Rechtbank Rotterdam, 27-04-2006, AW9671, BC 05/5611-KRD

[Eiser], h.o.d.n. Les Amis de France, wonende te [woonplaats], eiser,

gemachtigde mr. H.A. Bosma, advocaat te Dronten,

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat, werkzaam in dienst van verweerster.

Ingevolge artikel 4 van de Wte 1995:

1. kan de Minister van Financiën vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid;

2. kunnen aan een vrijstelling en aan een ontheffing beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

“1. Van artikel 3, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend indien de effecten die worden aangeboden slechts kunnen worden verkregen als pakket tegen een waarde van ten minste € 50 000 of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

2. Aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, worden de volgende voorschriften verbonden:

a. in het aanbod dan wel in het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede in advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt vermeld dat de effecten uitsluitend worden aangeboden als pakket tegen een waarde van tenminste € 50 000;

b. een afschrift van het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede afschriften van de advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, worden voorafgaand aan de aanbieding aan de toezichthouder overgelegd.”.

Ingevolge artikel 48d van de Wte 1995:

1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;

2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;

3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;

4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is;

5. wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van onder meer artikel 3, tweede lid, onder b en c, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 1c, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling wordt van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, vrijstelling verleend aan een aanbieding van effecten aan het publiek indien:

a. de effecten worden aangeboden aan professionele marktpartijen;

b. de effecten in Nederland worden aangeboden aan minder dan 100 natuurlijke personen of rechtspersonen, niet zijnde professionele marktpartijen;

c. de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000 per belegger;

d. de nominale waarde van de aangeboden effecten per effect ten minste € 50.000 bedraagt; of

e. de effecten deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding van effecten aan het publiek minder dan € 100.000 bedraagt, welk grensbedrag berekend wordt over een periode van twaalf maanden.

Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder d, van het Bte 1995 wordt voor de toepassing van hoofdstuk Ia van het Bte 1995 verstaan onder effect:

1°. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden;

2°. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden; of

3°. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een onder 1° of 2° bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld kan worden afgewikkeld, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden.

Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder f, van het Bte 1995 wordt voor de toepassing van hoofdstuk Ia van het Bte 1995 verstaan onder effect zonder aandelenkarakter:

elk effect dat geen effect met een aandelenkarakter is, te onderscheiden in de volgende categorieën:

1°. door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs, waarmee door uitoefening van het daaraan verbonden recht, door conversie of omruiling een ander effect kan worden verworven en dat niet is uitgegeven door de rechtspersoon, vennootschap of instelling, of door een daarmee in een groep verbonden groepsmaatschappij, die ook het te verwerven effect heeft uitgegeven;

2°. door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs dat door uitoefening van het daaraan verbonden recht, recht geeft op een afwikkeling in geld;

3°. ieder overig effect dat geen effect met een aandelenkarakter is.

Blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam is op 1 maart 2001 de Commanditaire vennootschap Les Amis de France (hierna: de CV) opgericht. Eiser was vanaf 15 april 2001 volledig gevolmachtigde van de CV. Deze CV is met ingang van 31 december 2003 opgeheven.

Blijkens het uittreksel van het handelsregister heeft eiser op 10 september 2004 de eenmanszaak Les Amis de France gevestigd, welke onderneming voor zijn rekening en risico wordt gedreven. Deze onderneming kent hetzelfde correspondentieadres en hetzelfde telefoonnummer als de voormalige CV, namelijk het huisadres, het e-mailadres en het telefoonnummer van eiser.

De CV heeft op 30 november 2001, 18 januari 2002 en 25 januari 2002 geadverteerd in het dagblad Metro, waarbij zij een financieel product heeft aangeboden tegen een rente van 9,5% per jaar op de inleg. In de brochure van de CV is onder meer vermeld:

- dat de CV streeft naar de aankoop van een stuk grond of een bestaand landgoed met het doel dit te ontwikkelen tot een luxueus ‘campchatel/vakantiepark’ in Frankrijk;

- dat beleggingen in aandelen en obligaties, bij wie en in welke vorm dan ook die beleggingen gedaan worden, grote financiële risico’s met zich brengen en dat daarentegen het investeren in onroerend goed aantrekkelijk is in verband met de vaste dan wel stijgende waarde daarvan;

- dat de inleg voor 100% wordt gegarandeerd;

- dat tot en met het jaar 2010 een rendement van 9,5% per jaar op de inleg wordt verleend, terwijl de inlegger daarnaast voor 10% in de varabele winst zal delen;

- dat deelname mogelijk is vanaf € 1.000,-.

