Rechtbank Midden-Nederland, 05-10-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4779, UTR 20/4662

4. Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep gegrond. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot die conclusie gekomen is en wat daarvan de gevolgen zijn.

5. Eiser is het niet eens met het vastgestelde dagloon. Bij de dagloonberekening wordt alleen rekening gehouden met zijn inkomen bij [werkgever] . Omdat hij tijdens het refertejaar 11 maanden parttime bij [werkgever] werkte, valt het dagloon veel lager uit dan wat hij daadwerkelijk per dag verdient en wat hij eerder bij meerdere werkgevers gezamenlijk verdiende. Dat vindt eiser niet eerlijk. Eiser wijst erop dat zijn dagloon eerder in het kader van de Werkloosheidswet (WW) op € 144,11 is vastgesteld. Op de zitting heeft eiser toegelicht dat hij maar 2,5 weken aanvullend geboorteverlof heeft opgenomen in plaats van 5 weken, omdat het opnemen van meer verlof vanwege de hoogte van de Wazo-uitkering financieel niet haalbaar was.

6. Het UWV stelt zich op het standpunt dat het dagloon terecht is berekend volgens de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. In het refertejaar (1 augustus 2019 tot en met 31 juli 2020) heeft eiser bij [werkgever] € 21.222,07 verdiend. Gedeeld over 261 dagloondagen is dat € 81,31 per dag. Het loon dat eiser tijdens de referteperiode bij zijn andere werkgevers verdiende, mag niet meegenomen worden in de berekening van het dagloon. Het UWV wijst erop dat voor de dagloonvaststelling bij de WW een andere berekeningsmethode wordt gehanteerd. Op de zitting heeft het UWV toegelicht dat het Dagloonbesluit niet voorziet in een mogelijkheid om (in dit geval) het dagloon op een andere manier vast te stellen. Soms valt de berekening nadelig uit, zoals in het geval van eiser, en soms juist voordelig.

7. Het aanvullend geboorteverlof is geregeld in artikel 4:2b van de Wazo. In het derde lid is bepaald dat de uitkering 70% van het dagloon is. Hoe het dagloon berekend moet worden is bepaald in het vierde lid. Het dagloon is 1/261 deel van het loon dat de werknemer in het refertejaar verdiende op grond van de arbeidsovereenkomst waaruit het recht op uitkering is ontstaan. In het vijfde lid is een afwijkingsregeling vastgelegd. Daarin staat dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling en herziening van het dagloon nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld, onder meer over de vaststelling en de herziening van het dagloon wanneer de werknemer korter dan een jaar heeft gewerkt bij zijn werkgever.

8. De berekeningsmethode voor het dagloon is uitgewerkt in het Dagloonbesluit. In het eerste lid van artikel 12c staat dat wordt uitgegaan van het loon in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit het recht op aanvullend geboorteverlof is ontstaan. In het eerste lid van artikel 12e staat de formule waarmee het dagloon wordt berekend. Daarin wordt het loon in het refertejaar (gecorrigeerd voor vakantiegeld) gedeeld door 261 dagloondagen. In het geval de dienstbetrekking tijdens de referteperiode is begonnen wordt een uitzondering gemaakt op het aantal dagloondagen. Dan wordt gerekend met de dagloondagen vanaf de start van de dienstbetrekking.

9. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat het UWV van verkeerde gegevens is uitgegaan of de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit onjuist heeft toegepast. Een strikte toepassing van het Dagloonbesluit leidt dus tot het door het UWV vastgestelde dagloon en de daarop gebaseerde hoogte van de Wazo-uitkering.

10. De beroepsgronden van eiser richten zich niet zo zeer op de uitgevoerde berekening, maar juist op de onderliggende berekeningsmethode. Eiser vindt het niet eerlijk dat in die berekeningsmethode geen rekening wordt gehouden met zijn situatie, waardoor het dagloon laag uitvalt.

