Rechtbank Rotterdam, 05-12-2006, BA8924, MEDED 05/5862 WILD

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: MEDED 05/5862 WILD

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 9 maart 2005 heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (directeur DTe) aan Durion Energie B.V. (hierna: Durion) een boete opgelegd van € 220.000, wegens het gedurende de periode 14 juli 2004 tot 29 september 2004 overtreden van artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet). Bij dit besluit is Durion tevens een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat Durion wordt verplicht om de medewerkers die namens Durion de telefonische verkoopgesprekken voeren van specifiek in de last genoemde instructies te voorzien zodanig dat artikel 95m van de E-wet niet langer wordt overtreden. Daarbij is Durion in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken na dagtekening van het besluit aan de last te voldoen in die zin dat bewijs van het opstellen van deze instructies alsmede van het daadwerkelijk geven van die instructies aan alle callcenter medewerkers, aan de directeur DTe dient te worden overgelegd. Voorts is Durion medegedeeld dat, indien zij de last niet of niet tijdig uitvoert, zij een dwangsom verbeurt van € 20.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de last te voldoen, zulks met een maximum van € 400.000,--.

Tegen dit besluit heeft eiseres, rechtsopvolger onder algemene titel van Durion, bij brief van 19 april 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 december 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 28 april 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr.drs. Van Leeuwen en mr. Groenveld.

2 Overwegingen

2.1 Bevoegdheid rechtbank

Ingevolge artikel 82, tweede lid, van de E-wet is indien, zoals in het onderhavige geval, beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 77h en 77i van die wet, de rechtbank te Rotterdam bevoegd.

2.2 Partijen

2.2.1 Verweerder

Ingevolge artikel IX, eerste lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet (Mw) in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de E-wet, zoals die luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, bedoeld in artikel 2 van de Mw, in de plaats van de directeur, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de E-wet, zoals die luidde voor de inwerkingtreding van deze wet. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur DTe.

2.2.2 Eiseres

Durion Energie B.V. (hierna: Durion) is in 2002 opgericht en heeft statutair als doel het verkopen en leveren van stroom en gas aan particulieren en ondernemingen, het werven van nieuwe klanten en het verlenen van services aan de klanten. Durion is een dochteronderneming van Energiebedrijf.com B.V. Op 5 april 2005 is Energiebedrijf.com B.V. gefuseerd met onder andere Durion en heeft daardoor onder algemene titel met ingang van die datum het vermogen van de verdwijnende Durion verkregen. Energiebedrijf.com B.V. heeft vervolgens haar statutaire naam gewijzigd in Oxxio Nederland B.V. Oxxio Nederland B.V. heeft dan ook als rechtsopvolger van Durion bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. In deze uitspraak wordt onder eiseres tevens verstaan Durion.

2.3 Het bestreden besluit

2.4 Wettelijk kader

Bij de Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met uitvoering van richtlijn nr. 2003154/EG, verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003155/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Stb. 2004/ 328), in werking getreden op 14 juli 2004 (Stb. 2004/330), hierna: de I&I-wet) zijn de volgende artikelen in de E-wet opgenomen.

Ingevolge artikel 95a, eerste lid, van de E-wet is het verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80A.

Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (sedert 1 juli 2005, voorheen de directeur DTe) in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 95m de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid van dit artikel houdt de raad voornoemd bij de vaststelling van de hoogte van boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Ingevolge artikel 77h van de E-wet kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (sedert 1 juli 2005, voorheen de directeur DTe) ingeval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2.5 Standpunt partijen

2.5.1 Standpunt verweerder

Bij het onderzoek in september 2004 door de DTe hebben uiteraard alleen overtredingen van ná 14 juli 2004 een rol gespeeld. De hoogte van de boete is ook uitsluitend gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich voordeden tussen 14 juli 2004 en 29 september 2004.

Daargelaten de juistheid van de stelling van eiseres dat het sanctiebesluit een uitbreiding bevat ten opzichte van het verwijt dat in het door verweerder opgemaakte rapport wordt gemaakt, begrenst de vaststelling van dit rapport niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgend besluit. Binnen het eiseres gemaakte verwijt, overtreding van artikel 95m van de E-wet, bestaat ruimte om de overtreding qua reikwijdte en frequentie te kwalificeren. In de besluiten is slechts een eindkwalificatie gegeven van het in het rapport gemaakte verwijt.

