Rechtbank Rotterdam, 20-05-2005, AT8525, 229595 / HA RK 04-233

R E C H T B A N K R O T T E R D A M

sector civiel recht

Zaak-/rekestnummer: 229595 / HA RK 04-233

Uitspraak: 20 mei 2005

[verzoeker]

wonende te Rotterdam,

verzoeker,

zonder procureur,

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

procureur: mr. B.J.R. van Tongeren.

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- verzoekschrift van 2 december 2004 met bijlagen;

- verweerschrift van 17 maart 2005, met bijlagen;

- brief van [adres] van 2 februari 2005 met bijlage;

- brief van [adres] van 29 maart 2005 met bijlagen.

De rechtbank heeft voorts kennis genomen van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling op 31 maart 2005 door of namens partijen naar voren is gebracht, alsmede van de navolgende na afloop van de mondelinge behandeling nog ontvangen stukken:

- brief namens Dexia van 5 april 2005 met bijlage;

- brief van 8 april 2005 van [adres].

Dexia heeft verzocht het verzoek van [adres] af te wijzen, met veroordeling van [adres], bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

229595 / HA RK 04-233 - 2-

4.1.1.

[adres] heeft met de rechtsvoorgangster van Dexia een negental effectenlease-overeenkomsten gesloten (Beleggen met korting, contractnr. 90009988; WinstVerDriedubbelaar, contractnr. 74009315; WinstVerDriedubbelaar, contractnr. 74104365; Korting Kado, contractnr. 59105265; Legio I.B. Plan, contractnr. 13004113; WinstVerDriedubbelaar, contractnr. 74418624; Beleggen met bonus, contractnr. 901833338; WinstVerDriedubbelaar, contractnr. 29486490; TroefPlan, contractnr. 27200803);

4.1.2

Vanaf 3 juli 2003 heeft [adres] zich in correspondentie aan Dexia beklaagd over in het bijzonder de tot standkoming van de diverse contracten.

Bij brief van 19 november 2003 heeft [adres] voor het eerst aan Dexia een verzoek ex artikel 35 Wbp gedaan en heeft daarbij verzocht alle gegevens in kopie aan hem toe te zenden.

Dexia heeft bij brief van 17 december 2003 op voormeld verzoek gereageerd.

[adres] heeft bij brief van 14 september 2004 opnieuw aan Dexia een verzoek ex artikel 35 Wbp gedaan. In de brief staat vermeld dat [adres] in elk geval doelt op:

- kopieën van de overeenkomsten;

- het risicoprofiel;

- de aankoopbewijzen van de in de affectenlease-overeenkomsten genoemde aandelen;

- de afschriften van dividenduitkeringen;

- de inventarisatie van zijn kredietwaardigheid;

- een schriftelijke uitwerking van gevoerde telefoongesprekken;

- alle overige documenten die op hem van toepassing zijn.

Voorts verzoekt [adres] "tevens inlichtingen te verstrekken over het doel van de verwerking(en), de ontvangers van de gegevens en over de herkomst van de gegevens."

Dexia heeft bij brief van 18 oktober 2004 [adres] bericht aan zijn verzoek niet te zullen voldoen.

[adres] heeft zich vervolgens gewend tot het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP, of het College) met het verzoek te willen bemiddelen in het geschil met Dexia.

4.1.3

Het CBP heeft in een uitspraak van 3 september 2004 aan Dexia zijn bevindingen bekend gemaakt uit een door het College ingevolge artikel 60 Wbp ambtshalve ingesteld onderzoek naar de wijze waarop Dexia uitvoering heeft gegeven aan verzoeken op grond van artikel 35 Wbp. Het CBP concludeert daarin dat Dexia haar werkwijze moet aanpassen. In reactie heeft Dexia bij brief van 22 september 2004 aan het CBP bericht dat zij heeft besloten haar werkwijze aan te passen zoals zij in die brief aangeeft. In zijn uitspraak van 13 oktober 2004 heeft het CBP gemotiveerd vermeld dat de werkwijze die Dexia voor ogen heeft nog altijd in strijd is met de Wbp. Dexia heeft het CBP vervolgens bij brief van 29 oktober 2004 meegedeeld dat zij naar haar mening voldoet aan de voor haar geldende privacy wet- en regelgeving, inclusief de Wbp, en dat ze haar werkwijze niet verder zal aanpassen.

4.1.4

Het CBP heeft [adres] bij brief van 3 november 2004 bericht dat (verdere) bemiddeling niet meer zinvol is en heeft [adres] gewezen op de mogelijkheid het onderhavige verzoek bij de rechtbank in te dienen.