Vanaf juli 2004 zijn op de internet-site “www.marktplaats.nl” advertenties van de eenmanszaak van eiser verschenen. Daarin wordt aangegeven:

- dat voor een ‘luxe, exclusief resort groot ca. 25 ha.’ investeerders worden gezocht;

- dat een bezetting van 10 jaar wordt gegarandeerd, en

- dat er een zeer goed rendement behaald zal worden. In augustus 2004 is daaromtrent aangegeven dat het rendement 9% per jaar zal bedragen.

In de brochure genaamd “Les Amis de France” is onder meer vermeld:

- dat Les Amis de France streeft naar de aankoop van een stuk grond of een bestaand landgoed met het doel dit te ontwikkelen tot een luxueus ‘campchatel/vakantiepark’ in Frankrijk;

- dat het geplande volume voor het project € 3 miljoen bedraagt;

- dat beleggen in aandelen en obligaties, bij wie en in welke vorm dan ook dit gedaan wordt, grote financiële risico’s met zich brengt en dat daarentegen het investeren in onroerend goed aantrekkelijk is in verband met de vaste dan wel stijgende waarde daarvan;

- dat met geïndexeerde huurcontracten zowel op de korte als lange termijn een aantrekkelijk rendement, zekerheid en bescherming tegen inflatie wordt geboden;

- dat de vaste rente per jaar 4% bedraagt, dat de looptijd 3, 5 of 7 jaar is en dat de optie bestaat om de investering tot maximaal 3 jaar te verlengen;

- dat ten aanzien van de hoogte van de inleg : “Deelname vanaf € 50.000,--, andere inleg mogelijk” is, en

- dat de emissievergoeding 3% bedraagt.

Eiser heeft Kok op 21 september 2004 per e-mailbericht als volgt geantwoord:

”Uw vragen wil ik graag beantwoorden.

- De hoogte van het deelnamebedrag, daar is altijd overeenstemming over te bereiken.

- Na de deelname jaren (b.v. 5 jaar) krijgt u uw geïnvesteerde bedrag weer terug, plus elk jaar de vooraf vastgestelde rente.

- Er wordt niets verkocht.

Graag zou ik met u in een vrijblijvend gesprek hierover van gedachten wisselen.”

Bij aangetekende brief van 3 november 2004 heeft verweerster eiser onder meer verzocht om informatie omtrent zijn aanbieding, zulks onder meer met betrekking tot de modaliteiten van deze aanbieding, de gegevens van de participanten die reeds ingelegd hebben, de benaderde partijen en het totaal van het door participanten geïnvesteerde bedrag. Voorts heeft verweerster eiser bij deze brief gesommeerd met onmiddellijke ingang te stoppen met het uitgeven van effecten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 dan wel met het in het vooruitzicht stellen van zodanige aanbieding van effecten.

Eiser heeft deze brief van verweerster niet beantwoord, waarna verweerster bij aangetekende brief van 16 november 2004 eiser nogmaals verzocht heeft de in de brief van 3 november 2004 gevraagde informatie te verstrekken.

