Rechtbank Rotterdam, 11-10-2005, AU4849, BC 05/436-HAM1

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige Kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr: BC 05/436-HAM1

Uitspraak

in de procedure tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 22 december 2004 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseressen tegen dit besluit ongegrond verklaard.

De gemachtigde van eiseressen heeft tegen het bestreden besluit bij brief van 28 januari 2005, aangevuld bij brief van 2 maart 2005, beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 13 mei 2005 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 31 augustus 2005 heeft de gemachtigde van eiseressen een nadere motivering van het beroep en enige nadere stukken ingediend.

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.

Krachtens artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister onder meer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 28 van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster.

Op 1 juli 2005 is een aantal wijzigingen in de Wte 1995 en het Bte 1995 ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2003/71/EG (hierna: de prospectusrichtlijn). Deze wijzigingen strekken er onder meer toe dat verweerster ook prospectussen gaat beoordelen die voordien onder het beurstoezicht vielen. Daartoe is ondermeer artikel 3 van de Wte 1995 gewijzigd en is in het Bte 1995 artikel 1a ingevoerd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling thans luidt, is het verboden in Nederland bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen effecten aan te bieden, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de aanbieding.

Ingevolge artikel 7:48a, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken verstaan: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met een duur van ten minste drie jaren en met de strekking dat de ene partij - de verkoper - tegen betaling van een totaalprijs aan de andere partij - de koper - een zakelijk of persoonlijk recht geeft of zich verbindt te geven tot het gebruik voor ten minste een week per jaar van een of meer tot bewoning bestemde onroerende zaken of bestanddelen daarvan.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Productie 1 bij het aanvullend beroepschrift bevat een uitdraai van de website www.bc-br.com gedateerd 8 maart 2004. Daarin wordt een tweetal producten aangeboden. Het eerste product betreft de aankoop van een volledige woning in Spanje, waarbij de koper de woning vervolgens voor een vaste huurprijs van 9% van de aankoopprijs per jaar door tussenkomst van eiseres II verhuurt met een minimale looptijd van 5 jaar. Eiseres II geeft in dit verband een huurgarantie af, waartoe een bankgarantie wordt verleend. Het tweede product - het product in kwestie - bestaat er uit dat bij eiseres I een gebruiksrecht van € 5.000,- per stuk wordt aangeschaft. Eén gebruiksrecht geeft het recht om 10 jaar lang gedurende één week per kalenderjaar de woning te bewonen of te verhuren. Na 5 of 10 jaar wordt eiseres I de opdracht gegeven het gebruiksrecht te verkopen. De verkoper ontvangt dan na verkoop gegarandeerd het aankoopbedrag van € 5.000,- terug, dit ongeacht de werkelijke verkoopprijs. Het is niet toegestaan het gebruiksrecht zelf aan een andere partij te verkopen. Eiseres II geeft ook in het kader van de gebruiksrechten een huurgarantie af onder dezelfde voorwaarden als voor een gehele woning.

Productie 7 bij het aanvullend beroepschrift bevat ondermeer een tweetal met eiseres I afgesloten overeenkomsten. Daarin is - onder meer - aangegeven dat de betreffende verkrijger van eiseres I x-gebruiksrecht(en) koopt ten bedrage van € 5.000,- per gebruiksrecht in een vakantiewoning van eiseres I in Spanje. Een gebruiksrecht gedurende 10 jaar gedurende één week per jaar maakt onderdeel uit van deze overeenkomst. In de bijzondere voorwaarden is vermeld dat eiseres I in Spanje vakantiewoningen beschikbaar heeft of ervoor zal zorgen dat deze worden aangekocht of gebouwd, dat eiseres I steeds eigenaar zal zijn van deze woningen en dat verkrijger verklaart een bijlage ontvangen te hebben waarin de omschrijving en ligging van de woning en de staat of de mate van voltooiing van de woning is beschreven. Daarnaast is opgenomen dat eiseres I zich het recht voorbehoudt de woning te verkopen en verkrijger een andere woning toe te wijzen. In die bijzondere voorwaarden is voorts bepaald dat bij tussentijdse beëindiging door de verkrijger binnen vijf jaar verkrijger 75% van de oorspronkelijke betaling ontvangt na verkoop aan de eerstvolgende nieuwe verkrijger en dat bij beëindiging na vijf jaar door verkrijger of eiseres I, verkrijger 95% van de werkelijke waarde doch ten minste zijn oorspronkelijke betaling na verkoop aan de eerstvolgende nieuwe verkrijger ontvangt, vermeerderd met 6%. Na tien jaar wordt voor een laatste maal dezelfde garantie als na 5 jaar geboden.

