Rechtbank Rotterdam, 06-07-2007, BA9561, 06/2466

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Stichting Waterloopkundig Laboratorium, gevestigd te Delft, eiseres,

gemachtigde mr. W.D. Kweekel, advocaat te Amsterdam,

Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur op de in dit lid bedoelde verplichting beperkingen worden aangebracht.

Zo kan worden bepaald dat de verplichting, bedoeld in het eerste lid, niet geldt voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.

In artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek van

15 december 2003, Stb. 561 (hierna: het Besluit) is bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet geldt in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten.

"Bij wet van 18 april 2002 is de Tabakswet gewijzigd. Als gevolg hiervan kent de Tabakswet nu artikel 11a. Het eerste lid van dit artikel verplicht de werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Deze verplichting voor de werkgever komt neer op een wettelijk recht op een rookvrije werkplek voor de werknemer. In de praktijk betekent dit dat de werkgever maatregelen moet nemen zodat zijn werknemers rookvrij kunnen werken. Het gaat hierbij niet alleen om een rookvrije werkkamer, maar ook om bijvoorbeeld rookvrije trappen, gangen, hallen, liften, toiletten, wachtruimten, recreatieruimten, kantines en dergelijke.

Met de wettelijke verankering van het recht op een rookvrije werkplek is een einde gekomen aan een periode van ruim tien jaar van zelfregulering op dit terrein. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet tot wijziging van de Tabakswet oordeelde de Tweede Kamer dat met genoemde zelfregulering weliswaar resultaten zijn geboekt, maar alles bijeen te traag en onvoldoende. Daarom diende het lid Hermann (Groen Links) een amendement in (TK 2000-2001, 26 472, nr. 13) om het recht op een rookvrije werkplek als een rechtstreeks geldend recht in de Tabakswet op te nemen (in plaats van de mogelijkheid om een zodanig recht op een nader moment bij algemene maatregel van bestuur vast te leggen). Het amendement werd aangenomen.

(…)

Tabaksrook vormt een belangrijk binnenmilieuprobleem. De enige daadwerkelijke oplossing is het volledig rookvrij maken van het binnenmilieu. Met betrekking tot het plaatsen en inwerking stellen van luchtzuiverings- of ventilatieapparatuur sta ik vooralsnog op het standpunt dat dergelijke apparatuur nauwelijks bescherming biedt tegen de genoemde nadelige gezondheidseffecten van blootstelling aan tabaksrook. Ik baseer mij hierbij onder andere op het in 2002 door de British Medical Association (BMA) gepubliceerde rapport "Towards smoke-free public places". De BMA spreekt in dit verband van "The ventilation myth".

(…)

Hoewel de noodzaak en billijkheid van het recht op een rookvrije werkplek niet ter discussie staan en genoemd recht dus onverkort van kracht zou moeten zijn, voorziet het vijfde lid van artikel 11a in de mogelijkheid om bepaalde, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, categorieën van werkgevers, ruimten in gebouwen en andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht, uit te zonderen. In de toelichting bij het genoemd amendement wordt hiervoor als argument genoemd:

"Werkgevers kunnen echter niet in alle gevallen zodanige maatregelen treffen dat werknemers hun werk in een volledig rookvrije ruimte kunnen verrichten". Artikel 11a, vijfde lid, biedt tevens de mogelijkheid om bij het uitzonderen nadere regels te stellen. Dit besluit strekt tot zowel het treffen van uitzonderingen als het stellen van nadere regels daarbij.

(…)

Werkgevers kunnen besluiten tot het inrichten en aanwijzen van speciale, afgesloten rookruimten. De speciale rookruimten dienen afgesloten te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze ruimten tot een minimum beperkt blijft. Het is immers onvermijdelijk dat de toegangsdeur tot de rookruimte met enige regelmaat geopend wordt. Om te bewerkstelligen dat elders in een gebouw geen hinder of overlast wordt ondervonden van de tabaksrook in de rookruimte, staat een rookruimte idealiter niet in verbinding met het algemene ventilatiesysteem van een gebouw.

De speciale afgesloten rookruimten zijn allereerst, in de meeste gevallen, bestemd om rokers in een bedrijf de gelegenheid te bieden toch af te toe te roken zonder dat zij hiermee anderen hinder of overlast bezorgen. Niet-rokers behoeven deze ruimten in beginsel niet te betreden. Dit neemt niet weg dat er ook mensen zijn die in de rookruimten werkzaamheden moeten verrichten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schoonmaak- en onderhoudspersoneel. Ook wanneer zij hun schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden verrichten wanneer er niet gerookt wordt in de rookruimten, dan nog zal er sprake zijn van blootstelling aan tabaksrook. Deze blijft immers nog vele uren hangen nadat er is gerookt.

(…).”

Artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet bepaalt dat verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete kan opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat verweerder de boete lager kan stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

De bijlage luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).

Dit betreft in concreto:

(...)

Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van rokers door anderen te ondervinden.

(...)

Op 13 oktober 2004 en 20 april 2005 heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van

de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: ambtenaar) vergezeld van een collega inspectiebezoeken afgelegd bij het bedrijf van eiseres aan de Rotterdamseweg 185 te Delft. Bij beide inspecties is geconstateerd dat de door eiseres geplaatste rookabri's niet voldoen aan het wettelijke vereiste dat de rookruimten afgesloten moeten zijn.

