Rechtbank Rotterdam, 14-06-2001, AB2445 AD4848 AL2231, 99/1318-SIMO

Reg.nr.: BELEI 99/1318-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

en

het bestuur van de Mondriaan Stichting, gevestigd te Amsterdam, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij beslissing van 23 december 1998 heeft de directeur van de Mondriaan Stichting (hierna: de Stichting) namens verweerder de aanvraag van eiser van 8 september 1998 om toelating tot de Regeling voor het bevorderen van aankopen hedendaagse beeldende kunst door particulieren (hierna: de Kunstkoopregeling) voor 1999 en 2000 afgewezen.

Daartegen heeft de gemachtigde van eiser bij brief van 1 februari 1999 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 6 mei 1999, namens verweerder ondertekend door de secretaris van het bureau van de Stichting, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiser bij brief van 15 juni 1999 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 23 augustus 1999 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2001. Eiser was aanwezig, bijgestaan door mr. E.M. Richel, advocaat te Rotterdam en kantoorgenoot van de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden M. Daamen en D.M. Stam.

2. Overwegingen

De Stichting is een op grond van artikel 9, eerste lid, van de Wet op het specifiek cultuurbeleid (hierna: de Wet) door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de minister) namens de Staat opgerichte rechtspersoon die tot doel heeft het instandhouden, ontwikkelen, sociaal en geografisch spreiden of anderszins verbreiden van een of meer cultuuruitingen te bevorderen door daartoe subsidies te verstrekken. Ingevolge artikel 11 van de Wet worden subsidies als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet door het bestuur van een fonds als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet bij beschikking verstrekt.

In artikel 10, vierde lid, van de Wet is - kort gezegd - bepaald dat het bestuur van een fonds een of meer reglementen vaststelt, welke slechts in werking treden na goedkeuring door de minister. Het Algemeen Reglement financiële ondersteuning en projecten (hierna: AR) van de Stichting bevat procedurele en materiële regels ten aanzien van het verstrekken van financiële ondersteuning. Op grond van artikel 5, tweede lid, van het AR kan de Stichting in deelreglementen nadere vereisten stellen ten aanzien van financiële ondersteuning.

De Kunstkoopregeling is een deelreglement als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het AR.

De Inleiding bij de Kunstkoopregeling luidt als volgt:

De Kunstkoopregeling bevat onder meer de formele en materiële vereisten die gelden voor de toelating van een galerie tot de Kunstkoopregeling. De materiële vereisten luiden als volgt:

“Voorts moet het aanbod van de galerie blijkens haar tentoonstellingsprogramma’s getuigen van voldoende kwaliteit. Bij deze artistiek-inhoudelijke toetsing door de Mondriaan Stichting zijn kenmerken als het hebben van visie, het voeren van een consistent en coherent tentoonstellingsbeleid, het tonen van kwalitatief goed werk en continuïteit van belang. Bij de beoordeling speelt tevens een rol in hoeverre de galerie een zinvolle bijdrage levert aan het kunstleven in haar regio.”.

De Kunstkoopregeling bevat voorts een beschrijving van de toelatingsprocedure. In dat verband is onder meer bepaald:

“Als de aanvragende galerie voldoet aan de formele vereisten en genoemde voorwaarden, zal de Mondriaan Stichting zich vervolgens laten adviseren door een commissie van deskundigen voor de beoordeling van de artistiek-inhoudelijke kwaliteit van de galerie. De beoordeling vindt plaats aan de hand van de door de galerie ingediende schriftelijke stukken en het documentatiemateriaal. Het advies van deze commissie is mede bepalend voor de besluiten over de aanvragen.”.

Bij de, in bezwaar gehandhaafde, beslissing van 23 december 1998 is de aanvraag van eiser om toelating tot de Kunstkoopregeling voor 1999 en 2000 afgewezen.

Over de aanvraag is, tegelijkertijd met alle andere aanvragen voor de betrokken periode, op artistiek-inhoudelijke (kwalitatieve) gronden geadviseerd door een commissie, bestaande uit dr. T. Gubbels (voorzitter), beleidsmedewerker bij de Boekmanstichting, A. van Es, directeur van Museum Jan Cunen te Oss en F. Tiesing, directeur van De Beyerd te Breda.

Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd.

De Kunstkoopregeling schept een kader voor economische transacties, waaraan de Stichting - door het sluiten van de voor de uitvoering van de Kunstkoopregeling noodzakelijke overeenkomsten met de bank en de toegelaten galeries - zelf ook deelneemt. De Kunstkoopregeling werkt mededingingsbeperkend, omdat niet toegelaten galeries concurrentieel nadeel ondervinden ten opzichte van wel toegelaten galeries, hetgeen in de praktijk ook het geval blijkt te zijn. Kunstenaars blijken namelijk geneigd hun werk incidenteel of structureel onder te brengen bij wel toegelaten galeries, die immers feitelijk goedkoper kunnen leveren. Door het vaststellen van de Kunstkoopregeling en door het vervolgens selectief toelaten van galeries tot de Kunstkoopregeling handelt verweerder (althans de Stichting), die daarbij optreedt als onderneming (althans als ondernemersvereniging), dan ook in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG. Dat verweerder (althans de Stichting) een overheidsorgaan is en dat de Kunstkoopregeling een publiekrechtelijke regeling is, staat aan de toepasselijkheid van het op ondernemingen en ondernemersverenigingen toepasselijke mededingingsrecht niet in weg. Dat blijkt ook al uit het feit dat de wetgever voor fondsen als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet uitdrukkelijk en bewust voor een privaatrechtelijke rechtsvorm heeft gekozen. De Kunstkoopregeling is, als besluit van een ondernemersvereniging, van rechtswege nietig, zodat het bestreden besluit daarop niet kan worden gebaseerd. Ook de door de Stichting in het kader van de uitvoering van de Kunstkoopregeling als onderneming gesloten overeenkomsten met de bank en de toegelaten galeries werken mededingingsbeperkend en zijn daarom eveneens in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, EG en dus nietig. De gestelde mededingingbeperking kan slechts worden opgeheven door alle galeries die daartoe een aanvraag hebben gedaan - waaronder eiser - tot de Kunstkoopregeling toe te laten.

Ter zitting is nog aangevoerd dat voor het geval geen onderneming of ondersnemersvereniging zou moeten worden aangenomen, verweerder (althans de Stichting) door het vaststellen en toepassen van de Kunstkoopregeling heeft gehandeld en handelt in strijd met artikel 86, eerste lid, in verbinding met artikel 82 EG, omdat aan bepaalde galeries een voorrecht wordt toegekend waardoor de niet toegelaten galeries concurrentieel nadeel ondervinden. Tevens is ter zitting nog gesteld dat sprake is van handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, in verbinding met artikel 10, in verbinding met artikel 82 EG.

Voorts is eiser van oordeel dat - kort gezegd - de beoordeling van de artistiek-inhoudelijke kwaliteit van galerie Y tekortschiet. De beslissing op de aanvraag is onzorgvuldig voorbereid en is ook niet goed gemotiveerd. Dat klemt temeer nu het hier om een naar zijn aard subjectief oordeel gaat. In het bijzonder geldt dit motiveringsgebrek het oordeel met betrekking tot het samenhangcriterium, aangezien dit uitsluitend op de - veronderstelde - commerciële strategie van galerie Y is gebaseerd. Verweerder heeft het advies van de commissie ook kritiekloos gevolgd. In bezwaar heeft vervolgens bovendien niet een werkelijke heroverweging plaatsgevonden.

Ter zitting is nog aangevoerd dat de samenstelling van de commissie niet in overeenstemming is met de Toelatingsregeling galeries 1996 (Stcrt. 1995, nr. 218).

De rechtbank ziet zich allereerst, ambtshalve, gesteld voor de vraag of de beslissing van 23 december 1998 inhoudt de afwijzing van een aanvraag van een beschikking, en daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, in verbinding met artikel 1:3, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Verweerder is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld en daarmee, gelet op artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, een bestuursorgaan. De Kunstkoopregeling, die geacht kan worden te vallen binnen de doelomschrijving van artikel 9, eerste lid, van de Wet en te passen in het kader van het op grond van artikel 10, vierde lid, van de Wet door het bestuur van verweerder vastgestelde en door de minister goedgekeurde AR, biedt een toereikende grondslag om een beslissing van verweerder genomen op grond daarvan - waaronder een beslissing tot (niet-)toelating van een galerie - aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling. De rechtbank vindt voor die benadering steun in de strekking van artikel 11 van de Wet. Derhalve is voldaan aan de vereisten van artikel 1:3, eerste lid, in verbinding met artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, zodat verweerder het bezwaar van eiser terecht ontvankelijk heeft geacht.