Gelet op de woonplaats van verzoeker is de rechtbank (relatief) bevoegd van het verzoek kennis te nemen.

229595 / HA RK 04-233 - 3 -

4.4.1 Dexia beroept zich primair op artikel 43 sub e Wbp. Volgens Dexia is - kort gezegd - sprake van een conflict tussen [adres] en Dexia over de afgesloten aandelenleasecontracten, en wil [adres] zijn (toekomstige) processuele positie verbeteren en/of Dexia in haar bedrijfsvoering schaden met zijn verzoek ex artikel 35 Wbp (in het hierna volgende zal wat dit aangaat ook wel worden gesproken over het verzoek tot kennisneming - opm. Rb.) Aldus maakt [adres] ook misbruik van recht, want het gaat hem er niet om het correctierecht ex artikel 36 lid 1 Wbp (zonodig) te kunnen uitoefenen, terwijl dat het doel is waarvoor het recht tot kennisneming is gegeven, aldus Dexia. Dexia stelt dat de intentie van verzoeker vooral blijkt uit de conflictsituatie waarvan reeds sprake was, en uit het gebruik van een standaardbrief (d.w.z. er is een voorbeeldbrief gebruikt die is gepubliceerd door Tros Radar).

Dexia verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een uitspraak van het Engelse Court of Appeal, Durant vs FSA. Volgens Dexia wordt feitelijk via de weg van artikel 35 Wbp getracht de waarborgen van artikel 843a Rv te ontwijken, hetgeen zou moeten worden voorkomen.

4.4.5 Het CBP heeft zich in zijn brief aan Dexia van 13 oktober 2004 op het standpunt gesteld - kort gezegd -:

- dat Dexia op een in algemene bewoordingen gesteld verzoek tot kennisneming met een overzicht dient te komen dat inzicht geeft in de aanwezige stukken, en dat het overzicht dat Dexia gebruikt, niet aan die eis voldoet;

- dat categorische weigering van verzoeken tot kennisneming in een conflictsituatie onrechtmatig is;

- dat categorische weigering van verzoeken tot kennisneming indien de Radarvoorbeeldbrief is gebruikt, onrechtmatig is;

- dat niet goed voorstelbaar is dat Dexia niet in staat is de telefoongesprekken van augustus 2000 tot augustus 2002 gestructureerd terug te vinden en uit te luisteren, en dat het College ervan uit gaat dat een zoekfunctie aanwezig is die de telefoongesprekken ontsluit op een wijze die de verzameling banden onder het bestandsbegrip van de Wbp brengt;

- dat zij de stellingname van Dexia m.b.t. de aankoopbewijzen en de dividendbewijzen niet kan volgen, en dat het volgens het CBP gaat om persoonsgerelateerde informatie.

229595 / HA RK 04-233 - 4 -

4.5.1 Het recht op kennisneming ex artikel 35 Wbp, welke wet voortvloeit uit de Europese Richtlijn 95/46 van 24 oktober 1995, houdt in dat de betrokkene het recht heeft om op de hoogte te worden gesteld van hem betreffende persoonsgegevens die door de verantwoordelijke zijn verwerkt, alsmede van de herkomst van die gegevens. Daarbij wordt het belang van de betrokkene bij het recht op kennisneming voorondersteld. Welk doel een betrokkene heeft met zijn verzoek tot kennisneming speelt in beginsel dus geen rol. Indien van een persoon persoonsgegevens worden verwerkt komt de persoon het recht toe daarvan kennis te nemen tenzij een van de uitzonderingsgronden als genoemd in de wet zich voordoet.

Dexia beroept zich primair op de uitzonderingsgrond, verwoord in artikel 43 sub e Wbp: "De verantwoordelijke kan de artikelen (...) en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van: (...) e. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen.", waarbij onder 'anderen' (ook) Dexia kan en moet worden begrepen, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting.

Derhalve beroept Dexia zich er op dat zij (in een 'conflictsituatie' en/of ingeval van gebruik van de voorbeeldbrief van Tros Radar) de verzoeken categorisch mag weigeren omdat dit noodzakelijk zou zijn in het belang van de bescherming van haar eigen rechten en vrijheden.

Hetgeen Dexia in dit verband heeft aangevoerd is onvoldoende om haar verweer te honoreren.

