Rechtbank Haarlem, 16-05-2012, BW6467, 184181 - HA ZA 11-920

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 184181 / HA ZA 11-920

Vonnis van 16 mei 2012

in de zaak van

tegen

en

Partijen zullen hierna genoemd worden enerzijds [eiseres] en anderzijds [de gezamenlijke erven] als gedaagden gezamenlijk bedoeld worden; [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] als gedaagden sub 1 tot en met 5 ieder afzonderlijk bedoeld worden; 'de overige erfgenamen' als de gedaagden 6 tot en met 9 bedoeld worden en [gedaagde sub 1] c.s. als gedaagden sub 1, 2 en 6 tot en met 9 bedoeld worden.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 7 januari 2011 is overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). Erflaatster was ten tijde van haar overlijden weduwe van wijlen [A] (hierna: [A]). [Eiseres] had – met instemming van erflaatster – een affectieve relatie met [A] en is in 1973 met haar dochter ingetrokken bij het echtpaar [A]. Gedurende circa 30 jaar hebben zij een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Na het overlijden van [A] zijn erflaatster en [eiseres] een geregistreerd partnerschap aangegaan.

2.2. Erflaatster en [A] hadden drie kinderen: [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en (de overleden) [B] (de echtgenoot van [gedaagde sub 5] en de vader van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]). De overige gedaagden zijn kinderen van [gedaagde sub 1].

2.3. Erflaatster heeft in de loop der jaren een aantal testamenten doen opmaken. Het voorlaatste testament is door notaris mr. L.B.E.W. van der Putt (hierna: notaris Van der Putt) opgemaakt en door hem gepasseerd op16 november 2007. In dit testament staat onder meer het volgende:

Aldus verleden te [plaats] ten tijde in het hoofd deze akte vermeld.

Van de zakelijke inhoud van deze akte heb ik, notaris, aan de comparante mededeling gedaan en ik heb haar een toelichting daarop gegeven.”

2.4. Laatstelijk heeft erflaatster bij notaris mr. Th.W. van Grafhorst (hierna: notaris Van Grafhorst) een testament laten opmaken dat op 18 november 2010 door hem is gepasseerd en waarin onder meer het volgende staat:

Onderaan de testament staat de volgende tekst met de hand geschreven:

“Door het ontbreken van kracht in haar handen heeft de verschenen persoon het testament beperkt ondertekend. Ik notaris verklaar dat zij in het bijzijn van de getuigen heeft geprobeerd te tekenen, maar dat de verschenen persoon heeft verklaard dat dit door het ontbreken van kracht in haar handen, niet gelukt is.”

In de bij het testament gevoegde medische verklaring ten behoeve van de wilsbekwaamheid van erflaatster van de specialist ouderengeneeskunde [D] van 11 oktober 2010 staat onder meer het volgende:

“geconcludeerd kan worden dat door de gevonden beperkingen de betrokkene met enige ondersteuning in staat is haar vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Cognitief zijn er geen beperkingen; in de communicatie moet wat meer moeite gedaan worden om mevrouw te begrijpen. Bij de communicatie zal er wat meer met gesloten vragen gezocht moeten worden wat mw. wil zeggen. Op die manier is zij heel goed in staat om uiteindelijk te zeggen wat ze zeggen wil.”

In het stappenplan beoordeling wilsbewaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening, dat in mei 2006 is vastgesteld door het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: stappenplan wilsbekwaamheid), staat onder meer het volgende:

D. Conclusie

6. Beslis aan de hand van de onder punt 5. genoemde criteria of de cliënt voor het ondertekenen van de notariële akte als wilsbekwaam of wilonbekwaam moet worden beschouwd.”

2.5. Notaris Van Grafhorst heeft op 31 januari 2011 een verklaring van erfrecht opgesteld. [Gedaagde sub 1] heeft de executeursbenoeming aanvaard.

2.6. [Eiseres] heeft op 17 juni 2011 – daarbij ondersteund door [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] – bij de rechtbank Haarlem, sector kanton, een verzoekschrift ingediend tot ontslag van de executeur. Bij beschikking van 27 september 2011 heeft de kantonrechter [gedaagde sub 1] als executeur voorlopig – totdat in de onderhavige procedure een in kracht van gewijsde zijnde uitspraak is gedaan – geschorst en – voor de periode waarin [A] als executeur is geschorst – een opvolgend executeur benoemd. [Gedaagde sub 1] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.

