Rechtbank Noord-Nederland, 29-01-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:874, 13/796

1.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht [lees: wordt verricht] bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

1.2. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Ingevolge artikel 2 van de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav of artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.

Volgens artikel 10, eerste lid, van de beleidsregels kan in de gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, kan de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens artikel 10, tweede lid, van de beleidsregels wordt, indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden, voor de geconstateerde overtreding geen boete opgelegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav is op € 1.500,00 per persoon per overtreding gesteld.

2.1. Verweerder heeft eiseres een boete van € 15.000,00 opgelegd wegens gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en van artikel 15, tweede lid, van de Wav.

Verweerder heeft gesteld dat eiseres op 21, 23, 25, 28 en 30 maart 2011 de vreemdelinge [vreemdeling] schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat voor deze arbeid de vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

Verweerder heeft gesteld dat eiseres op 23 dagen in augustus en september 2011 de vreemdeling [vreemdeling] schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat voor deze arbeid de vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

2.2. [vreemdeling] en [vreemdeling] waren in dienst van [werkgever], handelende onder de naam [naam]. Eiseres en [naam] hadden een overeenkomst gesloten die inhield dat [naam] de schoonmaakwerkzaamheden in het kantoor van eiseres zou verrichten. De vaste schoonmaker in het kantoor van eiseres was[schoonmaker].

3.1. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of[vreemdeling] en [vreemdeling]in het kantoor van eiseres schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht.

3.2. Over de verdeling van de bewijslast in zaken als de onderhavige heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) zich recent als volgt uitgesproken: “Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund” (uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1941).

4.1. Verweerder baseert de stelling dat [vreemdeling] in het kantoor van eiseres werkzaamheden heeft verricht op het werkrooster van [vreemdeling] en op een door [werkgever]op 1 oktober 2012 tegenover een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring.

4.2. Op het werkrooster staat vermeld dat [vreemdeling] op de onder 2.1 genoemde data heeft gewerkt bij een klant aangeduid als [klant]’, op elk van die dagen anderhalf uur.

4.3. Op 1 oktober 2012 heeft [werkgever] het volgende verklaard: “U vertelt mij dat uit uw onderzoek is gebleken dat [vreemdeling] in de periode van 21 maart 2011 tot en met 30 maart 2011 op 5 dagen en[vreemdeling] in de periode van 12 augustus 2011 tot en met 30 september 2011 op 22 dagen schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht op het adres [adres] in [plaats] en dat op dit adres de praktijk van de opdrachtgever [opdrachtgever] is gevestigd. Dit is juist. Beide personen hebben hier als invalkrachten voor mijn man gewerkt: normaal maakt alleen mijn man op deze locatie schoon.

Op de werkroosters staat vermeld “[klant]”: dit is [opdrachtgever]

. U vraagt mij wie de laatste contactpersoon namens[opdrachtgever] is. Dat was [contactpersoon].”

5.1. Bij zijn beoordeling acht de rechtbank vooral de volgende aspecten van belang.

Op 3 mei 2012 heeft een arbeidsinspecteur [vreemdeling] gehoord. [vreemdeling] heeft bij die gelegenheid verklaard dat zij gedurende twee periodes voor [naam] heeft gewerkt. Zij noemt zeven kantoren waar zij schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, met de naam van het bedrijf of de instelling en het adres. [vreemdeling] heeft niet de naam en het adres van eiseres genoemd.

Verweerder heeft [vreemdeling] niet nader gehoord over de vraag of zij in het kantoor van eiseres werkzaamheden heeft verricht. Dit klemt te meer nu op het werkrooster slechts de term ‘[klant]’ staat en niet een meer specifieke aanduiding van de klant in kwestie.

Voorts is bovengenoemde verklaring van [werkgever] van 1 oktober 2012 een reactie op een lange opsomming van gestelde werkzaamheden door meerdere personen op meerdere locaties. Deze verklaring is blijkbaar afgelegd aan de hand van gegevens zoals het werkrooster waarnaar de beambte van verweerder tijdens het verhoor verwees. [werkgever] heeft niet gesteld dat zij eiseres op de hoogte heeft gesteld van de vervanging van [schoonmaker] door [vreemdeling].

Ten slotte is niet gebleken dat door iemand is waargenomen dat [vreemdeling] de gestelde werkzaamheden in het kantoor van eiseres heeft verricht.

5.2. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat[vreemdeling] feitelijk heeft gewerkt in het kantoor van eiseres. De onderbouwing door verweerder van het bestreden besluit is niet zodanig dat aan de bewijslast is voldaan. De twijfel over de vraag of[vreemdeling] de gestelde werkzaamheden heeft verricht, dient niet ten nadele van eiseres te komen.