Dexia's stelling dat zij, door te voldoen aan het verzoek, mogelijk schade zal lijden in haar processuele positie ingeval van een reeds aanhangige of toekomstige procedure tegen verzoeker, is onvoldoende gespecificeerd, in aanmerking genomen dat Dexia niet heeft aangegeven op welke gegevensverwerking en/of welk document zij in het bijzonder doelt, en kan reeds daarom niet opwegen tegen het - vooronderstelde - belang van verzoeker bij handhaving van het recht op kennisneming. Voor wat betreft de administratieve last die elk verzoek om kennisneming voor Dexia betekent stelt de rechtbank voorop dat het wettelijk recht op kennisneming meebrengt dat Dexia er bij haar bedrijfsvoering rekening mee diende en dient te houden dat iedere cliënt zich - met redelijke tussenpozen - tot Dexia kan wenden met een verzoek om kennisneming.

Dat verzoeker met de informatie die hem op grond van artikel 35 Wbp dient te worden verschaft, er niet zozeer, of niet, op uit is het controle- en correctierecht ex artikel 36 Wbp uit te oefenen, maar (vooral) hoopt een sterkere positie te verkrijgen in het onderliggende geschil met Dexia over de aangegane aandelenleasecontracten, kan de rechtbank, daargelaten of die hoop terecht is, niet geheel uitsluiten, hoewel verzoeker dat tijdens de mondelinge behandeling heeft tegengesproken, maar is op zichzelf niet voldoende reden om te oordelen dat verzoeker dan ook misbruik van recht maakt. Die beoordeling wordt niet anders door het gegeven dat Dexia wordt geconfronteerd met vele verzoeken ex artikel 35 Wbp, noch door het gegeven dat verzoeker, evenals vele andere verzoekers, gebruik maken van een voorbeeldbrief (in casu van Tros Radar). Daaruit blijkt ook niet, anders dan Dexia meent, dat (die vele) verzoeker(s) er juist op uit is (zijn) om Dexia in haar bedrijfsvoering te schaden.

Voorstelbaar is overigens dat een collectief aan verzoeken een gegronde reden is voor verlenging van de termijn waarbinnen Dexia aan een verzoek moet voldoen, maar dat is niet wat Dexia verlangt.

Ook de verwijzing naar de uitspraak van het Engelse Court of Appeal inzake het recht op kennisneming op grond van de op de EG Richtlijn 95/46 gegronde Data Protection Act (Durant vs. FSA Case No B2/2002/2636 van 8 december 2003) baat Dexia niet. Zoals Dexia zelf onder 35 verweerschrift al stelt, kwam het oordeel van de Engelse rechter er op neer dat indien het recht wordt gebruikt om informatie boven tafel te halen waar men normaliter niet toe gerechtigd is (cursivering Rb), het verzoek kan worden geweigerd. Dat in casu verzoeker het recht op kennisneming aanwendt om informatie te verkrijgen waartoe hij niet gerechtigd is, blijkt nergens uit.

4.5.3 Voor wat betreft de gevraagde kopieën van de overeenkomsten:

Dexia voert aan:

- dat er gegevens worden gevraagd die verzoeker heeft;

229595 / HA RK 04-233 - 5 -

- dat het argument dat misbruik van recht wordt gemaakt in het bijzonder opgaat wanneer een echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner zich jegens Dexia heeft beroepen op het bepaalde in artikel 1:88 BW en de betreffende aandelenleaseovereenkomst heeft vernietigd vanwege het ontbreken van zijn/haar toestemming. Het opvragen van een kopie van de overeenkomst is er dan op gericht zekerheid te verkrijgen over de vraag of de partner al dan niet heeft mee-ondertekend.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia desgevraagd meegedeeld dat voorafgaand aan het aangaan van het contract, het contract in tweevoud werd toegezonden aan cliënten, en dat één exemplaar ondertekend moest worden geretourneerd aan Dexia, zodat cliënten nog over een exemplaar zouden moeten beschikken, ook als zij niet (tevens) een kopie hebben gemaakt van het retour gezonden exemplaar.

4.5.4 Voor wat betreft het risicoprofiel:

Dexia voert aan:

- dat kennisneming niet aan de orde is omdat (de rechtsvoorgangster van) Dexia niet gehouden was een beleggersprofiel op te stellen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia desgevraagd meegedeeld dat het risicoprofiel - zijnde een inventarisatie van de risico's die de belegger bereid is te nemen - een onderdeel is van het beleggers-, of wel cliëntenprofiel; dat het niet aannemelijk is dat in alle gevallen een risicoprofiel is gemaakt; dat evenmin aannemelijk is dat het nooit is gemaakt; dat indien het is gemaakt het gaat om een persoonsgegeven in de zin van de Wbp en dat er geordende cliëntendossiers zijn waarin zich het risicoprofiel, voor zover dat is gemaakt, zou moeten bevinden.