2.7. Bij (aangetekende) brieven van 13 mei, 14 juni en 15 juli 2011 aan [de gezamenlijke erven] heeft de raadsvrouw van [eiseres] – namens deze – het testament van 18 november 2010 vernietigd.

3. Het geschil

3.2. [Eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Het testament van 18 november 2010 is niet rechtsgeldig opgemaakt en is dus nietig of vernietigbaar. De akte is verleden in aanwezigheid van twee getuigen, terwijl slechts gedeeltelijke voorlezing heeft plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met artikel 43 lid 2 van de Wet op het Notarisambt (hierna: Wna). Zij heeft het testament van 18 november 2010 derhalve terecht vernietigd. [Eiseres] stelt tot vernietiging te zijn overgegaan omdat zij er stellig van overtuigd is dat de inhoud van dit testament niet overeenstemt met de wil van erflaatster. Erflaatster is juist met het oog op de erfrechtelijke gevolgen met [eiseres] een geregistreerd partnerschap aangegaan. Dit komt duidelijk tot uitdrukking in het testament van 16 november 2007, dat volgens [eiseres] dan ook moet worden beschouwd als het geldige testament. Als gevolg van de nietigheid van het testament van 18 november 2010 zal de nalatenschap, volgens [eiseres], moeten worden afgewikkeld en verdeeld op basis van het testament van 16 november 2007. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1], in zijn hoedanigheid van executeur, herhaaldelijk gevraagd om haar te informeren omtrent de stand van de boedel en om haar een (voorlopige) boedelbeschrijving te doen toekomen. [Gedaagde sub 1] heeft tot op heden niet op deze verzoeken gereageerd. Evenmin heeft [gedaagde sub 1] gereageerd op de verzoeken van de “tijdelijke” executeur om informatie te verschaffen.

3.3. [Gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Ter zitting hebben zij, desgevraagd, hun stellingname in deze procedure nader toegelicht. De rechtbank stelt vast dat zij geen verweer voeren tegen de vorderingen van [eiseres] maar dat zij deze juist ondersteunen.

3.4. [Gedaagde sub 1] c.s. voeren verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. [Gedaagde sub 1] c.s. voeren als verweer tegen de vorderingen onder 1 en 2 aan dat het testament van 18 november 2010 rechtgeldig is opgemaakt en dus niet nietig of vernietigbaar is. Notaris Van Grafhorst heeft, door bij het verlijden van de akte waarbij twee getuigen aanwezig waren de tekst van het testament niet volledig voor te lezen, weliswaar gehandeld in strijd met het bepaalde in lid 2 van artikel 43 Wna, de schending van dit vormvoorschrift maakt het testament in de gegeven omstandigheden echter niet nietig. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het dan ook onaanvaardbaar als een beroep op de vernietigbaarheid zou worden gehonoreerd. Juist om de rechtsgeldigheid van (de totstandkoming van) het testament te waarborgen heeft notaris Van Grafhorst in het onderhavige geval, waarbij sprake was van een erflaatster van hoge leeftijd die leed aan afasie, een grote mate van zorgvuldigheid betracht bij het verlijden van de akte. Daartoe heeft hij het (voor dit soort situaties in het leven geroepen) stappenplan wilsbekwaamheid gevolgd. Voorafgaand aan het opmaken van de akte heeft hij meerdere malen met erflaatster gesproken en geconstateerd dat zij goed in staat was om haar wil te bepalen, zoals ook wordt geconcludeerd door de specialist ouderengeneeskunde die – op verzoek van notaris Van Grafhorst – erflaatster heeft onderzocht. Bij het verlijden van de akte heeft hij, overeenkomstig de aanbeveling in het stappenplan, twee getuigen van zijn kantoor laten optreden en de akte (weliswaar niet volledig voorgelezen maar wel) punt voor punt met erflaatster doorgelopen, waarbij hij zich ervan heeft vergewist dat zij wist wat er werd vastgelegd. Door te kiezen voor de aanwezigheid van de twee getuigen, waartoe hij op grond van de wet niet is verplicht, heeft notaris Van Grafhorst juist extra zorgvuldigheid willen betrachten. Een redelijke wetsuitleg leidt er volgens [gedaagde sub 1] c.s. dan ook toe dat de schending van het vormvoorschrift het testament van 18 november 2010 niet nietig of vernietigbaar maakt, aldus nog steeds [gedaagde sub 1] c.s.