Deze productie 7 bevat voorts een tweetal parallelle met eiseres II afgesloten huurovereenkomsten waarin is bepaald dat de verhuurder x-gebruiksrechten aan eiseres II verhuurt. Daarin is bepaald dat alle woningen voor de duur van een kalenderjaar collectief aan een reisbureau worden aangeboden zodat de opbrengst per gebruikseenheid hetzelfde zal zijn. De totale huuropbrengt zal worden gedeeld door het aantal gebruiksrechten, waarbij een huuropbrengst van minimaal € 300,- per gebruiksrecht per kalenderjaar wordt gegarandeerd.

Ter zitting van de voorzieningenrechter op 31 maart 2005 is van de zijde van eiseressen een brochure overgelegd met dezelfde tekst als de website. Ook bevat de brochure de tekst van de overeenkomsten en van de bijzondere voorwaarden. In die bijzondere voorwaarden is in plaats van het percentage van 95% van de werkelijke waarde bij beëindiging na vijf jaar het percentage 100% vermeld.

Bij uitspraak van 5 april 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening voor zover dit ziet op het bestreden besluit toegewezen met dien verstande dat zij de onderdelen 2 en 3 van de aanwijzing zoals gehandhaafd met het bestreden besluit, voor wat betreft het uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen van de participanten de overeenkomst(en) te ontbinden en dienaangaande verweerster afschriften van alle correspondentie toe te zenden, heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan in het beroep.

2.3. Standpunten van partijen

In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat kenmerkend voor het product van eiseressen is dat de verkrijger met het sluiten van de koopovereenkomst met eiseres I een vast nominaal geldbedrag inlegt, dat de verkrijger met het sluiten van een huurovereenkomst een vast rendement van eiseres II ontvangt uitgedrukt in een vast percentage van het nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van vijf jaar (of korter tegen een boete van 25% van het ingelegde bedrag) tot maximaal tien jaar in beginsel zijn nominale inleg terugontvangt.

Op grond van deze kenmerken en de functie van de gestandaardiseerde overeenkomst, die aan de doelgroep van beleggers wordt gepresenteerd als investeringsmogelijkheid concludeert verweerster dat sprake is van een obligatie of soortgelijk waardepapier. Hierbij heeft verweerster benadrukt dat zij de aanbieding heeft beoordeeld en niet het product zoals het uiteindelijk wordt gekocht of de gekozen juridische constructie.

Verweerster heeft voorts overwogen dat op de website www.Bc-sales.nl een terugkoopgarantie van 100% op het aankoopbedrag is gegarandeerd. De stelling van eiseressen dat deze site zich uitsluitend richt tot tussenpersonen wordt door verweerster verworpen. Zij is van oordeel dat ook deze site onderdeel uitmaakt van de aanbieding. Bovendien geldt dat met de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst hetzelfde wordt bereikt als met een terugkoopgarantie.

In beroep is - onder meer - het volgende aangevoerd.

De gemachtigde van verweerster heeft in het verweerschrift uiteengezet waarom naar het oordeel van verweerster sprake is van effecten, in het bijzonder een obligatie, en waarom geen sprake zou zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

2.4. Beoordeling

De rechtbank stelt met betrekking tot het verzoek van verweersters gemachtigde tot het inlassen van een nadere schriftelijk ronde en derhalve tot verdaging van de zitting - dat ter zitting is herhaald - het volgende.