4.5.5 Voor wat betreft de aankoopbewijzen van de aandelen en de afschriften van de dividenduitkeringen:

Dexia voert aan:

- dat hier sprake is van objectgegevens en niet van persoonsgegevens als bedoeld in art. 1 sub a Wbp, in het bijzonder omdat de onderliggende aandelen van de effectenleaseovereenkomsten gedurende de dag gebundeld werden aangekocht en dus de aankoopbewijzen (effectennota's) betrekking hebben op diverse aandelen die voor meerdere contracten zijn aangekocht;

- dat ook overigens het hier gaat om vertrouwelijke bedrijfsinformatie, reden waarom Dexia niet gehouden kan worden deze informatie prijs te geven.

4.5.6 Voor wat betreft de inventarisatie van de kredietwaardigheid:

Dexia voert aan:

- dat als een verzoeker kennis wenst te nemen van hetgeen op zijn naam door het BKR wordt verwerkt, de verzoeker een daartoe strekkend verzoek aan het BKR kan richten;

- dat Dexia alleen de leasesom van de effectenlease-overeenkomsten aan het BKR meldde.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia desgevraagd meegedeeld dat een - beperkte - inventarisatie van de kredietwaardigheid tijdens de acceptatieprocedure plaatsvond, voorafgaand aan de toezending van het contract aan de cliënt, welke inventarisatie bestond uit het nemen van inzage in het computersysteem van de BKR, (waaruit tevens bleek of al eerder bij andere aanbieders aandelenleaseovereenkomsten waren gesloten) en uit natrekken of er reeds andere aandelenleaseovereenkomsten bij (een rechtsvoorganger van) Dexia waren aangegaan. Soms - zonder dat hierbij van een duidelijke systematiek of duidelijke criteria is gebleken om zulks te doen - werd de cliënt bovendien nadere informatie gevraagd, bijvoorbeeld werden dan salarisspecificaties opgevraagd.

229595 / HA RK 04-233 - 6 -

4.5.7 Voor wat betreft de schriftelijke uitwerking van gevoerde telefoongesprekken:

Dexia voert aan:

- dat een verzoeker dient te specificeren om welke gesprekken het hem/haar gaat, van welke datum deze zijn en wat daarin zou zijn besproken;

- dat er geen wettelijke verplichting op Dexia rust om telefoongesprekken op te nemen en Dexia ook niet gehouden is de bandopnamen zo op te slaan dat deze snel of eenvoudig toegankelijk zijn;

- dat er geen bandopnamen beschikbaar zijn van gesprekken die zijn gevoerd vóór augustus 2000;

- dat er in de "tussenperiode" (van augustus 2000 tot augustus 2002) soms opnamen zijn gemaakt en deze soms nog beschikbaar zijn, maar dat deze verzameling bandopnamen niet aan de definitie van bestand in art. 1 sub c Wbp voldoet: het gaat niet om een gestructureerd geheel en de bandopnamen zijn (daardoor) ook niet gemakkelijk toegankelijk. Deze bandopnamen vallen dan ook volgens Dexia niet onder het recht op kennisneming ex artikel 35 Wbp;

- dat vanaf augustus 2002 van alle telefoongesprekken opnamen zijn gemaakt.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia desgevraagd meegedeeld dat alle telefoongesprekken vanaf augustus 2002 zijn geïnventariseerd en gerangschikt per dag, dat voor die periode is na te gaan welke cliënt wanneer heeft gebeld en dat het ongeveer 15 minuten kost om een telefoongesprek te vinden als het is gevoerd.

Naar het oordeel van de rechtbank geldt het navolgende.

Tot verzoeker herleidbare telefoonnotities en gespreksverslagen zijn aan te merken als persoonsgegevens en dienen in het overzicht te worden vermeld.

Ditzelfde geldt voor de opnamen van met verzoeker gevoerde telefoongesprekken vanaf augustus 2002, nu Dexia immers heeft aangegeven dat vanaf augustus 2002 alle telefoongesprekken zijn opgenomen en bewaard, en dat in de gegevensdragers op naam kan worden gezocht. In het te verstrekken overzicht dient derhalve te worden vermeld of na augustus 2002 al dan niet sprake is van met verzoeker gevoerde, opgenomen telefoongesprekken en indien dat het geval is dient, nu het overzicht inzichtgevend moet zijn, ook gemakkelijk beschikbare informatie zoals tijdstip en duur van het gesprek, en de personen die het gesprek voeren, te worden vermeld. Voor wat betreft de gegevensdragers met opnamen van telefoongesprekken van voor augustus 2002 moet op grond van de onweersproken mededelingen van Dexia worden aangenomen dat deze vooralsnog niet onder het bestandsbegrip van artikel 1 aanhef en sub c Wbp vallen.