11. De berekeningsmethode is opgenomen in het Dagloonbesluit. Het Dagloonbesluit is een algemeen verbindend voorschrift. In principe is het zo dat de besluitgever van een algemeen verbindend voorschrift de betrokken belangen afweegt, en dat de rechter het resultaat daarvan moet respecteren. Maar bij de beoordeling van een beroep tegen een concreet besluit kan de rechtbank wel toetsen of het algemeen verbindend voorschrift als grondslag kan dienen voor dat besluit. Het algemeen verbindend voorschrift kan niet als grondslag voor het besluit dienen als er ernstige gebreken kleven aan de inhoud van het voorschrift of aan de manier waarop het tot stand is gekomen. Bij die toetsing vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. Eén van die beginselen is het zorgvuldigheidsbeginsel: de besluitgever moet besluiten zorgvuldig voorbereiden, informatie verzamelen over de relevante feiten en belangen, en alle belangen die bij een besluit betrokken zijn meewegen.

12. De rechtbank toetst in het vervolg van deze uitspraak of de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit als grondslag kon dienen voor de berekening van het dagloon van eiser. Daarbij toetst de rechtbank specifiek of (de totstandkoming van) die berekeningsmethode voldoet aan de vereisten van het zorgvuldigheidsbeginsel. De rechtbank kijkt eerst naar het doel en de achtergrond van het aanvullend geboorteverlof en naar de manier waarop de dagloonberekening in het Dagloonbesluit uitgewerkt is. Op basis van die informatie beoordeelt de rechtbank vervolgens de berekeningsmethode.

13. Artikel 4:2b van de Wazo, waarin het aanvullend geboorteverlof is geregeld, is aan de Wazo toegevoegd bij de inwerkingtreding van de Wet invoering extra geboorteverlof (Wieg). In de memorie van toelichting¹ bij de Wieg zijn de twee doelen van het aanvullend geboorteverlof omschreven. Het verlof is bedoeld om de zorgtaken meer gelijk te verdelen tussen de moeder en haar partner, en om de band tussen de partner en het kind te bevorderen.

14. In de memorie van toelichting wordt ook uitgelegd waarom er is gekozen voor een uitkering van 70% van het dagloon. De uitkering van 70% van het dagloon is een substantiële tegemoetkoming in de kosten die het gevolg zijn van de verlofopname. De wetgever vindt het echter ook belangrijk dat het een bewuste keuze van de partner en de moeder is om het verlof op te nemen en deel te nemen aan de dagelijkse zorg voor het kind. Daarom is het van belang dat de partner ook een financiële bijdrage levert en dat de kosten van het verlof dus niet volledig vergoed worden. De wetgever weegt daarbij mee dat de werknemer al voor de geboorte van het kind rekening kan houden met de vermindering in het loon van 30%.

15. In de artikelsgewijze toelichting schrijft de wetgever over de afwijkingsregeling uit het vijfde lid van artikel 4:2b van de Wazo: ‘In het vijfde lid is conform de geldende systematiek de mogelijkheid opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen over de vaststelling en herziening van het dagloon. Afwijkende regels zijn bijvoorbeeld nodig als een werknemer een langere periode arbeidsongeschikt is geweest. In dat geval wordt een andere periode gekozen waarover het dagloon bepaald kan worden. Afwijkende regels zijn ook mogelijk indien de werknemer korter dan een jaar heeft gewerkt bij zijn werkgever. Voor de berekening van de uitkering wordt immers als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon, bedoeld in hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen, dat de desbetreffende werknemer in de periode van een jaar verdiende. Heeft de werknemer nog geen volledig jaar gewerkt bij zijn werkgever dan zijn afwijkende regels noodzakelijk.’

16. Uit de memorie van toelichting herleidt de rechtbank de volgende informatie over de bedoeling van de wetgever:- Het doel van het aanvullend geboorteverlof is om de zorgtaken meer gelijk te verdelen, en om de band tussen de partner en het kind te bevorderen;

- De uitkering is 70% van het loon, zodat de werknemer een substantiële tegemoetkoming ontvangt, maar ook zelf een financiële bijdrage levert;

- Voor sommige situaties zijn er afwijkende regels over de vaststelling en herziening van het dagloon nodig.

17. In het Dagloonbesluit is de hoofdregel over de vaststelling van het dagloon uitgewerkt: het loon in het refertejaar bij de werkgever waar het verlof wordt opgenomen gedeeld door 261 dagloondagen. Ook staat er een afwijkende regeling in voor het specifieke geval dat in de wetstekst van het vijfde lid van artikel 4:2b van de Wazo is omschreven, wanneer de werknemer korter dan een jaar heeft gewerkt bij zijn werkgever.

