Laagste kostengarantie” of mededelingen van gelijke aard of strekking is Pretium al verboden bij het vonnis van 6 oktober 2005.

1.19. Het onder c. gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het Pretium zal worden verboden vergelijkende reclame te maken met betrekking tot slamming door KPN. Aannemelijk is dat de door Pretium gedane suggestie dat KPN klanten zou kapen zeer negatieve gevolgen voor KPN heeft gehad. Gezien de hardnekkigheid waarmee Pretium inbreuk blijft maken op de rechten van KPN, is de enkele toezegging van Pretium om de term “kapen” niet meer te gebruiken geen reden om dit deel van de vordering niet toe te wijzen.

1.20. Anders dan Pretium heeft betoogd, staat artikel 10 EVRM aan toewijzing van de onderhavige vorderingen niet in de weg. Op grond van deze bepaling heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheid mag echter niet op zodanige wijze worden uitgeoefend dat onrechtmatig wordt gehandeld jegens derden. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Pretium jegens KPN onrechtmatig gehandeld door de advertenties te plaatsen, zodat reeds daarom een beroep op voornoemd artikel Pretium niet baat.

1.21. Hoewel het niet de eerste keer is dat Pretium jegens KPN de grenzen van het toelaatbare overschrijdt, zijn algemene verboden (hetgeen mogelijk is ingevolge HR 1 december 1995, NJ 1996, 510) nog niet aan de orde. Het onder d. gevorderde en het onder h. gevorderde (voorzover die laatste vordering niet een specifiek verbod behelst) is daarom niet voor toewijzing vatbaar. Hoewel Pretium met haar recente advertenties en uitingen op de website tevens inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van KPN, heeft KPN bij een op die grond gegeven specifiek verbod als onder h. tevens is gevorderd geen belang, nu dit verbod, zoals hiervoor overwogen, reeds op andere gronden aan Pretium zal worden opgelegd.

1.22. Aannemelijk is dat KPN ten gevolge van de wijze waarop zij in de advertenties door Pretium in een kwaad daglicht is gesteld, aanzienlijke schade heeft geleden. Tegen die achtergrond is een zwaar middel als de onder e.,f. en g. gevorderde rectificaties in NRC Handelsblad, De Telegraaf en De Volkskrant en op de website gerechtvaardigd. Na betekening van dit vonnis zal Pretium de advertenties dienen te publiceren in de eerste editie dat dit volgens genoemde dagbladen mogelijk is. Op een eerste verzoek van KPN zal Pretium moeten kunnen aantonen dat de publicatiedatum inderdaad de eerste datum is geweest waarop NRC Handelsblad, De Telegraaf en De Volkskrant de advertenties hebben kunnen publiceren.

1.23. De dwangsommen zullen worden toegewezen als onder i. gevorderd. Voor matiging van de dwangsommen is geen grond, nu Pretium de grenzen van het toelaatbare al bij herhaling heeft overschreden. Met de dwangsommen wordt voorts beoogd dat voor de toekomst te voorkomen, aangezien met de rectificaties de reeds aangerichte schade niet geheel ongedaan gemaakt zal kunnen worden.

1.24. Pretium zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

6.1. Verbiedt Pretium met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis mededelingen als “de laagte kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug” in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken.

6.2. Verbiedt Pretium met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis vergelijkende reclame te maken met betrekking tot slamming door KPN.

6.3. Veroordeelt Pretium om in de eerst mogelijke editie van NRC Handelsblad en De Telegraaf op haar eigen kosten een rectificatie te plaatsen die een gehele krantenpagina beslaat, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 8cm, met de onderstaande tekst:

"Geachte consument,

Op 19 oktober en 2 november hebben wij in deze krant een advertentie geplaatst.

In die advertenties deden wij het voorkomen alsof KPN zich op grote schaal heeft schuldig gemaakt aan slamming. Ook deden wij het voorkomen alsof Pretium altijd de goedkoopste zou zijn.

De rechter heeft in kort geding beslist dat wij u hiermee hebben misleid.

Wij hadden niet mogen suggereren dat KPN zich schuldig maakt aan slamming door op grote schaal klanten te kapen. Wij hadden geen enkele aanleiding om dit te veronderstellen, en hebben KPN met onze mededelingen ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld.