Artikel 95m van de E-wet is aangemerkt als een essentiële norm. In de Europese Elektriciteitsrichtlijn van 26 juli 2003 (Richtlijn 2003/54/EG) die in de E-wet is geïmplementeerd, heeft consumentenbescherming een belangrijke plaats toebedeeld gekregen. De wetgever heeft door plaatsing van artikel 95m in de E-wet aangegeven groot belang te hechten aan de bescherming van consumenten. Bescherming van consumenten tegen oneerlijke en misleidende handelspraktijken is derhalve een kwestie waaraan zowel de Europese als de nationale wetgever groot gewicht toekennen. De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de E-wet. Bij het opleggen van de boete is aansluiting gezocht bij de door artikel 95m van de E-wet te beschermen belangen, waaronder ook de liberalisering van de energiemarkt die met deze wet wordt beoogd. Gelet op de belangen die door artikel 95m van de E-wet worden beschermd, was een hoge boete in beginsel geïndiceerd. Verweerder heeft echter gelet op de relatief beperkte duur van de geconstateerde overtreding besloten tot het opleggen van een boete van 3 tot 5% van het maximum.

Er is geen sprake van boeteverlagende omstandigheden. Niet betwist wordt dat er door eiseres inspanningen zijn verricht, doch deze inspanningen hebben ten tijde van het bestreden besluit er niet toe geleid dat de onjuiste en/of misleidende verkoopmethoden tot het verleden behoorden. Op grond van de bewijsmiddelen is vast komen te staan dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige overtreding van artikel 95m van de E-wet. Ten einde eiseres te bewegen aan deze overtreding een einde te maken, hetgeen ten tijde van het bestreden besluit nog geenszins vaststond, zijn in het bestreden besluit passende en proportionele maatregelen getroffen.

De boete is met 10% verhoogd omdat eiseres de directeur DTe onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. De inhoud van de gebruikte memo’s is apert in strijd met de informatie, zoals met name de aan DTe voorgehouden teksten van het belscript, die eiseres in de periode van 14 juli 2004 tot en met 29 september 2004 aan de directeur DTe heeft verstrekt.

De Caplare-zaak waarnaar eiseres heeft verwezen, heeft betrekking op schending van een geheel andere norm uit de E-wet, namelijk het niet voldoen aan informatieverzoeken van de DTe. De overtreding van artikel 7 van de E-wet in deze zaak is naar zijn aard aflopend van aard. In geval van overtreding van artikel 95m van de E-wet gaat het om een duurzame verplichting in die zin dat zolang de (rechts)persoon beschikt over de hoedanigheid van vergunninghouder, hij is gehouden niet in strijd met artikel 95m van de E-wet te handelen.

2.5.2 Standpunt eiseres

De memo’s waar verweerder zich op baseert, dateren van vóór 14 juli 2004 en waren in de onderzochte periode verouderd. De memo’s dateren van vóór de overname van Durion door Energiebedrijf.com en van vóór de eerste audit door de DTe; met name ná die overname en ná die audit heeft eiseres vergaande inspanningen verricht teneinde de wet na te leven. Bovendien heeft eiseres bij brief van 22 juli 2005 een voicelog en andere documentatie overgelegd, waaruit blijkt dat beide memo’s niet meer actueel waren ten tijde van de inwerkingtreding van de I&I-wet op 14 juli 2004. Verweerder ontkent de voicelog en andere documentatie niet, maar is van oordeel dat er een met artikel 95m strijdige passage voorkomt in deze voicelog. Echter zowel het callscript als het model voicelog zijn in dialoog met de DTe tot stand gekomen. Het model voicelog is in de periode van 2 augustus 2004 tot 26 augustus 2004 na uitvoerig overleg met de DTe tot stand gekomen, waarbij de DTe tegen de eindversie geen bezwaar heeft gemaakt. Met betrekking tot het callscript heeft de DTe in het eindverslag zelfs gesteld: “na maanden overleg is uiteindelijk een callscript ontworpen dat op papier voldoet aan de vergunningvoorschriften en dat met ingang van 25 augustus 2004 door alle callcenters van eiseres wordt gehanteerd”. Verweerder erkent bovendien dat de gesprekken worden gevoerd volgens een vast patroon in overeenstemming met het callscript.

