Rechtbank Rotterdam, 16-06-2003, AH9012, 02/1340 BC

1) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht TISCON N.V., gevestigd te Antwerpen, sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht PLENTIUM TRUST N.V., gevestigd te Antwerpen (België), hierna te noemen: eiseres 1,

2) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JABAASS N.V., gevestigd te Turnhout (België), sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JANSSEN BAKKER ASSURANTIËN N.V., destijds gevestigd te [y] (België), hierna te noemen: eiseres 2,

3) de besloten vennootschap naar Nederlands recht TISCON B.V., gevestigd te Rotterdam en zetel houdend te Chaam, hierna te noemen: eiseres 3,

4) de heer [x] wonende te [y] (België), hierna te noemen: eiser 4,

hierna gezamenlijk te noemen: eisers,

Bij besluit van 23 juli 2001 heeft verweerster aan eiseres 1 onder toepassing van artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 een aanwijzing gegeven, die ertoe strekt dat eiseres 1 onverwijld het aanbieden van schuldbrieven zou staken en binnen twee werkdagen na dagtekening van het besluit schriftelijk aan verweerster zou bevestigen dat zij geen schuldbrieven aanbiedt tot het moment waarop aan het bij of krachtens de Wte 1995 gestelde wordt voldaan.

Namens eisers 2 en 4 is bij brief van 26 oktober 2001 bezwaar gemaakt. Verweerster heeft bij besluit van 21 december 2001 het bezwaar, zoals dit volgens dit besluit namens eisers 1, 2 en 4 was gemaakt, niet-ontvankelijk verklaard onder de motivering dat het bezwaar niet tijdig was gemaakt.

Bij de primaire besluiten van 30 juli 2001 heeft verweerster aan elk der eisers een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995. De last onder dwangsom luidt als volgt:

U dient er per ommegaande zorg voor te dragen dat Plentium gevolg geeft aan de haar bij brief van 23 juli 2001 (…) gegeven aanwijzing. Deze aanwijzing strekt ertoe dat Plentium met onmiddellijke ingang het aanbieden van effecten, meer in het bijzonder van schuldbrieven, zonder dat Plentium een (i) prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld dat voldoet aan de eisen bij of krachtens het Bte en (ii) deze heeft gedeponeerd bij de STE, staakt en gestaakt houdt alsmede dit schriftelijk mededeelt aan de STE. De last bedraagt fl. 50.000,- (..) voor iedere dag dat Plentium geen gevolg geeft aan voornoemde aanwijzing, tot een maximum van fl. 2.000.000,- (..).

De schriftelijke verklaring van U. Keegstra van 1 augustus 2001, waarin hij aangeeft dat hij en niet eiseres 1 volledig verantwoordelijk is voor de aanbiedingen, noch de stelling van eiseres dat Keegstra onbevoegde handelingen op naam van eiseres 1 heeft verricht, leidt tot de conclusie dat eiseres 1 in Nederland geen effecten buiten besloten kring heeft aangeboden en aldus artikel 3 van de Wte 1995 niet heeft overtreden, omdat:

- Keegstra op 12 juli 2001 mondeling tegenover verweerster verklaard heeft dat eiseres 1 een obligatielening heeft uitgegeven en deze via Forte Door Samenwerking B.V. (hierna: FDS) waarvan hij directeur is, heeft aangeboden;

- een tussenpersoon schriftelijk heeft verklaard dat contracten door enkele cliënten naar het statutaire adres van eiseres 1 zijn gestuurd en dat het hoogst onwaarschijnlijk, althans niet aannemelijk gemaakt is, dat eiser 4 deze contracten niet onder ogen heeft gehad;

- Avastar International Inc. in juni 2001 een bedrag ten gunste van de bankrekening van eiseres 2 heeft overgemaakt, op welke rekening ook beleggers in het aangeboden product hun gelden hebben gestort.