Ook heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat wij de suggestie dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn die uitgaat van de "laagste kosten of dubbel het verschil terug"-garantie, thans aangeduid als de Pretium Garantie Voice, niet kunnen waarmaken. In werkelijkheid hangt het in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

De Voorzieningenrechter heeft tot slot geoordeeld dat wij door het afbrekende gebruik van het merk KPN in onze uiting inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van KPN. Ten onrechte hebben wij het merk KPN gebruikt in onze advertentie op een manier waardoor KPN in een kwaad daglicht is gesteld.

Pretium Telecom B.V.";

6.4. Veroordeelt Pretium om in de eerst mogelijke editie van de Volkskrant op haar eigen kosten een rectificatie te plaatsen die een gehele krantenpagina beslaat, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 8cm, met de onderstaande tekst:

"Geachte consument,

Op 19 oktober en op 3 november hebben wij in deze krant een advertentie geplaatst.

In die advertenties deden wij het voorkomen alsof KPN zich op grote schaal heeft schuldig gemaakt aan slamming. Ook deden wij het voorkomen alsof Pretium altijd de goedkoopste zou zijn.

De rechter heeft in kort geding beslist dat wij u hiermee hebben misleid.

Wij hadden niet mogen suggereren dat KPN zich schuldig maakt aan slamming door op grote schaal klanten te kapen. Wij hadden geen enkele aanleiding om dit te veronderstellen, en hebben KPN met onze mededelingen ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld.

Ook heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat wij de suggestie dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn die uitgaat van de "laagste kosten of dubbel het verschil terug"-garantie, thans aangeduid als de Pretium Garantie Voice, niet kunnen waarmaken. In werkelijkheid hangt het in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

De Voorzieningenrechter heeft tot slot geoordeeld dat wij door het afbrekende gebruik van het merk KPN in onze uiting inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van KPN. Ten onrechte hebben wij het merk KPN gebruikt in onze advertentie op een manier waardoor KPN in een kwaad daglicht is gesteld.

Pretium Telecom B.V.";

6.5. Veroordeelt Pretium om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie met een afmeting van tenminste 20 bij 15 cm (bemeten van een 17'' scherm), goed zichtbaar, op te nemen bovenaan de homepage van de website www.pretium-telecom.nl, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de tekst zoals hieronder weergegeven, en deze tekst gedurende 30 dagen aldaar en aldus op de website geplaatst te houden:

"Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem d.d. 25 november 2005 zijn wij veroordeeld om u langs deze weg op de hoogte te stellen van het navolgende.

Op vordering van KPN is ons met onmiddellijke ingang verboden om nog langer mede te delen of te suggereren dat u bij Pretium altijd tegen de laagste kosten belt. Dit soort uitingen is misleidend. In werkelijkheid hangt het namelijk in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

Ook mogen wij niet langer met de Pretium Garantie Voice de suggestie wekken dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn. Dit onder meer omdat wij ten onrechte stelden dat wij u dubbel het verschil zouden uitbetalen wanneer u bij een andere aanbieder lagere telefoonkosten per maand zou hebben gehad, terwijl wij in werkelijkheid in die vergelijking de voordeelregelingen van andere aanbieders, zoals VoordeelNummers en BelPlus van KPN, buiten beschouwing lieten. De rechter heeft geoordeeld dat wij u hiermee hebben misleid.

Pretium Telecom B.V.";

6.6. Bepaalt dat Pretium een dwangsom verbeurt van EUR 250.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van EUR 250.000,-- per keer – zulks ter uitsluitende keuze van KPN – dat Pretium één van de onder 7.1. tot en met 7.5. vermelde verboden of veroordelingen geheel of gedeeltelijk overtreedt, c.q. niet of niet volledig nakomt, één en ander met een maximum van EUR 5.000.000,--

6.7. Veroordeelt Pretium in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van KPN begroot op EUR 315,93 aan verschotten en EUR 816,-- aan procureurssalaris.

6.8. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

6.9. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

6.10. Weigert de gevraagde voorziening.

6.11. Veroordeelt Pretium in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van KPN begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2005.?