Er is veelvuldig overleg geweest tussen de marktpartijen en de DTe over de nieuwe wetgeving. Dit overleg begon in de zomer van 2004 en duurde tot in 2005. De DTe heeft getracht door middel van consultatiesessies en brieven de nieuwe normstelling voor het voetlicht te brengen en de vragen te beantwoorden. Ook eiseres heeft aan de sessies deelgenomen en brieven ontvangen. Tegen deze achtergrond werd eiseres eind 2004 onaangenaam verrast door het rapport. Omdat zij in goed overleg met de DTe streefde naar oplossingen, en al op dat terrein ver gevorderd was, was de sanctiebeschikking onevenredig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder geldt dat door het klimaat van voortdurend overleg met de deelnemers op de energiemarkt de DTe vertrouwen heeft gewekt. Gelet op het overleg en de correspondentie over beleid, het callscript en de standaard voicelog mocht eiseres er op vertrouwen dat haar handelwijze in overeenstemming met artikel 95m van de E-wet was en ook voldoende voor naleving van de wet. Het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel vereisen dat een bestuursorgaan een consistent en doordacht bestuursbeleid hanteert omtrent wanneer en onder welke omstandigheden het bestuursorgaan tot handhaving overgaat. Juist nu artikel 95m van de E-wet nieuwe wetgeving vormt waarvan de normen nog nadere invulling behoefden ten tijde van de sanctiebeschikking en het handhavingsbeleid van verweerder nog moest worden vastgelegd in richtsnoeren, is terughoudendheid geboden bij de handhaving van artikel 95m van de E-wet. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom de vergaande inspanningen van eiseres teneinde de wet na te leven geen reden zijn om een bindende aanwijzing op te leggen in plaats van een boete. Waar verweerder een overtreding constateert, is het gewicht daarvan veelal zeer beperkt. Zo bleek eind december 2004 voor het eerst dat verweerder van oordeel was dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging tijdens het telefoongesprek dient te worden vermeld. Dit heeft eiseres in een aantal gesprekken niet gedaan. Echter eiseres vermeldde veelal wel de mogelijkheid om binnen zeven dagen na het aangaan van de overeenkomst deze op te zeggen, waarmee zij voldeed aan de eisen in het Burgerlijk Wetboek (BW) omtrent verkoop op afstand. Bovendien voerde eiseres een coulance-beleid: zij stemde ermee in indien een klant wenste op te zeggen.

Verweerder heeft, ondanks het bestaan van een vermoeden ten aanzien van andere leveranciers dat een onderwerp als tussentijdse opzegging nog steeds niet in de voorwaarden is opgenomen, geen sancties opgelegd aan de concurrenten van eiseres. Tegenover die concurrenten heeft verweerder gekozen voor een flexibele benadering en dialoog. Verweerder heeft de leveranciers niet gelijk behandeld.

2.6 Beoordeling

Het beroep van eiseres ziet niet op de door verweerder aan haar opgelegde last onder dwangsom zodat de rechtbank deze last onder dwangsom verder buiten beschouwing laat bij de behandeling van het beroep van eiseres.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit onderzoek de volgende overtredingen – kort samengevat – zijn gebleken: de wijze waarop eiseres korting heeft aangeboden is misleidend, er zijn onjuiste mededelingen gedaan over hetgeen de consument zou kunnen besparen, er is in de telefonische verkoopgesprekken vermeld dat er voor de potentiële klant niets verandert en dat deze bij de eigen (vertrouwde) energieleverancier blijft, er is onvoldoende duidelijk gemaakt dat er een overeenkomst wordt afgesloten, er worden regelmatig geen of onjuiste mededelingen gedaan met betrekking tot de opzegmogelijkheid of de termijn voor opzegging en er wordt in de telefonische gesprekken hardnekkig en ongewenst aangedrongen.

Eiseres ontkent niet dat er sprake is geweest van overtredingen, maar stelt dat het gaat om incidenten. Er is volgens haar geen sprake van een vaste handelwijze en verweerder heeft ten onrechte geëxtrapoleerd.

De rechtbank overweegt het volgende.

Dit is de basis van het Durion-aanbod. Probeer hier direct commitment te krijgen. Als de respondent met ja antwoordt, heb je een eerste commitment. Geef dan direct aan: ‘Ok, dan ga ik dat voor u in orde maken zodat ook u van deze korting kunt profiteren’. Vervolgens start je met het noteren van de gegevens.

…..

