Rechtbank Rotterdam, 17-06-2005, AT8808, 04/2910 en 04/2911

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 24 augustus 2004 (hierna: besluit I) heeft verweerster het bezwaar van eiser tegen het besluit van 17 februari 2004, houdende oplegging van de last aan eiser om zijn activiteiten die strijdig zijn met artikel 3, eerste lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt) binnen twee weken te staken onder verbeurte van een dwangsom van € 200,- per overtreding met een maximum te verbeuren bedrag van € 70.000,-, ongegrond verklaard

Bij besluit van eveneens 24 augustus 2004 (hierna: besluit II) heeft verweerster het bezwaar van eiser tegen het besluit van 1 maart 2004, houdende de weigering eiser in te schrijven in het register als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wgt, ongegrond verklaard.

Tegen besluiten I en II heeft de gemachtigde van eiser bij brieven van 4 oktober 2004, aangevuld bij brief van 5 november 2004, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 21 maart 2005 een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2005. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

De Wgt is in werking getreden per 19 juli 2002.

De in het derde lid, onder a, b, c of d, bedoelde personen zijn ondermeer de bestuurders, de dagelijks beleidsbepalers en degenen die een gekwalificeerde deelneming houden in het geldtransactiekantoor.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wgt is het verboden als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, van dat artikel is dit verbod - voor zover hier van belang - niet van toepassing op: degene die als geldtransactiekantoor is ingeschreven in het register als bedoeld in deze wet.

Ingevolge artikel 18 van de Wgt heeft de Minister met het Overdrachtsbesluit Wet inzake de geldtransactiekantoren - onder meer - zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2 van de Wgt overgedragen aan verweerster.

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wgt kan de Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - voor zover hier van belang - artikel 3, eerste lid. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van overeenkomstige toepassing.

Artikel 46 van de Wgt luidt als volgt:

De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in financiële toezichtswetgeving vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede) beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2004, 74; hierna: de Beleidsregel). De Beleidsregel vervangt de eerdere gelijknamige beleidsregel van 19 april 2000 (Stcrt. 2000, 78) die - voorzover hier van belang - daar niet van verschilt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt onder betrouwbaarheid voor de toepassing van de toezichtswet verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid van dat artikel behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Bij brief van 17 januari 2001 heeft eiser de Minister verzocht om ontheffing ingevolge artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) voor het overbrengen van gelden van derden. De Minister heeft vervolgens nadere inlichtingen bij eiser en het Openbaar Ministerie ingewonnen, alsmede advies gevraagd aan verweerster. In dit kader is de aanhouding en inverzekeringstelling van eiser in verband met een onderzoek naar mensenhandel en -smokkel en deelname aan een criminele organisatie aan de orde geweest.

Bij brief van 21 juli 2002 heeft verweerster eiser bericht dat de aanvraag om ontheffing van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, waarop nog niet is beslist, ingevolge artikel 46 van de Wgt als een verzoek om inschrijving in het register als bedoeld in de Wgt zal worden behandeld en dat zij voornemens is de aanvraag om inschrijving van eisers eenmanszaak in het register ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wgt af te wijzen.

Naar aanleiding van een hoorzitting op 15 augustus 2002 heeft verweerster eiser bij brief van 10 september 2002 bericht niet langer voornemens te zijn het verzoek om inschrijving af te wijzen op een negatief betrouwbaarheidsoordeel van eiser als beleidsbepaler binnen zijn eenmanszaak. Daarbij heeft verweerster aangegeven dat eiser wijzigingen in de antecedenten dient te melden en is - net als op de hoorzitting van 15 augustus 2002 - aangegeven dat geldtransferactiviteiten niet mogen worden verricht zonder dat inschrijving in het register heeft plaatsgevonden. Verder heeft verweerster verzocht om betaling van de kosten die zijn verbonden aan het in behandeling nemen van een aanvraag om inschrijving en om nadere stukken en inlichtingen. Tenslotte heeft verweerster eiser informatiemateriaal omtrent de toepasselijke wet- en regelgeving toegezonden.

Aan eiser is vervolgens op diens verzoek meermaals uitstel verleend voor het indienen van een beleidsplan, beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle (hierna: AO/IC), een bevestiging opdracht aan een externe accountant en een bankgarantie. Nadat betaling van de kosten die zijn verbonden aan het in behandeling nemen van een aanvraag om inschrijving had plaatsgevonden en de nadere stukken waren ingediend, heeft verweerster eiser verzocht de beschrijving AO/IC op onderdelen aan te passen.