4.2. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 43 lid 2 Wna bepaalt dat van akten die in tegenwoordigheid van getuigen worden verleden, de notaris steeds de volledige tekst voorleest. Lid 6 van dat artikel bepaalt dat bij niet-naleving van dit vormvoorschrift de akte authenticiteit mist en niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Ingevolge artikel 4:94 BW in samenhang gelezen met artikel 4:109 lid 4 BW is een uiterste wil in dat geval vernietigbaar. Vast staat dat de notaris bij het verlijden van het testament van erflaatster van 18 november 2010, waarbij twee getuigen aanwezig waren, heeft nagelaten de tekst van het testament volledig voor te lezen. Uit het voorgaande volgt dat het testament daarom vernietigbaar is. Aan de orde is thans de vraag of een redelijke wetsuitleg in dit geval tot die conclusie moet leiden.

4.3. Een testament is een notariële akte die in de vereiste vorm en bevoegdelijk is opgemaakt door de notaris, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van de door hem gedane waarneming of verrichting. Bij het verlijden van een notariële akte heeft de notaris de taak om zich ervan te vergewissen dat de verklaarde wil overeenstemt met de werkelijke wil. Het oorspronkelijke voorschrift dat getuigen aanwezig dienden te zijn bij het verlijden van alle notariële akten is al bij de Wet van 8 december 1971 afgeschaft. Daartoe was redengevend dat de aanwezigheid van getuigen daarbij in het algemeen weinig nut heeft. In de Wet op het Notarisambt is het vereiste toen alleen nog gehandhaafd voor akten houdende uiterste wilsbeschikkingen. Met de invoering van het huidige erfrecht is met ingang van 1 januari 2003 het bedoelde getuigenvoorschrift vervallen, met dienovereenkomstige aanpassing van de Wet op het Notarisambt. In de parlementaire voorbereiding van het nieuwe erfrecht is sinds geruime tijd de opvatting gehuldigd dat het getuigenvoorschrift bij een (openbaar) testament redelijke zin ontbeert en moet worden afgeschaft (zie HR 13 januari 2006, NJ 2008, 545). In het Ontwerp-Meijers voor het nieuwe erfrecht (en in de rechtskundige literatuur na de invoering daarvan) wordt ten aanzien van de afschaffing van het vormvoorschrift met betrekking tot de aanwezigheid van getuigen de zienswijze gedeeld dat dit vormvoorschrift de notariële functie miskent, omdat de waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akten, voor welke akten de verplichte aanwezigheid van getuigen bij gebrek aan nut reeds in 1971 was afgeschaft. Doorslaggevend voor de rechtsgeldigheid van een akte houdende uiterste wilsbeschikkingen is derhalve of de notaris bij het verlijden van een dergelijke akte, zoals een testament, zich ervan heeft vergewist dat de verklaarde wil van erflater strookt met zijn werkelijke wil. De toepasselijke vormvoorschriften moeten in dat licht worden beschouwd. Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat de schending van het vormvoorschrift van artikel 43 lid 2 Wna door notaris Van Grafhorst niet tot vernietigbaarheid van het testament van 18 november 2010 leidt, mits vast staat dat hij zich ervan heeft vergewist dat erflaatster in dat testament verklaarde overeenkomstig haar werkelijke wil. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de uiterste wil sowieso geldig zou zijn geweest als de notaris deze had gepasseerd zonder aanwezigheid van de getuigen.