Uit deze memo’s (instructies) blijkt duidelijk dat er sprake is van een bepaalde verkoopmethode welke strijdig is met artikel 95m van de E-wet. Dat deze instructies, zoals eiseres heeft betoogd, verouderd zouden zijn en er inmiddels nieuwe - mondelinge - instructies zouden zijn, is niet aannemelijk geworden nu de instructies voornoemd bij het bedrijfsbezoek in september 2004 bij Transcom nog zijn aangetroffen en vooral ook omdat uit de beluisterde gesprekken en voicelogs gevoerd in de periode van week 36 tot en met 38 blijkt dat die conform die “oude” instructies zijn gevoerd. Het standpunt van eiseres terzake vindt voorts geen bevestiging in hetgeen door callcenter medewerkers tijdens het onderzoek door verweerder is verklaard.

Uit de stukken blijkt ook dat er sprake is van het geven van onjuiste informatie over tussentijdse opzegging, hetgeen in strijd is met artikel 95m, tiende lid, van de E-wet. De tekst van dit artikellid is duidelijk en het is de verantwoordelijkheid van - in dit geval eiseres - om er voor te zorgen dat er geen onjuiste mededelingen worden gedaan. In het primaire besluit heeft verweerder in dit verband verwezen naar het bij Transcom aangetroffen Frequentely Asked Questions Manual Durion (FAQ). In de FAQ wordt als antwoord op de vraag “ik wil van mijn contract af”, een opzegtermijn van een jaar vermeld. Op de vraag “kan ik regelmatig van leverancier wisselen” wordt als antwoord vermeld dat er een contract van tenminste één jaar wordt afgesloten; voor wie tussentijds wil opzeggen wordt vermeld dat dit schriftelijk bij de directie kan worden gemeld en dat de directie vervolgens zal bepalen of de argumenten gegrond zijn. Hiermee heeft eiseres bewerkstelligd dat over de mogelijkheid van opzeggen en de opzegtermijn onjuiste mededelingen worden gedaan, waarvan ook in de beluisterde gesprekken is gebleken.

Het door eiseres in verband met de gesprekken tussen haar en de DTe over de tekst van de voicelog gedane beroep op het vertrouwensbeginsel doet, wat daar verder ook van zij, er niet aan af dat er onjuiste mededelingen over de opzegging zijn gedaan.

Eiseres heeft nog gesteld dat verweerder vermeende feiten, die zich vóór 14 juli 2004 (de inwerkingtreding van de I&I-wet) zouden hebben voorgedaan, heeft laten meewegen bij zijn beslissing. Eiseres kan niet in dit standpunt worden gevolgd. Uit de stukken blijkt dat de wervingsstrategie van vóór 14 juli 2004 aanleiding heeft gegeven tot een groot aantal klachten van consumenten en dat klachten van consumenten ook na 14 juli 2004 bleven aanhouden. Dit laatste is voor verweerder ook aanleiding geweest over te gaan tot het onderzoek in september 2004. Uit het door verweerder verrichte onderzoek blijkt ook dat eiseres met voornoemde wijze van werving ná 14 juli 2004 is voortgegaan. Uit de stukken blijkt voorts dat, om daarvoor het bewijs te leveren, geen feiten zijn gebruikt van vóór 14 juli 2004. De gesprekken bij Transcom en de voicelogs zijn allen van ná die datum. Zoals verweerder terecht heeft gesteld neemt dat niet weg dat sommige feiten die vóór 14 juli 2004 hebben plaatsgevonden ook daarna relevant zijn voor het bewijs en ook als bewijs kunnen worden gebruikt. Zo zijn door eiseres instructies gegeven aan callcenter medewerkers over de wijze waarop een telefonisch wervingsgesprek moet worden gevoerd. Deze instructies hebben ook ná 14 juli 2004 effect gesorteerd in die zin dat ze door de callcenter medewerkers zijn opgevolgd en ook herkenbaar zijn in de opgenomen gesprekken. Uit de besluiten blijkt uitdrukkelijk dat de klachten van consumenten van vóór 14 juli 2004 niet ten grondslag zijn gelegd aan de vastgestelde overtredingen en dat alleen overtredingen in de periode ná 14 juli 2004 zijn beboet.

Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat haar in het rapport een ander verwijt is gemaakt dan in de beide besluiten, heeft verweerder terecht verwezen naar de uitspraak van 17 november 2004 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, LJN AR6034) waarin het CBb heeft geoordeeld dat de bij de opstelling van een rapport gemaakte keuzes niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgende besluit afgrenzen. Binnen het eiseres gemaakte verwijt, overtreding van artikel 95m van de E-wet, bestaat ruimte om de overtreding qua reikwijdte en frequentie te kwalificeren. In de besluiten is slechts een eindkwalificatie gegeven van het in het rapport gemaakte verwijt. Verweerder heeft daarbij ook nog aangegeven dat de term vaste handelwijze is bedoeld als parafrase van de opvatting dat er sprake is van een “verkoopmethode”, dit in tegenstelling tot de opvatting van eiseres dat het gaat om toevallige en incidentele fouten. De bewijsmiddelen tezamen geven een beeld dat de conclusie rechtvaardigt dat in een substantieel aantal gevallen, dat het niveau van een incidenteel ongelukkig wervingsgesprek overstijgt, artikel 95m van de E wet is overtreden. Daarmee is geen sprake van ongeoorloofde extrapolatie, maar van een duidelijk beeld van een vaste handelwijze dat steunt op de combinatie van bewijsmiddelen. Het argument van eiseres dat een tiental gesprekken vergeleken met het totale aantal gesprekken dat maandelijks of jaarlijks wordt gevoerd niet veel is, miskent het feit dat deze onderzochte gesprekken deel uit maakten van een geselecteerde groep van telkens 50 gesprekken op basis van criteria die een hoge mate van diversiteit van het feitelijk te beoordelen materiaal garanderen. Gezien die verhouding mocht uit het onderzochte materiaal afgeleid worden dat het niet om incidenten maar om een methode ging. Dit is te meer het geval nu vast is komen te staan dat het materiaal juist op het punt van afwijken van de norm correspondeert met de schriftelijke instructies die op de werkplek werden aangetroffen. De genoemde instructies hebben in de beoordeling van de zaak een voorname rol gespeeld.

Gelet op de bewoordingen van artikel 95m van de E-wet en de explicitering in het artikel kan voorts niet worden staande gehouden dat de normstelling van artikel 95m van de E-wet zodanig onduidelijk was dat deze niet handhaafbaar zou zijn. Artikel 95m van de E-wet is geen onduidelijke norm waarvoor eerst een bindende aanwijzing nodig zou zijn. De DTe heeft er nimmer een misverstand over laten bestaan dat eiseres verantwoordelijk was voor naleving van de wet op het punt van de consumentenbescherming. Dat de DTe aan de naleving daarvan, blijkens ook het voeren van gesprekken, veel belang hechtte was voor alle betrokkenen duidelijk. In dat opzicht kon het handhavingsonderzoek en het rapport naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen dan ook niet verrassen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, was verweerder bevoegd eiseres ter zake van overtreding van artikel 95m van de E-wet een boete op te leggen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet vermelde maximum van 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de MvT bij de I&I wet is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Verweerder had ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog geen boetebeleid ontwikkeld, maar heeft bij het opleggen van de boete aansluiting gezocht bij de door artikel 95m van de E-wet te beschermen belangen. Naarmate aan die belangen in relatie tot de met de E-wet te dienen doelen een groter gewicht moet worden toegekend, is - aldus verweerder - bij schending van die bepaling een hogere boete gerechtvaardigd. Gelet op de ernst van de concrete overtreding in relatie tot de plaats die de norm van artikel 95m van de E-wet inneemt binnen die wet, acht verweerder in beginsel een boete in de orde van grootte van 15% tot 30% van het maximum geïndiceerd. Gelet echter op de relatief beperkte duur van de geconstateerde overtreding is besloten tot het opleggen van een boete van 3 tot 5% van het maximum, hetgeen in casu heeft geresulteerd in een boete van € 200.000,--.

Verweerder heeft in dit verband uitgebreid gemotiveerd waarom toepassing van de Boeterichtsnoeren van de NMa niet aan de orde kan zijn. Deze richtsnoeren zijn - aldus verweerder - ingegeven door het specifieke karakter van de overtredingen van artikel 6 en 24 van de Mededingingswet. Om de hoogte van een geldboete voor deze overtredingen afschrikwekkend te laten zijn, moet vanuit algemeen economisch oogpunt in zekere mate rekening worden gehouden met het potentiële voordeel dat overtreders met hun inbreuk kunnen behalen. De afweging tussen enerzijds te verwachten kosten - waaronder een mogelijke boete - en anderzijds te verwachten baten - het mogelijk anticoncurrentieel voordeel - zal immers een rol spelen bij de beslissing om al dan niet een kartel te vormen. De Boeterichtsnoeren Mw houden hier in algemene zin rekening mee door de keuze voor een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. Dit uitgangspunt kan volgens verweerder niet opgaan voor een overtreding als de onderhavige. Bij een overtreding van artikel 95m van de E-wet gaat het niet om een overtreding met een prijsopdrijvend effect, maar om een overtreding van bepalingen met een sterk ordenend karakter. Een relatie met een potentieel met die overtreding te behalen geldelijk voordeel is daarbij in het algemeen niet te leggen. Bovendien gaat het in het specifieke geval van overtreding van artikel 95m van de E-wet niet primair om op geld waardeerbare belangen.