6.1. Verweerder baseert de stelling dat [vreemdeling] in het kantoor van eiseres werkzaamheden heeft verricht op het werkrooster van [vreemdeling], op een door [vreemdeling] op 1 mei 2012 tegenover een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring en op een door[werkgever] op 1 oktober 2012 tegenover een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring.

6.2. Op het werkrooster staat vermeld dat [vreemdeling] op de onder 2.1 aangeduide data heeft gewerkt bij een klant aangeduid als ‘[klant]’. Op elk van die dagen, met één uitzondering na, zou [vreemdeling] anderhalf uur hebben gewerkt.

6.3. Op 1 mei 2012 heeft [vreemdeling] onder meer het volgende verklaard: “De 2de locatie waar ik voor [naam] heb schoongemaakt is in een gebouw van [klant]of iets dergelijks in de wijk [wijk] in [plaats]. Dit is een gebouw met 3 verdiepingen met

werkruimten voor een [praktijk]. Ik werkte daar ook alleen.

Ik heb daar in totaal ongeveer iets minder dan 30 uren gewerkt. Ik heb daar in de avonduren

gewerkt na 17.00 uur.”

6.4. Hetgeen [werkgever] heeft verklaard over werkzaamheden van [vreemdeling] bij eiseres is onder 4.3 opgenomen.

7.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat [vreemdeling] gestelde werkzaamheden bij eiseres heeft verricht. Doorslaggevend acht de rechtbank de gedetailleerde verklaring van [vreemdeling] zelf. Zoals ter zitting aan de orde is gekomen, is het door [vreemdeling] genoemde [klant] een samenwerkingsverband waartoe eiseres ook behoort. De praktijk is gevestigd in[wijk]. Eiseres merkt correct op dat de praktijk twee en niet drie verdiepingen kent, maar ambtshalve is de rechtbank bekend dat de praktijk zich bevindt in een gebouw van drie verdiepingen.

7.2. In de omstandigheden dat niet door de waarneming van een ander persoon is gebleken dat [vreemdeling] de gestelde werkzaamheden heeft verricht en dat [vreemdeling] kennelijk geen aantekening heeft gemaakt in het logboek dat bij eiseres ligt voor het contact met de schoonmakers, vormt voor de rechtbank geen aanleiding om aan de juistheid van de verklaring van [vreemdeling] te twijfelen.

8.1. Eiseres stelt subsidiair geen werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav te zijn.

8.2. Gezien de rechtspraak van de AbRS deelt de rechtbank deze opvatting niet. De rechtbank verwijst als voorbeeld naar de uitspraak van 17 maart 2010 (LJN BL7835) waarin de AbRS onder 2.3.1 overweegt: “Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).”

Omdat ten dienste van eiseres arbeid werd verricht, is eiseres werkgever in bovenbedoelde zin.

9.1. Eiseres heeft tevens betoogd dat niet is gebleken dat voor [vreemdeling] een tewerkstellingsvergunning vereist was.

9.2. De rechtbank overweegt dat uit de stukken blijkt dat [vreemdeling] in Nederland een verblijfsvergunning regulier onder de beperking verband houdende met het volgen van een studie had. Vanaf 29 augustus 2011 beschikte hij over een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘verblijf gedurende zoekjaar afgestudeerde’.

Niet is in geschil dat vanaf 29 augustus 2011 voor [vreemdeling] geen tewerkstellingsvergunning meer vereist was. Verweerder stelt echter terecht dat voor [vreemdeling] tot die datum geen vrijstelling gold. De feitelijke situatie in augustus 2011 was dus dat eiseres als werkgever [vreemdeling] arbeid heeft laten verrichten zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning.

10.1. Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht gesteld dat eiseres overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en van artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft begaan door [vreemdeling] schoonmaakwerkzaamheden te laten verrichten. Aan de orde is vervolgens de hoogte van de boete.

10.2. Na heroverweging in bezwaar heeft verweerder de boete bepaald op € 4.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder heeft de boete gematigd met 50% omdat, kort gezegd, er geen aanknopingspunten zijn dat een tewerkstellingsvergunning voor [vreemdeling] niet zou zijn verleend als daartoe een aanvraag was ingediend.

Voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft verweerder de boete bepaald op € 1.500,00.

10.3 .1. Eiseres heeft aangevoerd dat zij als maatschap door verweerder ten onrechte beboet is als een rechtspersoon en niet als een natuurlijk persoon. Gezien artikel 2 van de beleidsregels zou dit tot een halvering van de boetes dienen te leiden.

10.3.2. Verweerder hanteert bij boeteoplegging de Algemene instructie Handhaving Wet arbeid vreemdelingen. In paragraaf 3.6, getiteld ‘Beboeten rechtspersoon’, is onder meer opgenomen dat de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen met de rechtspersoon worden gelijkgesteld.

10.3.3. Gezien het bedrijfsmatige karakter van een maatschap als eiseres acht de rechtbank de gelijkstelling met een rechtspersoon, ook in dit geval, gerechtvaardigd.