Nadien hebben twee medewerkers van verweerster op 3 oktober 2003 een bezoek gebracht aan het kantoor van eisers eenmanszaak. Bij dat bezoek is geconstateerd dat eiser nog immer geldtransfertransacties verricht. Eiser heeft blijkens het verslag van dit bezoek verklaard dat zijn klanten hem bestempeld zouden hebben als onbetrouwbaar indien hij die activiteiten had gestaakt. Eiser heeft desgevraagd voorts verklaard bij transacties groter dan € 2.000,- om een legitimatie bewijs te hebben gevraagd. Gebleken is dat eiser op het ‘Daily Disbursement report’ uitsluitend de voornamen van de afzender opnam. Hierbij gaf eiser aan uitsluitend geïnteresseerd te zijn in de naam van de ontvanger. Bij transfers door middel van storting via een bankrekening wordt door nieuwe afzenders tezamen met het stortingsbewijs een kopie van het legitimatiebewijs gefaxt, aldus eiser. Uit de administratie van eiser is daarbij gebleken dat hij een bankpas als een legitimatiebewijs beschouwt. Tenslotte heeft eiser verklaard zijn eenmanszaak nog niet te hebben aangemeld bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (hierna: het Meldpunt).

Verweerster heeft vervolgens melding bij het Meldpunt en aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie van overtreding van de Wtk 1992, van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT) en van de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) door eiser. Nadien is verweerster door het Openbaar Ministerie telefonisch geïnformeerd dat eiser verdacht wordt van overtreding van artikel 82 van de Wtk 1992 en van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr).

Verweerster heeft eisers eenmanszaak vervolgens schriftelijk bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen teneinde te bewerkstelligen dat eiser staakt met het verrichten van geldtransferactiviteiten. Na eiser dienaangaande te hebben gehoord heeft verweerster het dwangsombesluit van 17 februari 2004 genomen, welk besluit zij op 24 februari 2004 aan eiser heeft gezonden. Bij besluit van 1 maart 2004 heeft verweerster vervolgens het verzoek om inschrijving in het Wgt-register afgewezen.

Op 22 maart 2004 hebben medewerkers van verweerster geconstateerd dat eiser zijn activiteiten had gestaakt. Bij brief van 8 maart 2004 heeft eisers gemachtigde erkend dat verweerster eiser meermaals te kennen heeft gegeven dat hij zijn geldtransferactiviteiten diende te staken, maar dat daar tegenover staat dat eiser reeds lange tijd in afwachting is van een besluit op zijn aanvraag. Verzocht wordt hem een langere termijn te gunnen voor het afbouwen van zijn activiteiten. Verweerster heeft het verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn afgewezen, waarna eisers gemachtigde bij brief van 5 april 2004 bezwaar heeft gemaakt tegen het dwangsombesluit en tegen de weigering tot inschrijving.

Met de besluiten I en II zijn beide primaire beslissingen gehandhaafd.

2.3. Standpunten van partijen

Aan besluit I ligt de overweging ten grondslag dat handhaving door oplegging van een last onder dwangsom geboden was nu eiser naar het oordeel van verweerster willens en wetens zijn geldtransferactiviteiten ook na 15 augustus 2002 heeft voortgezet en hij heeft aangegeven niet van plan te zijn deze activiteiten te staken. Hierbij heeft verweerster overwogen dat het belang van eiser om zijn illegale activiteiten voort te zetten niet opweegt tegen de belangen die de Wgt beoogt te beschermen, te weten de integriteit van de financiële markt en het maatschappelijk vertrouwen in die markt en de instellingen die erop handelen. Tenslotte is hierbij meegenomen dat inmiddels ook is beslist om eiser niet in te schrijven in het Wgt-register.

In beroep heeft eiser aangevoerd dat verweerster, gelet op de lange afhandelingsduur van de aanvraag, op het feit dat verweerster ervan op de hoogte was dat eiser, in verband met zijn investeringen, noodgedwongen voortging met zijn geldtransactieactiviteiten, en op de voortzetting nadien van de vervolmaking van de aanvraag, waaronder de beschrijving van de AO/IC, in redelijkheid niet zonder meer tot handhaving heeft kunnen besluiten en voorts dat verweerster de verzochte inschrijving had behoren te verlenen, opdat eiser zijn activiteiten legaal kon voortzetten. Met betrekking tot de overtreding van de Wet MOT en de Wid is daarbij aangevoerd dat eiser niet terecht kon bij het Meldpunt omdat hij niet als geldtransactiekantoor was geregistreerd, terwijl het niet geheel juist uitvoering geven aan de Wid een verzuim van ondergeschikt belang betrof.

In het verweerschrift is aangevoerd dat voor het doen van een melding bij het Meldpunt geen voorafgaande registratie bij verweerster is vereist. Ter zitting is van de zijde van verweerster nog aangevoerd dat uit de inmiddels ontvangen uitspraak van de strafrechter blijkt dat eiser is veroordeeld wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, maar dat hij wegens gebrek aan bewijs is vrijgesproken van overtreding van artikel 231, tweede lid, van het WvSr. Dit brengt verweerster niet tot een ander betrouwbaarheidsoordeel.