Gelijk de rechtbank al eerder heeft uitgesproken in haar uitspraak van 26 november 2002 (LJN AR4219), kan het feit dat er door verweerder bij het nemen van de boetebeschikking nog geen boetebeleid is ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst geeft in het tweede lid van artikel 77i van de E-wet voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene, stelt de rechtbank - het geheel overziende - vast dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van eiseres en de daarvoor opgelegde boete. De redenering van eiseres dat bij het opleggen van de boete of het waarderen van de ernst van de overtreding rekening had moeten worden gehouden met het feit dat zij niet tevens het BW overtrad op het punt van de verkoop op afstand, kan niet worden gevolgd. Afgezien van het feit dat vragen betreffende het BW naar hun aard niet aan het oordeel van verweerder onderworpen zijn, is de redenering dat een overtreding niet zwaar is voor zover daarmee niet tevens andere wetgeving wordt overtreden, niet staande te houden. Het feit dat er geen sprake is van recidive is geen reden voor vermindering van de boete. Het is veeleer een omstandigheid die leidt tot verhoging van de boete voor degene die zich, ondanks eerder bestraft te zijn, wederom aan hetzelfde vergrijp schuldig maakt. De hoogte van het behaalde onrechtmatige voordeel kan een rol spelen bij de bepaling van de boete. In dit geval kan echter aan het vermeende geringe voordeel geen groot gewicht worden toegekend. Met artikel 95m van de E-wet worden zwaarwegende, niet op geld waardeerbare belangen gediend. De hoogte van de boete zal derhalve op de eerste plaats moeten worden afgemeten aan deze belangen. Het eventueel behaalde voordeel van de onderneming kan daarbij slechts een ondergeschikte rol spelen.

Verweerder kan worden gevolgd in zijn stellingname dat uitvoering geven aan de last onder dwangsom niet kan worden gezien als een medewerking aan de beëindiging van de overtreding die tot matiging van de boete leidt. Daarvoor zal op zijn minst eerst sprake moeten zijn van beëindiging van de overtreding uit eigen beweging vóór er een boete is opgelegd. Voor zover eiseres stelt dat haar inspanningen zijn aan te merken als verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk was gehouden, kan deze stelling niet worden gevolgd. De vermeende inspanningen van eiseres hebben betrekking op de naleving van artikel 95m van de E-wet. Van verdergaande inspanningen aan het onderzoek dat de ambtenaren van de DTe hebben ingesteld is geen sprake. Eerder is het tegendeel het geval, eiseres heeft geweigerd mee te werken aan het - vooraf aangekondigde - bedrijfsbezoek van de ambtenaren van de DTe op 8 september 2004 bij Oxxio te Leusden.

Verweerder heeft voorts wegens de aanwezigheid van een boeteverhogende omstandigheid de boete van € 200.000,-- verhoogd met 10%. Als boeteverhogende omstandigheid heeft verweerder aangemerkt de discrepantie tussen enerzijds het door eiseres aan de directeur DTe voorgehouden script voor de telefoongesprekken waarmee de werving plaatsvond en anderzijds de door eiseres aan Transcom verstrekte instructies. De aan de directeur DTe voorgehouden scripts vertoonden niet de strijdigheid met artikel 95m van de E-wet die de instructies wel vertoonden en werden voorgelegd met het oog op het verkrijgen van goedkeuring door de directeur. De directeur DTe mocht er, door het voorgehouden script, vanuit gaan dat hij daarmee op de hoogte was van de wijze waarop de telefonische wervingsgesprekken van eiseres zouden verlopen. In werkelijkheid bleken er echter aanvullende instructies aan callcenter medewerkers te bestaan, als gevolg waarvan een met artikel 95m van de E-wet strijdige wijze van telefonische werving de praktijk werd.

Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee voldoende mate vast dat eiseres de directeur DTe geen juist en volledig beeld heeft gegeven van de wijze waarop de telefonische werving vorm zou krijgen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de verhoging van de boete met 10% niet onevenredig.

Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.