Kort weergegeven, heeft eiser de volgende stellingen ingenomen:

- eiser heeft geen overtreding begaan, omdat hij geen “aanbod” in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft gedaan. Immers, een redelijk handelend belegger had zich adequaat doen voorlichten en in de omstandigheden van dit geval zou elke deskundig adviseur elke vorm van participatie hebben afgeraden;

- eiser heeft tevens geen overtreding begaan, omdat hij af mocht gaan op de door De Nederlandsche Bank verstrekte informatie dat bij minimum-participaties ad € 50.000,- het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet van toepassing was;

- verweerster heeft jegens eiser onrechtmatig gehandeld door hem uit te lokken in te gaan op vragen en suggesties van Kok;

- van recidive kan geen sprake zijn nu de CV door zijn zoon beheerd werd en hij louter voor deze CV gevolmachtigd was, omdat zijn zoon als militair vaak in het buitenland verbleef;

- het opleggen van een boete is een disproportionele reactie op hetgeen verweerster eiser verwijt, omdat eiser geen enkele participatie heeft verkocht en hij zijn activiteiten inmiddels geheel heeft beëindigd vanwege het geheel ontbreken van belangstelling. Verweerster had kunnen en moeten volstaan met het geven van een waarschuwing;

- de boete is onevenredig hoog, mede gelet op het feit dat zich geen enkele participant (met uitzondering van Kok) heeft gemeld en eiser dus geen enkel financieel voordeel heeft behaald. Daarnaast hebben eiser, die in verband met ornithose niet kan werken en van een uitkering moet rondkomen, en zijn echtgenote slechts een minimaal gezinsinkomen. In dit verband wijst eiser tenslotte op de (relatief geringe) boete ad € 90.000,- die verweerster recent aan (het kapitaalkrachtige) Spaarselect heeft opgelegd.

In dit verband heeft verweerster ten aanzien van de door eiser opgeworpen grieven, kort samengevat, het volgende in aanmerking genomen:

- eiser heeft in de door hem aan Kok verstrekte brochure een voldoende bepaald “aanbod” in de zin van artikel 3 van de Wte 1995 gedaan, hetgeen te meer klemt indien gelet wordt op de uitleg die de Hoge Raad in zijn Tjoeroeg-arrest van 17 december 1996 aan het begrip “aanbieden” van effcten heeft gegeven;

- het betoog van eiser dat hij, gelet op uitlatingen van De Nederlandsche Bank N.V., er op mocht vertrouwen dat hij vrijgesteld was van het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 faalt reeds, omdat de aanbieding blijkens de brochure en de e-mail van eiser van 21 september 2004 ook zag op deelneming voor een lager bedrag. Dat geen enkele participant zich heeft gemeld, doet niets af aan de aanbieding;

- van uitlokking is geen sprake. Verweerster heeft geen misbruik gemaakt van haar bevoegdheden. De aanbieding op “www.marktplaats.nl” was voor eenieder toegankelijk en dus ook voor medewerkers van verweerster. Voorts heeft de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148) eerder een reactie op het stellen van vragen door een medewerker van verweerster, die zich als bezoeker van de betreffende website voordeed, toelaatbaar geacht als bewijs van overtreding;

- de aan eiser opgelegde boete vormt niet een onevenredig zware reactie op hetgeen eiser verweten wordt en de hoogte van deze boete is niet onevenredig hoog.

De eerdere overtreding in de periode 2001/2002 van de CV valt eiser persoonlijk toe te rekenen, gelet op diens nauwe verbondenheid met deze CV. Tegen die overtreding heeft verweerster handhavend moeten optreden. Gelet op deze omstandigheid, op de verkoop van twee participaties in juni 2002 ondanks de omstandigheid dat eiser in februari 2002 te kennen had gegeven geen participaties meer aan te bieden en op de thans aan de orde zijnde advertenties waarin eiser in augustus 2004 wederom participaties heeft aangeboden, vormt oplegging van een boete naar het van toepassing zijnde vaste tarief een reactie die evenredig is aan de ernst van eisers gedraging en aan de verwijten die eiser terzake kunnen worden gemaakt. Het beroep op de omstandigheden dat eiser niet kan werken wegens ornithose en dat hij en zijn echtgenote (die in dienstbetrekking werkzaam is, maar die thans een uitkering krachtens de Ziektewet geniet) van een minimaal gezinsinkomen moeten rondkomen, doet hieraan niet af, omdat eiser op geen enkele wijze zijn gestelde gebrek aan draagkracht heeft onderbouwd.