· Indien verweerster een tegenstrijdigheid ziet tussen de mondelinge en schriftelijke verklaring van U. Keegstra, had zij nader onderzoek moeten verrichten in plaats van uit te gaan van de juistheid van diens mondelinge verklaring van 12 juli 2001. Voorts gaat verweerster er volledig aan voorbij dat eiseres 1 niet door Keegstra, maar uitsluitend en alleen kan en kon worden vertegenwoordigd door eiser 4, die geen effecten heeft aangeboden, noch overeenkomsten daaromtrent heeft afgesloten. Daarnaast kon eiseres 1 pas werkzaam zijn na haar inschrijving in het handelsregister te Antwerpen (welke inschrijving medio augustus 2001 heeft plaatsgevonden), dus eerst nadat de beweerde inbreuken waren vastgesteld;

· eiseres 1 is opgericht op 22 juni 2001 en eiser 4, die als enige bevoegd was en is om eiseres 1 te binden, was gedurende de hele maand juli op vakantie in het buitenland. Op het in haar oprichtingsakte genoemde statutaire adres heeft eiseres 1 nooit een huurovereenkomst afgesloten. Eiser 4 heeft zich, behoudens de bespreking in de loop van de maand juni 2001 in verband met de beoogde samenwerking met FDS, nooit op dat statutaire adres bevonden. Evenmin was er op dat adres iemand gemandateerd om namens hem of namens eiseres 1 post in ontvangst te nemen. Aangenomen moet worden dat alle post (onbevoegdelijk) door FDS is ontvangen;

· de bewijslast dat eiseres 1 in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 gehandeld heeft, wordt door verweerster omgekeerd aangezien zij deze bij eisers legt. Dit is in strijd met het rechtsprincipe dat een ieder voor onschuldig dient te worden gehouden tot zijn schuld bewezen is. Daarnaast wordt eiseres 1 een niet te leveren bewijs opgedragen, nu het bewijs dat eiseres 1 geen obligatielening heeft aangeboden, onmogelijk geleverd kan worden.

Aannemelijk is dat de eerdere mondelinge verklaring van Keegstra een meer objectieve weergave van de werkelijkheid is dan de schriftelijke verklaring die op verzoek van eiser 4 na contact met Keegstra door deze is opgesteld.

Onaannemelijk is dat eiseres 1 geen effecten heeft aangeboden. Verschillende cliënten hebben contracten naar eiseres 1 in Antwerpen gezonden en bedragen gestort op een rekening van eiseres 1, waar vandaan in juni 2001 geld is overgemaakt naar een rekening van eiser 4.

Evenmin aannemelijk is het dat eiser 4 behalve in de maand juni 2001 nimmer het statutaire adres van eiseres 1 in Antwerpen heeft bezocht. Keegstra heeft immers op 12 juli 2001 verklaard dat hij op dat adres iedere maandag overleg met eiser 4 heeft gevoerd. Voorts bereikten de aldaar aangeboden poststukken eiser 4 kennelijk binnen korte tijd, nu de door FDS op 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 aan eiser 4 verzonden post en fax gericht was aan het statutaire adres van eiseres 1 en deze stukken op 3 augustus 2001 door eiseres 2 aan verweerster gefaxt zijn.

Nu verweerster sterke aanwijzingen had (en heeft) dat eiseres 1 in Nederland effecten aanbood in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 en het aldus aannemelijk was dat de belangen van beleggers geschaad konden worden, behoorde verweerster onverwijld actie te ondernemen. Als zij had gewacht totdat alle feiten en omstandigheden duidelijk waren, konden beleggers immers al gedupeerd zijn. Ondanks die vereiste spoed is verweerster voorts niet direct overgegaan tot het opleggen van een dwangsom.

Artikel 3 van de Wte 1995 luidt als volgt.

1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;

b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;

c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of

d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht beleggings-instellingen.

3. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt met het in Nederland bij uitgifte aanbieden van effecten gelijkgesteld het voor de eerste keer in Nederland aanbieden van effecten van een soort dat:

a. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland;

b. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een besloten kring; of

c. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een kring van natuurlijke personen en rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.