Naar aanleiding van de mededingingsrechtelijke beroepsgronden van eiser overweegt de rechtbank het volgende.

Eisers stellingen berusten op de vooronderstelling dat verweerder (althans de Stichting) heeft gehandeld als ondernemer (althans als ondernemersvereniging). Deze vooronderstelling is echter onjuist.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dient in gevallen als het onderhavige te worden bezien of een overheidsorgaan - waarvan hier sprake is - handelt als onderneming, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een eigen economische activiteit gericht op het aanbieden van goederen of diensten op de markt, dan wel als overheidsorgaan, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een overheidsprerogatief. Daarbij is noch de rechtsvorm van het overheidsorgaan noch de formele status van het handelen bepalend. Alleen indien sprake is van een onderneming, kan artikel 6 van de Mw of artikel 81 EG van toepassing zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat noch het vaststellen van de Kunstkoopregeling (een publiekrechtelijke rechtshandeling) noch het sluiten van (privaatrechtelijke) overeenkomsten met de bank en de toegelaten galeries met betrekking tot de vergoeding van rente, als handelen van een onderneming kan worden aangemerkt. Verweerder (althans de Stichting) handelt hier immers bij uitstek in zijn hoedanigheid van - tot subsidieverstrekking bevoegd - overheidsorgaan. Dat de Stichting als een ondernemersvereniging moet worden aangemerkt valt voorts niet in te zien. Reeds op grond van het voorgaande slagen de op artikel 6 van de Mw en artikel 81 EG gebaseerde mededingingsrechtelijke beroepsgronden niet. Al hetgeen van de zijde eiser in dit verband overigens is aangevoerd kan daarom buiten bespreking blijven.

Van strijd met artikel 86, eerste lid, in verbinding met artikel 82 EG is geen sprake, reeds omdat noch de Kunstkoopregeling noch de daarop gebaseerde besluiten tot toelating van galeries betrekking hebben op openbare bedrijven of op ondernemingen waaraan door (een orgaan van) de Lid-Staat Nederland bijzondere of uitsluitende rechten worden of zijn verleend. De rechtbank laat nog daar dat deze stelling van eiser - evenals een tweetal andere stellingen - eerst ter zitting naar voren is gebracht.

Van handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, in verbinding met artikel 10, in verbinding met artikel 82 EG is evenmin sprake, reeds omdat er geen enkel aanknopingspunt is - en eiser heeft zulks ook niet nader onderbouwd - dat een of meer van de toegelaten galeries over een economische machtspositie zouden beschikken.

Naar aanleiding van de overige beroepsgronden van eiser overweegt de rechtbank allereerst dat zij zich verenigt met hetgeen verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen omtrent de wijze van totstandkoming en de inhoud van de beslissing van 23 december 1998. Niet is gebleken dat de commissie haar advies onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid. Evenmin is het advies, in aanmerking genomen de aard van de van de commissie gevergde beoordeling, ontoereikend gemotiveerd. De rechtbank ziet met name geen inconsistentie in de overweging dat de artistiek-inhoudelijke samenhang van het aanbod van een galerie in negatieve zin zou kunnen worden beïnvloed door commerciële overwegingen. Dat verweerder zich er vervolgens niet van zou hebben vergewist dat het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, is evenmin gebleken. Ook in de heroverweging in het kader van de bezwaarschriftprocedure is verweerder niet tekortgeschoten. Dat geldt temeer, nu eiser in bezwaar niet of nauwelijks inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd.

De Toelatingsregeling galeries 1996 is op de besluitvorming in het kader van de Kunstkoopregeling niet van toepassing en ook nimmer geweest. De rechtbank merkt nog op dat niet kan worden gezegd dat de samenstelling van de commissie niet in overeenstemming zou zijn met de aan haar opgedragen (advies)taak.

De beroepsgronden van eiser treffen derhalve geen doel.

Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.