De bij brief van 31 augustus 2005 door de gemachtigde van eiseressen ingediende stukken zijn 1 september 2005 ingekomen bij de rechtbank, zodat die stukken gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) tijdig zijn ingebracht. Hoewel verweersters gemachtigde kan worden gevolgd in zijn stelling dat die bepaling niet met zich brengt dat elk stuk vlak voor de zitting kan worden ingebracht met inachtneming van die bepaling zonder daarmee in strijd te komen met een goede procesorde, en dat zich derhalve gevallen kunnen voordoen waarin het aanvullen van de beroepsgronden vlak voor de zitting als tardief moet worden beschouwd of waarin het bestuursorgaan een nadere termijn moet worden geboden om zich tegen de nieuw ingebrachte stellingen te verweren, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien de stukken van 31 augustus 2005 retour te zenden aan eiseressen of verweerster - al dan niet in analogie met artikel 8:43, eerste lid, van de Awb - een nadere termijn te gunnen voor dupliek. De rechtbank heeft in dit verband ten eerste overwogen dat de stukken van 31 augustus 2005, hoewel omvangrijk, slechts een nadere uitwerking bevatten van de reeds door eiseressen ingebrachte argumentatie en dat de nieuwe feiten die daarbij zijn ingebracht, waaronder een uitspraak van de kantonrechter te Breda, beperkt van omvang zijn. Voorts heeft zij overwogen dat verweerster, gelet op hetgeen haar gemachtigde inhoudelijk heeft aangevoerd ter zitting, blijkbaar niet in haar processuele belangen is geschaad door haar geen nadere termijn voor dupliek te vergunnen.

Een en ander, afgezet tegen het proceseconomische belang van de rechtbank om de zitting doorgang te laten vinden, heeft de rechtbank gebracht tot het in aanmerking nemen van de stukken van 31 augustus 2005 en tot een afwijzing van het verzoek van verweersters gemachtigde tot verdaging van de zitting.

Omtrent de omvang van het geschil overweegt de rechtbank dat die is beperkt tot de vraag of het onderhavige product zich kwalificeert als effect. Eiseressen hebben immers ook na de uitspraak van de voorzieningenrechter nagelaten - voortbouwend op hetgeen de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:69, tweede lid, van de Awb dienaangaande heeft overwogen - de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid van verweerster uitdrukkelijk aan de orde te stellen in hun voornoemde schrijven van 31 augustus 2005. De rechtbank houdt het er daarom voor dat eiseressen de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid, voorzover aangenomen zou moeten worden dat inderdaad sprake is van effecten, blijkbaar niet tot de omvang van het geding hebben willen maken, dit behoudens - zoals hierna zal blijken - de stelling dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Met betrekking tot de vraag of eiseressen effecten aanbieden overweegt de rechtbank als volgt.

Niet van doorslaggevend belang is dat de overeenkomst die met eiseres I wordt gesloten tevens kan worden gekwalificeerd als de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken en de overeenkomst die met eiseres II wordt gesloten eveneens kan worden gekwalificeerd als huurovereenkomst. Voor de vraag of is voldaan aan de aanbieding als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, is van belang of het gehele product van eiseressen zoals dat is aangeboden (of in het vooruitzicht gesteld) op de website van eiseressen als effect dient te worden gekwalificeerd.

Het gebruiksrecht gekoppeld aan verhuur zoals aangeboden op de website van eiseressen kent een vaste looptijd en voorziet in een vast rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd (na verkoop van het gebruiksrecht) is gegarandeerd.

In aanmerking nemende dat in de brochure is vermeld dat eiseressen een constructie hebben ontworpen waarbij de participant rechtstreeks in vastgoed investeert, maar hij toch zowel de investering als de huuropbrengsten voor 5-10 jaar zekerstelt en dat de participanten op een enkele uitzondering na niet zelf daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van het appartement, is de rechtbank met verweerster van oordeel dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van gestandaardiseerde overeenkomsten die tezamen gekwalificeerd moeten worden als obligatie of een soortgelijk waardepapier, in welk verband zij wijst op haar uitspraken van 14 april 2003 (JOR 2003/148 en AB 2003/333) en op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 september 2005 (LJN AU3267).