2.4. Beoordeling

2.4.1. Besluit I

De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat eiser ook nadat hij door verweerster eerst op 15 augustus 2002 ervan op de hoogte is gesteld dat het hem niet is toegestaan hangende de afhandeling van zijn aanvraag geldtransferactiviteiten te verrichten daarmee is doorgegaan en dat die activiteit pas is gestaakt nadat hem een last onder dwangsom was opgelegd, waarbij voorts heeft te gelden dat die aanvraag niet heeft geresulteerd in een begunstigend besluit.

Gelet op artikel 20, eerste lid, van de Wgt en de belangen die de Wgt beoogt te beschermen is de rechtbank met verweerster van oordeel dat haar niet alleen de bevoegdheid toekwam een dergelijke last op te leggen, maar dat zij ook, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel, gebruik heeft kunnen - en wellicht ook moeten - maken van die bevoegdheid. Daargelaten de vraag of van de zijde van verweerster door enig nalaten ooit het vertrouwen bij eiser kan zijn opgewekt dat hij hangende zijn aanvraag ongemoeid zijn geldtransferactiviteiten kon voortzetten, is daar in ieder geval op en na 15 augustus 2002 geen sprake meer van. Dat eiser lange tijd op een beslissing op zijn aanvraag heeft moeten wachten is waar het gaat om het aanleveren van de verzochte stukken aan eiser zelf te wijten en voorts heeft te gelden dat eiser door de trage afwikkeling niet is benadeeld nu hij lange tijd ongemoeid heeft kunnen doorgaan met zijn geldtransferactiviteiten die hij reeds had aangevangen voorafgaande aan de aanvraag.

Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de hoogte van de dwangsom niet in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het door eiser geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat, is de rechtbank van oordeel dat besluit I in rechte stand kan houden. Het beroep tegen besluit I dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling in deze zaak ziet de rechtbank geen aanleiding.

2.4.2. Besluit II

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wgt wordt van inschrijving afgezien indien de bevoegde toezichthouder op grond van de beoordeling van de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of bestuurder van oordeel is dat hierdoor de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast. De betrouwbaarheidsbeoordeling in het kader van deze wet en andere financiële toezichtswetten wordt door de toezichthouder verricht aan de hand van de Beleidsregel. De rechtbank stelt bij haar toetsing voorop dat in navolging van de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet kan worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte.

De gedragingen die ten grondslag liggen aan de dwangsomoplegging, zoals gehandhaafd met besluit I, vormen een toezichtsantecedent. Voorts staat vast dat eiser artikel 9 van de Wet MOT en artikel 2 van de Wid heeft overtreden door noodzakelijke meldingen van geldtransferactiviteiten aan het Meldpunt achterwege te laten en niet op afdoende wijze de identiteit van cliënten vast te stellen. Voorts is onweersproken dat eiser strafrechtelijk is veroordeeld voor het verrichten van geldtransferactiviteiten voorafgaande aan zijn aanvraag om ontheffing, hetgeen een strafrechtelijk antecedent oplevert. Voorzover overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 opzettelijk is gepleegd en dit heeft geresulteerd in een onvoorwaardelijke gevangenisstraf levert dit een antecedent op als bedoeld in Bijlage A2 van de beleidsregel. Op grond van de stukken kan de rechtbank evenwel niet vaststellen of aan deze verzwarende elementen is voldaan, zodat zij het er met verweerster voor zal houden dat een strafrechtelijk antecedent als bedoeld in Bijlage A1 aan de orde is.

Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 3 januari 2005 (JOR 2005/43) heeft overwogen, kan de vrijspraak van een misdrijf - in dit geval van hetgeen is strafbaar gesteld in artikel 231, tweede lid, van het WvSr -, hetgeen op zichzelf ook een strafrechtelijk antecedent oplevert, een nieuw licht werpen op de in aanmerking genomen strafrechtelijke antecedenten. Gelet op de overige antecedenten was verweerster naar het oordeel van de rechtbank echter niet gehouden om tot een andere beoordeling te komen. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.

Het - na waarschuwing - langdurig blijven voortzetten van de geldtransferactiviteiten, het daarbij overtreden van voorschriften die van toepassing zijn op die activiteiten, namelijk de gebodsbepalingen in de Wet MOT en de Wid, van welke overtredingen de rechtbank niet is gebleken dat eiser daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, en het ook voorafgaande aan de aanvraag om ontheffing verrichten van die transacties, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende zwaarwegende antecedenten om tot het oordeel te kunnen komen dat die in de weg staan aan het vervullen van de functie van beleidsbepaler als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel. De (beperkte) belangenafweging ingevolge artikel 3 van de Beleidsregel leidt niet tot een andere uitkomst.

Verweerster was, nu zij in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat eisers betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel stond, gehouden inschrijving in het Wgt-register te weigeren. Besluit II houdende handhaving van die weigering kan derhalve in rechte standhouden, zodat ook het beroep tegen dit besluit ongegrond dient ter worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling in deze zaak ziet de rechtbank evenmin aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart beide beroepen ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.