Artikel 28 van de Wte 1995 luidde ten tijde hier van belang en voorzover in dit geding van belang als volgt.

1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven of een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 onderscheidenlijk 11, eerste lid, gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.

2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

Ingevolge het eerste lid van artikel 48b van de Wte 1995 kan Onze Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer de artikelen 3, tweede lid, onder b en c, en 28, derde lid, van die wet.

Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van toepassing.

In het derde lid is bepaald dat onze Minister regels kan stellen ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid bedoeld in het eerste lid.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt verweerster de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Verweerster dient ingevolge dit artikellid tevens een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Dit bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

In het vijfde lid is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Eiseres 1 heeft eerst bij brief van 12 september 2001 bezwaar tegen het aan haar gerichte primaire besluit gemaakt en aldus de toepasselijke termijn voor het maken van bezwaar overschreden. Zij heeft deze termijnoverschrijding erkend, maar daarbij gesteld dat zij geen kennis van het aan haar gerichte primaire besluit heeft verkregen: dit besluit zou op het kantooradres, waar eiseres 1 blijkens haar oprichtingsakte van 22 juni 2001 gevestigd is of zou worden (te weten Koningin Astridplein 5 te Antwerpen) in ontvangst genomen zijn door de receptioniste die het niet aan eiseres 1 doch aan FDS verstrekt zou hebben.

Deze stelling is niet geloofwaardig. Op 3 augustus 2001 heeft eiseres 2 twee aan eiseres 1 gerichte brieven van FDS d.dis 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 per fax aan verweerster doen toekomen; deze brieven waren gezonden en gefaxt aan evengenoemd adres. Met de stelling van eiseres is niet verenigbaar dat zij deze twee brieven wèl ontvangen heeft. Daarnaast is het aan eiseres 1 om ervoor te waken dat poststukken die verzonden worden aan haar statutaire adres, behoorlijk door haar ontvangen kunnen worden.

Redelijkerwijs kan dan ook niet worden geoordeeld dat eiseres 1 bij het overschrijden van de bezwaartermijn niet in verzuim is geweest. Verweerster had bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseres 1 derhalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Nu verweerster eiseres 1 ten onrechte in haar bezwaar heeft ontvangen, dient het bestreden besluit onder gegrondverklaring van het beroep van eiseres 1 in zoverre vernietigd te worden. Met gebruikmaking van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiseres 1 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres 1 in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Aangezien eiseres 1 tezamen met drie anderen beroep heeft ingesteld, bepaalt de rechtbank deze proceskosten op een kwart van € 322,-; dit bedrag vormt de totale kosten van de in dit geding door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken. Daarnaast dient verweerster naar evenredigheid het door eiseres 1 gestorte griffierecht te vergoeden.

Nu eiseres 1 noch eiseres 2 en eiser 4 voorts binnen de in de aanwijzing gegeven termijn aan het gestelde in deze aanwijzing hebben voldaan, is verweerster, gelet op artikel 48b van de Wte 1995 juncto artikel 28 van de Wte 1995, bevoegd eiseres 2 en eiser 4 een last onder dwangsom op te leggen. Bij dit oordeel is mede in aanmerking genomen dat eiseres 2 en eiser 4 ten tijde van het nemen van zowel de primaire besluiten als van het bestreden besluit bestuurders van eiseres 1 waren en dat zij het als zodanig in hun macht hadden te bewerkstelligen dat eiseres 1 aan de aanwijzing c.q. last zou voldoen.

Hierbij geldt dat in een geval als het onderhavige verweerster niet slechts bevoegd is om met oplegging van (een) last(en) onder dwangsom op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften (zoals in dit verband met name de voorschriften, strekkende tot bescherming van beleggers) en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. E.I. Batelaan-Boomsma en

mr. L.J.J. Rogier als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Jopse als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2003.