Dat op de website staat vermeld dat de terugbetaling van het aankoopbedrag na verkoop van het gebruiksrecht wordt gegarandeerd maakt niet dat voorshands duidelijk is dat de garantie van terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een onzekere voorwaarde, namelijk de verkoop van het gebruiksrecht, waarbij eiseres I een makelaarsfunctie zou vervullen. Uit de tekst van de website valt niet eenduidig af te leiden dat eerst sprake is van een recht op terugbetaling van de oorspronkelijke inleg indien een derde het betreffende gebruiksrecht van eiseres I wil kopen. De tekst van de website lijkt er veeleer op te duiden dat de inleg eerst wordt terugbetaald indien de verkrijger zijn gebruiksrecht verkoopt aan eiseres I en dat het de verkrijger ter discretie staat om van die mogelijkheid gebruik te maken en het niet aan eiseres I is om de terugbetalingsgarantie afhankelijk te stellen van de doorverkoop aan een derde verkrijger. In dit verband wijst de rechtbank er op dat op de website is vermeld dat, indien de gebruiker binnen 5 jaar zijn gebruiksrecht wenst te laten verkopen, hij 75% van het aankoopbedrag retour verkrijgt. Hier is niet vermeld dat doorverkoop aan een derde daarbij een voorwaarde is.

Dat uit de bijzondere voorwaarden - die ook zijn geplaatst op de website en zijn aangehecht aan de brochure - bij de overeenkomst waarbij eiseres I contractspartij is, kan worden afgeleid dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormt voor restitutie van de inleg (of een deel daarvan, afhankelijk van de duur van de overeenkomst, dan wel een hoger bedrag bij een hogere verkoopwaarde) kan hier niet aan afdoen. Niet alleen acht de rechtbank de bijzondere voorwaarden niet zonneklaar op dit punt, maar heeft te gelden dat reeds de publicatie op de website de in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 besloten liggende verboden gedraging oplevert. Dat de uiteindelijke overeenkomsten die aan de hand van de aanbieding of het in het vooruitzicht stellen van een aanbieding tot stand komen mogelijk afwijken van de aanbieding of het in het vooruitzicht stellen van een aanbieding, maakt die aanbieding of het in het vooruitzicht stellen daarvan niet ongedaan.

Dat de kantonrechter te Breda in zijn vonnis van 3 augustus 2005 tot het oordeel is gekomen dat de aangegane overeenkomst met eiseres I uiteindelijk geen terugkoopgarantie behelst, kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat derhalve geen sprake is van een aanbieding van effecten. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat de kantonrechter zich diende te buigen over de inhoud van de tussen eiseres I en een participant gesloten overeenkomst, terwijl hetgeen daadwerkelijk is overeengekomen nu juist voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een aanbieding door eiseressen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet doorslaggevend is. Zoals verweersters gemachtigde heeft opgemerkt, gaat het blijkens het aan de kantonrechter gerichte verzoekschrift overigens niet daadwerkelijk om doorverkoop van een reeds uitgegeven gebruiksrecht, maar om het uitgeven van een nieuw gebruiksrecht.

In het vorenstaande ligt tevens besloten dat eiseressen tezamen als de uitgevende instelling moeten worden aangemerkt. Eiseressen, die beiden een volle dochteronderneming zijn van Borderline S.A., hebben immers op hun gezamenlijke website een constructie aangeboden die zich als effect kwalificeert. Dat die constructie bestaat uit (deel)overeenkomsten die afzonderlijk met eiseres I en eiseres II zijn gesloten kan hier niet aan afdoen. Hetgeen in beroep is aangevoerd omtrent de onmogelijkheid om beide vennootschappen ieder voor zich een volledige terugbetaling te garanderen kan hier evenmin aan afdoen.