10.4.1. Verweerder heeft ook in het boetebesluit gericht tot [naam] onder meer het volgende opgenomen:

“Het bestuursorgaan behoeft de verwijtbaarheid als zodanig niet te bewijzen. Echter,

bij het bepalen van de hoogte van de boete vereist de evenredigheidsbeoordeling dat de

verwijtbaarheid van het beboetbare feit in de besluitvorming wordt betrokken. Bij het

volledig ontbreken van verwijtbaarheid kan een boete niet worden opgelegd en verder

kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid een grond zijn om de boete te matigen.

Het is aan belanghebbende om een beroep te doen op de afwezigheid van

verwijtbaarheid en deze afwezigheid te onderbouwen. Er is sprake van het ontbreken

van verwijtbaarheid als de werkgever er alles aan gedaan heeft wat in redelijkheid van

hem verwacht mag worden om de overtreding te voorkomen.

Gebleken is dat de vreemdeling [vreemdeling] in 2009, 3 maanden voor u heeft

gewerkt, nadien is zij in december 2010 opnieuw bij u begonnen. De vreemdeling de

[vreemdeling] heeft in de maanden juli tot en mei september 2011 bij u gewerkt.

Zoals eerder overwogen had de vreemdeling [vreemdeling] reeds 5 maanden voor

u gewerkt toen u in september 2011 op de hoogte raakte van de

tewerkstellingsvergunningeis. De vreemdeling [vreemdeling] heeft in de periode

januari 2011 tot medio juni 2011 voor u gewerkt en was derhalve in september 2011,

toen u op de hoogte raakte van de tewerkstellingsvergunningeis, niet meer werkzaam

voor u. Gelet op voornoemde feiten en/of omstandigheden, alsmede gelet op de

uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2013, 201203609/1/V6 matig ik dat de boetes in

verband met de overtredingen van artikel 2, 1e lid van de Wav met betrekking tot de

vreemdeling [vreemdeling] met 25%, met betrekking tot de vreemdelingen[vreemdeling] en

[vreemdeling] met 75% en met betrekking tot de vreemdeling [vreemdeling] met 50% conform

Beleidsregel 10 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav. De hoogte van de boetes

dient immers in overeenstemming te zijn met de ernst van de overtredingen en de mate

waarin deze aan u kunnen worden verweten. Met betrekking tot de vreemdelingen

[vreemdeling],[vreemdeling] en [vreemdeling] acht ik u verminderd verwijtbaar voor wat betreft de

overtredingen van artikel 2, 1e lid van de Wav, in die zin dat aannemelijk is dat u de

door hen verrichte arbeid heeft beëindigd, zodra u op de hoogte was geraakt van de

tewerkstellingsvergunningplicht, het vorenstaande brengt een matiging van 25% met

zich mee. Vorenstaande geldt niet voor de vreemdeling [vreemdeling], immers deze persoon

was toen niet meer in dienst bij u. Gezien de vreemdelingen[vreemdeling], [vreemdeling] en

[vreemdeling] beschikten over verblijfsdocumenten regulier voor bepaalde tijd onder

beperking, verband houdende met het volgen van een studie en het hen was toegestaan

om arbeid van bijkomende aard te verrichten tot een maximum van 10 uur per week en

niet is gebleken dat deze personen meer dan 10 uur hebben gewerkt, alsmede dat er

geen aanknopingspunten zijn gebleken om aan te nemen dat indien u voor aanvang van

de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen voor hen zou hebben aangevraagd,

deze niet zouden zijn verleend, is matiging van de boete met 50% toegepast conform

Beleidsregel 10.”

10.4.2. De rechtbank overweegt dat eiseres met [naam] een contract heeft gesloten onder marktconforme voorwaarden. [naam] heeft [schoonmaker] als vaste schoonmaker bij eiseres werkzaamheden laten verrichten. Het is niet gebleken dat [naam] aan eiseres heeft gemeld dat [vreemdeling] een aantal maal in zou vallen voor [schoonmaker]. Voorts is niet komen vast te staan dat eiseres feitelijk heeft waargenomen dat [vreemdeling] in haar kantoor heeft gewerkt.

Onder die omstandigheden acht de rechtbank een boete voor eiseres voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav die hoger is dan de boete voor [naam] voor hetzelfde feit in strijd met het verbod op willekeur. Het is immers [naam] die de tewerkstelling van [vreemdeling] in het kantoor van eiseres heeft geïnitieerd, niet eiseres.

11.1 Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tevens herroept de rechtbank het primaire besluit.

11.2 . De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 4:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank stelt, wat betreft de door [vreemdeling] verrichte werkzaamheden, de boete voor eiseres voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast op € 2.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,00.

11.3. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11.4. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,00 en een wegingsfactor 1).