In de eerste plaats geldt hierbij dat het (door middel van een advertentie als de zojuist bedoelde) openbaar aanbieden van participaties in een onroerend goed-project in dit geval het aanbieden van effecten betreft. Blijkens de door eiser zelf in zijn brochure en in zijn e-mail van 21 september 2004 aan Kok verstrekte informatie vormen de participaties immers een gestandaardiseerd product, waarbij een vaste looptijd en een vast rentepercentage over de inleg wordt gehanteerd en het ingelegde bedrag na afloop van de looptijd wordt terugbetaald.

Deze informatie zoals deze in de e-mails van eiser aan Kok is opgenomen, behoeft in tegenstelling tot wat eiser stelt, in deze beroepszaak niet buiten beschouwing gelaten te worden. Eiser kan namelijk niet gevolgd worden in zijn opvatting dat Kok zich aan uitlokking bezondigd zou hebben nu het, gelet op de brochure - waarin eiser heeft gesteld: “Deelname vanaf € 50.000,-, andere inleg mogelijk” -, ook los van haar optreden reeds mogelijk was om voor een lager bedrag dan € 50.000,- aan participaties te kopen. Evenmin heeft verweerster enige rechtsregel overtreden door in het kader van haar taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiser op te vragen.

Daarnaast viel de aanbieding van eiser niet onder enige vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling, noch in de versie van vóór noch in die van ná 1 juli 2005. De aanbieding van eiser is immers niet beperkt tot de in artikel 4 van de Vrijstellingsregeling neergelegde minimuminleg van

€ 50.000,- per deelneming. Eisers beroep in deze op de door De Nederlandsche Bank verstrekte informatie faalt reeds omdat eiser blijkens zijn eigen mededeling, neergelegd in zijn e-mail aan Kok van 21 september 2004, zelf heeft gesteld dat er “altijd overeenstemming over de hoogte van het deelnamebedrag valt te bereiken”, terwijl - het zij herhaald - eiser voorts in zijn brochure heeft gesteld: “Deelname vanaf € 50.000,-, andere inleg mogelijk”. Hieruit blijkt dat ook deelname voor een lager bedrag dan € 50.000,- mogelijk was. Eiser kan niet gevolgd worden in zijn stelling dat uit deze citaten afgeleid moet worden dat de minimum-inleg steeds € 50.000,- bedroeg en dat deze minimum-inleg desgewenst verhoogd kon worden. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de door eiser aan Kok verzonden e-mails ter ondersteuning van het standpunt van verweerster, zij verwezen naar hetgeen hiervoor daaromtrent is overwogen.

Dat uiteindelijk geen beleggers zijn ingegaan op het aanbod van augustus 2004, impliceert niet dat eisers overtreding van het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 minder ernstig is. Evenmin doet deze omstandigheid de verwijtbaarheid aan eisers zijde verminderen, zodat er geen aanleiding is om deswege de bij en krachtens artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 voor een geval als het onderhavige gestelde “standaardboete” ad € 87.125,- te matigen.

Ook overigens wordt geen aanleiding gezien om te concluderen dat verweerster de hoogte van deze boete had behoren te matigen. Gelet op de omstandigheden

- dat verweerster tegen de overtredingen van de CV van 30 november 2001, 18 januari 2002 en 25 januari 2002 bij rechtens vaststaande besluiten van 11 en 26 februari 2002 handhavend heeft moeten optreden; hierbij volgt de rechtbank overigens verweerster in haar opvatting dat het handelen en nalaten van de CV aan eiser persoonlijk toegerekend kan en moet worden vanwege eisers nauwe verbondenheid met en betrokkenheid bij deze CV;

- dat eiser naar aanleiding van de besluiten van 11 en 26 februari 2002 op 28 februari 2002 aan verweerster heeft toegezegd dat de CV geen effecten meer ter verkoop aan zal bieden,

was eiser volledig op de hoogte van de ontoelaatbaarheid van het plaatsen van zijn advertentie op het internet in augustus 2004.

Eisers herhaalde gedrag kan geen aanleiding vormen om de boete te matigen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. M. Jurgens als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 april 2006.