4.4. [Eiseres] is er stellig van overtuigd dat het testament van 18 november 2010 niet de wil van erflaatster weergeeft. Juist met het oog op de erfrechtelijke gevolgen is erflaatster met [eiseres] een geregistreerd partnerschap aangegaan. In het testament van 16 november 2007, dat is opgemaakt en verleden ten overstaan van de familienotaris Van der Putt, staat dit ook uitdrukkelijk vermeld en is [eiseres] naast de kinderen (en [gedaagde sub 5] in het geval [B] vóór erflaatster zou komen te overlijden) tot erfgenaam benoemd. Tot executeur is destijds benoemd haar (inmiddels overleden) zoon [B] of (in diens plaats in het geval hij niet meer in staat zou zijn deze taak op zich te nemen) [gedaagde sub 1]. De omstandigheid dat [gedaagde sub 1] in 2010, zonder [eiseres], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] daarbij te betrekken, contact heeft opgenomen met notaris Van Grafhorst (niet zijnde de familienotaris), waarna erflaatster (die toen al aan afasie leed) ten overstaan van deze notaris een testament heeft laten opmaken waarin [eiseres] niet tot erfgename is benoemd doch “slechts” een legaat heeft toebedeeld gekregen en waarin [gedaagde sub 5] evenmin als erfgename is benoemd, heeft er bij [eiseres] toe geleid dat zij ernstig is gaan twijfelen aan de verklaarde wil van erflaatster in het testament van 18 november 2010. Deze twijfel nam toe nadat zij van notaris Van Grafhorst had vernomen dat erflaatster na 18 november 2010 hem nog heeft benaderd met het verzoek om wijzigingen aan te brengen in haar testament. [Eiseres] vermoedt dat erflaatster haar testament toch weer in overeenstemming heeft willen brengen met de door haar verklaarde wil in het testament van 16 november 2007.

4.5. [Gedaagde sub 1] c.s. voeren daarentegen aan dat het testament van 18 november 2010 wel degelijk de wil van erflaatster weergeeft. Dit is immers door de notaris vastgesteld, waarbij hij zeer zorgvuldig te werk is gegaan. Of de verklaarde wil van erflaatster strookt met haar werkelijke wil doet volgens [gedaagde sub 1] c.s. in deze procedure echter niet ter zake, omdat [eiseres] het bestaan van een wilsgebrek bij erflaatster niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

4.6. Beoordeeld moet worden of de schending van het vormvoorschrift door notaris Van Grafhorst ertoe heeft geleid dat hij zich er niet van heeft kunnen vergewissen dat de verklaarde wil van erflaatster in het testament van 18 november 2010 strookt met haar werkelijke wil ten tijde van het verlijden van het testament. Niet van belang is wat de wil van erflaatster was na het verlijden van het testament. Het moment waarop het testament wordt opgemaakt is immers het moment dat erflaatster gekozen heeft om haar uiterste wilsbeschikkingen bij notariële akte (met alle daarbij behorende waarborgen) vast te leggen. In zoverre is daarom niet van belang dat erflaatster kennelijk na 18 november 2010 haar testament nog heeft willen wijzigen, zoals ter comparitie is gebleken.

4.7. Vast staat dat notaris Van Grafhorst (overeenkomstig het stappenplan wilsbekwaamheid) voorafgaand aan het opmaken van de akte meerdere malen met erflaatster heeft gesproken om te controleren of zij goed in staat was om haar wil te bepalen en dat hij, om hiervan zeker te zijn, een oordeel van een specialist ouderengeneeskunde heeft gevraagd. Vast staat eveneens dat hij, ondanks dat dit niet wettelijk verplicht is, het testament heeft verleden in aanwezigheid van twee getuigen omdat hij dit wenselijk achtte. Blijkens het slot van de akte is daarbij de inhoud van de akte in het bijzijn van de getuigen met erflaatster besproken en toegelicht, is zij gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien en heeft erflaatstser verklaard tijdig van de inhoud en de strekking van de akte te hebben kennisgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft notaris Van Grafhorst met zijn handelwijze voldoende zorgvuldigheid betracht om zich bij het verlijden van het testament van 18 november 2010 ervan te vergewissen dat de verklaarde wil van erflaatster strookte met haar werkelijke wil. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat in dit geval het testament van 18 november 2010 niet vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat de tekst van het testament niet volledig door de notaris is voorgelezen overeenkomstig artikel 43 lid 2 Wna. De vorderingen van [eiseres] onder 1 en 2 zullen daarom worden afgewezen.

4.8. Nu [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat haar vordering onder 3 ziet op de situatie waarin het testament van 16 november 2007 het geldige testament is, zal de vordering op dit punt eveneens worden afgewezen. [Eiseres] heeft terecht ook zelf gesteld dat zij geen vruchtgebruikster krachtens afdeling 2 van titel 3 van Boek 4 is, zodat zij op dit punt geen rechten kan ontlenen aan artikel 4:152 BW.

4.9. Gelet op de familierechtelijke betrekkingen tussen partijen zullen de proceskosten tussen partijen zo worden gecompenseerd dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?