Hetgeen verder door eiseressen is aangevoerd omtrent de recente wetswijzigingen kan evenmin tot een gegrond beroep leiden. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat de in artikel 1a van het Bte 1995 opgenomen verhandelbaarheid in de definitie van effect in onderhavig geval geen doorslaggevend criterium op kan leveren met betrekking tot de beoordeling van de vraag of sprake is van een effect. Artikel 1a van het Bte 1995 geeft gelet op artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals dat luidt per 1 juli 2005, geen limitatieve opsomming van het begrip effect, maar bevat slechts een limitatieve opsomming van de effecten waarop de eisen van hoofdstuk Ia van het Bte 1995 van toepassing zijn. De opname van de term verhandelbaarheid in artikel 1a van het Bte 1995 kan in dit licht evenmin worden beschouwd als een nadere codificatie van reeds bestaande inzichten van de wetgever nu juist de definitie van effect in artikel 1 van de Wte 1995 ongewijzigd is gebleven met die wetgevingsoperatie. In de Wet op het financieel toezicht zal weliswaar een afwijkende, meer beperkte definitie van effect worden neergelegd, zoals ook is overwogen bij de huidige implementatie van de prospectusrichtlijn (TK 2004-2005, 30 013, nr. 3, p. 1-2), maar dit kan geen gevolgen hebben voor de interpretatie van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 zoals die bepaling luidde ten tijde in geding.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel inzake verweersters oordeelsvorming omtrent producten van niet-geregistreerde groene instellingen kan niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van effecten. De rechtbank overweegt in dit verband dat inzake de uitleg van een wettelijke bepaling - welke uitleg ter volle toetsing van de rechter staat - geen beroep kan worden gedaan op een eventuele afwijkende beoordeling door het bestuursorgaan in al dan niet vergelijkbare gevallen. Hoogstens kan het gelijkheidsbeginsel een rol spelen bij de vervolgvraag of verweerster in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid handhavend op te treden.

Nu niet in geding is dat ten tijde van de het geven van de aanwijzing geen prospectus voorhanden was of anderszins het verbod als besloten in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals dit luidde ten tijde in geding, niet van toepassing is geweest op eiseressen, kwam aan verweerster de bevoegdheid toe om toepassing te geven aan artikel 28 van de Wte 1995.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster gebruik kunnen maken van haar handhavingsbevoegdheid zonder in strijd te komen met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

Op haar website heeft verweerster - onder meer - het volgende omtrent groenfondsen opgenomen:

“Een groenfonds valt wel onder het toezicht van de AFM:

Een groenfonds valt niet onder het toezicht van de AFM:

? Wanneer uit de contractuele bepalingen duidelijk blijkt dat het gaat om een individuele aankoop, en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt. Er is dan doorgaans geen sprake van een effect. Iedere eigenaar zal de opbrengst van zijn eigen bomen/perceel ontvangen en draagt zelfstandig het risico in zijn bomen/perceel.”.

De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster, voorzover zij bij het uitoefenen van haar toezicht ingevolge de Wte 1995 en de Wet toezicht beleggingstellingen van deze interpretatie uitgaat, inzake groenfondsen in mindere mate handhavend optreedt dan jegens andere instellingen. Bovenstaande interpretatie maakt niet dat verweerster gehouden is om in alle gevallen dat sprake is van een individueel aanwijsbaar perceel tot eenzelfde oordeel te komen en derhalve van handhaving af te zien. De gebruiksrechten die eiseressen aanbieden kunnen weliswaar betrekking hebben op concrete individualiseerbare percelen, maar er is juist anders dan bij groenfondsen geen sprake van een individualiseerbaar beleggingsrisico. De opbrengst van de huur en de terugbetaling van de inleg zijn immers door eiseressen gegarandeerd, althans de terugbetaling van de inleg is niet afhankelijk van de opbrengsten van de daadwerkelijke doorverkoop. Het FEC-rapport ‘Niet-geregistreerde groene instellingen’, waarop bovenstaande interpretatie is gestoeld, laat evenzeer onverlet dat aan de hand van de betrokken toezichtswetten wordt beoordeeld of sprake is van een effect.

Zoals hiervoor is overwogen valt de wijze waarop verweerster inhoudelijk invulling heeft gegeven aan haar aanwijzingsbevoegdheid buiten de omvang van het geding.

De rechtbank zal het beroep derhalve ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter is verhinderd de uitspraak te tekenen.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.