18. In de nota van toelichting² bij de wijziging van het Dagloonbesluit in het kader van artikel 4:2b van de Wazo staat dat het gaat om technische wijzigingen: er is geregeld dat de dagloonbepalingen van de Ziektewet en de Wazo ook van toepassing zijn op het aanvullend geboorteverlof.

19. Naar het oordeel van de rechtbank is (de totstandkoming van) de berekeningsmethode in het Dagloonbesluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, voor zover daarin geen rekening is gehouden met andere situaties waarin van de hoofdregel moet worden afgeweken. De rechtbank licht dat hierna toe.

20. In het vijfde lid van artikel 4:2b van de Wazo staat dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling en herziening van het dagloon nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Uit de tekst van die bepaling en uit de memorie van toelichting bij de Wieg blijkt duidelijk dat de wetgever wil dat er afwijkende regels worden gesteld voor situaties waarin dat nodig is, omdat de hoofdregel tot onredelijke resultaten zou leiden. De Wazo biedt daarvoor uitdrukkelijk de ruimte. Die ruimte is in de uitwerking in het Dagloonbesluit niet benut. Er is slechts aangesloten bij wat al geregeld was voor de Ziektewet en de Wazo met betrekking tot werknemers die tijdens de referteperiode in dienst zijn getreden. Voor werknemers zoals eiser, die tijdens de referteperiode eerst verschillende werkgevers had en daarna fulltime is gaan werken bij één van die werkgevers, is niets geregeld. Uit de nota van toelichting bij de wijziging van het Dagloonbesluit blijkt niet dat de besluitgever die keuze bewust heeft gemaakt.

21. Gelet op de uitdrukkelijke wens van de wetgever om afwijkende regels te stellen voor situaties waarin de hoofdregel tot onredelijke resultaten zou leiden, heeft de besluitgever naar het oordeel van de rechtbank in het Dagloonbesluit te beperkt uitgewerkt wat de wetgever heeft bedoeld. Er is geen rekening gehouden met situaties zoals die van eiser. In het grootste deel van het refertejaar werkte hij bij [werkgever] minder uren dan hij nu werkt, omdat hij eerst ook nog bij andere werkgevers werkte. Daardoor valt zijn dagloon fors lager uit dan het loon dat hij daadwerkelijk verdiende. Dat heeft tot gevolg dat zijn Wazo-uitkering veel lager is dan de 70% van het loon waar de wetgever juist zo nadrukkelijk op heeft ingezet. Omdat zijn uitkering lager uitviel en het opnemen van het verlof daarom financieel niet haalbaar was, heeft eiser minder lang aanvullend geboorteverlof opgenomen dan hij van plan was. Dat botst met het doel van de Wieg.

22. De besluitgever heeft met de technische wijziging van artikel 12e van het Dagloonbesluit de belangen miskend van werknemers die net als eiser eerst meerdere werkgevers hadden, maar tijdens de referteperiode fulltime zijn gaan werken voor één van die werkgevers. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de besluitgever in redelijkheid niet had kunnen volstaan met slechts een technische wijziging van artikel 12e van het Dagloonbesluit, zonder een regeling op te nemen die rekening houdt met de belangen van deze werknemers. Aan de inhoud en de totstandkoming van artikel 12e van het Dagloonbesluit kleeft een zodanig ernstig gebrek dat (de hoofdregel uit) dat artikel niet als grondslag kan dienen voor de berekening van het dagloon van eiser. De berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit moet daarom in het concrete geval van eiser buiten toepassing worden gelaten.

23. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de beslissing op bezwaar.

24. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het UWV het dagloon van eiser opnieuw moet berekenen. Ook past de rechtbank niet een bestuurlijke lus toe, omdat dat volgens de rechtbank geen doelmatige en efficiënte manier is om de zaak af te doen.

25. Het UWV moet daarom een nieuw besluit nemen en daarbij rekening houden met deze uitspraak. Dat betekent dat de hoofdregel uit artikel 12e van het Dagloonbesluit buiten toepassing moet worden gelaten bij de berekening van het dagloon van eiser. Het UWV moet een andere berekeningsmethode hanteren. Er kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij de regeling voor werknemers die nog geen volledig jaar bij hun werkgever gewerkt hebben.

26. Voor het nemen van een nieuw besluit stelt de rechtbank een termijn van zes weken. De rechtbank merkt op dat deze termijn pas begint nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, als hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist.

27. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet het UWV het door eiser betaalde griffierecht vergoeden. Er zijn geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.