Dexia beroept zich er op dat die opgenomen gesprekken daarom buiten het bereik van de Wbp vallen.

De rechtbank neemt echter aan dat de bandopnamen van voor augustus 2002 wel bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen. De rechtbank baseert zich hierbij op artikel 8 van de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: de Gedragscode) en verwijst naar recente uitspraken in zaken tegen Dexia in bindend advies van de Geschillencommissie Bankzaken, welke uitspraken tijdens de mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest. In bedoelde uitspraken van de Geschillencommissie (in dossiernrs. BAN 03-1131/ BAN 03-1072/ BAN 03-1128) is overwogen dat artikel 8.5.3 van de Gedragscode Dexia verplicht om technische en organisatorische voorzieningen te treffen om de met het oog op artikel 8.5.1 van die Code opgenomen telefoongesprekken te kunnen traceren en reconstrueren, en de Geschillencommissie oordeelt vervolgens dat de bank gehouden is om bedoelde telefoongesprekken alsnog te ontsluiten.

Gelet op de tekst van artikel 2, eerste lid, Wbp, is het gevolg van voormelde aanname van de rechtbank dat de gesprekken bestemd zijn om in een bestand te worden opgenomen, dat de Wbp tevens van toepassing is op de opgenomen telefoongesprekken van voor augustus 2002.

Dexia is derhalve gehouden verzoeker op dezelfde wijze te informeren omtrent de verwerking van met hem gevoerde en opgenomen telefoongesprekken van voor augustus 2002 als van na augustus 2002.

Voor beide perioden geldt echter dat Dexia van verzoeker mag verlangen dat hij eerst aangeeft of er volgens hem sprake is geweest van telefoongesprekken en daarbij (zoveel mogelijk) aangeeft wanneer die gesprekken zouden zijn gevoerd.

Blijkens de brief van Dexia aan het CBP van 22 september 2004 is de handelwijze die Dexia - na / buiten het verstrekken van het overzicht - voorstaat ten aanzien van opnamen van gesprekken, dat de cliënt in de

229595 / HA RK 04-233 - 7 -

4.5.8 Voor wat betreft de overige documenten die op verzoeker van toepassing zijn:

Dexia voert aan dat het een zo ruim, ongespecificeerd verzoek betreft dat Dexia daaraan geen gehoor hoeft te geven.

4.5.9 Voor wat betreft de herkomst van de gegevens en de ontvangers van gegevens:

Dexia voert aan:

- dat Dexia geen specifieke informatie over de herkomst kan verstrekken, omdat zij niet van geval tot geval vastlegt hoe zij gegevens heeft verkregen, en zij daar, gelet op de MvT bij art. 35, lid 2, Wbp, ook niet toe verplicht is. Dexia is dus slechts gehouden de vastgelegde, beschikbare informatie omtrent de herkomst van de gegevens op te nemen in het overzicht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia desgevraagd meegedeeld van mening te zijn dat als de herkomst van de gegevens wel duidelijk is, Dexia die herkomst (in beginsel) moet vermelden. De rechtbank onderschrijft dit.

- dat Dexia slechts de categorieën van ontvangers opneemt in het overzicht dat zij aan cliënten verschaft, en dat artikel 35 lid 2 Wbp ook niet meer verlangt, voor zover de betrokkene (nog) geen gebruik heeft gemaakt van het correctierecht ex artikel 36 Wbp. Evenals het CBP onderschrijft de rechtbank de juistheid van dit standpunt.

4.5.11 De gevorderde dwangsom ad € 500,= per dag acht de rechtbank bovenmatig en de dwangsom zal derhalve op € 250,= per dag worden gesteld, terwijl het totaal aan te verbeuren dwangsommen zal worden gemaximeerd tot € 5.000,= (vijfduizend euro). De termijn na welke de dwangsommen verbeurd worden zal worden gesteld op vier weken na onherroepelijk worden van deze beschikking.

Gelet op het bepaalde in artikel 289 Rv zal Dexia als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van verzoeker gevallen.

veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van verzoeker gevallen, tot aan deze uitspraak bepaald op

€ 241,= aan verschotten;

229595 / HA RK 04-233 - 8 -

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

638