De eerste constatering heeft geresulteerd in een waarschuwing, neergelegd in de brief van 28 oktober 2004.

Naar aanleiding van het eerste inspectiebezoek heeft eiseres de Voedsel en Waren Autoriteit bij e-mail van 20 oktober 2004 medegedeeld dat zij zich heeft ingespannen om te voorkomen dat haar werknemers overlast of hinder ondervinden van de tabaksrook. Eiseres is het niet eens met de constatering van de ambtenaar dat zij een overtreding heeft begaan.

In reactie hierop heeft een medewerker van de Voedsel en Waren Autoriteit eiseres telefonisch bericht dat een rookruimte volledig afsluitbaar dient te zijn, zoals bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit.

Naar aanleiding van de tweede constatering van 20 april 2005 is door de ambtenaar op

1 augustus 2005 een boeterapport opgemaakt, gevolgd door het bij brief van 5 september 2005 aan eiseres toegezonden voornemen van verweerder haar terzake een boete van € 300,- op te leggen.

In het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de commissie is overwogen dat de rookabri's geen rookruimten zijn als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit, omdat ze niet volledig zijn afgesloten. Er vanuit gaande dat de plicht tot het beschermen van werknemers tegen hinder of overlast van tabaksrook zo moet worden uitgelegd dat voorkomen moet worden dat werknemers worden blootgesteld aan tabaksrook, veroorzaakt door het roken door anderen, heeft eiseres onvoldoende maatregelen getroffen om hinder en overlast als gevolg van roken te elimineren. Uit het onderzoeksrapport van het RIVM en TNO 340450001/2004 inzake reductie van blootstelling aan omgevingstabaksrook in de horeca door ventilatie en luchtreiniging blijkt namelijk dat geen enkele vorm van afzuiging of ventilatie gegarandeerd goed werkt en dat de praktisch haalbare reductie met luchtreinigingsapparatuur maximaal 30-50% bedraagt, afhankelijk van het soort filter. De abri voorkomt dus niet volledig de blootstelling aan tabaksrook of bestanddelen daarvan. Daarbij komt dat bij tabaksrook geen veilige ondergrens bestaat. Elke mate van blootstelling is schadelijk, ook de blootstelling aan bestanddelen van tabaksrook die niet organoleptisch waarneembaar zijn. Dat er geen klachten zijn van werknemers is daarom niet relevant. De door eiseres ingebrachte Finse en Zweedse onderzoeksresultaten zijn gelet op de reactie van het RIVM niet toereikend om de stelling te kunnen dragen dat het gebruik van rookabri's een voldoende maatregel in vorenbedoelde zin is, omdat de overgelegde studies niet correct zijn uitgevoerd en niet is aangetoond dat alle tabaksgerelateerde toxische componenten efficiënt door het filtersysteem worden verwijderd.

Het feit dat eiseres de abri's inmiddels heeft laten voorzien van een deur, waardoor sprake is van afgesloten ruimten als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit, doet aan de ten tijde van de inspectie geconstateerde overtreding niet af.

Eiseres heeft in beroep gesteld dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet is overtreden. Hiertoe heeft zij - samengevat - het volgende aangevoerd.

Erkend wordt dat de rookabri’s niet als rookruimten in de zin van het Besluit kunnen worden aangemerkt, met als gevolg dat de algemene norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet van toepassing is. De aanname van verweerder dat er sprake zal zijn van hinder en overlast indien er in een niet volledig afgesloten ruimte wordt gerookt, is onjuist. Er moet steeds beoordeeld worden of er daadwerkelijk sprake is van hinder of overlast. De ambtenaren hebben dit, zo blijkt uit het proces-verbaal, niet geconstateerd.

Anders dan de artikelen 10 en 11 van de Tabakswet, heeft de wetgever in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakwet niet beoogd werkgevers in de private sector te verplichten een rookverbod in te stellen teneinde te voorkomen dat hun werknemers worden blootgesteld aan tabaksrook. Aan werkgevers is de mogelijkheid geboden om zelf naar manieren te zoeken om een rookbeleid vorm te geven. Voor de beoordeling of de werkgever aan zijn wettelijke plicht heeft voldaan, is de opvatting van de werknemers wel degelijk relevant. Nog daargelaten dat de werknemers van eiseres niet hebben geklaagd over hinder of overlast, heeft verweerder niet aangetoond dat de rookabri’s (absoluut) ongeschikt zijn om het ontstaan van hinder of overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen.

Het door verweerder aangehaalde rapport van het RIVM en TNO kan volgens eiseres niet als bewijs dienen, aangezien dit onderzoek zich toespitste op een andere setting, te weten de horeca, en de door eiseres gebruikte rookabri’s niet in het onderzoek zijn betrokken. Eiseres heeft gewezen op het in bezwaar door de Finse evenknie van de Voedsel en Waren Autoriteit uitgebrachte rapport met betrekking tot de effectiviteit van de rookabri’s.

Subsidiair heeft eiseres betoogd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door haar een boete op te leggen terwijl de rookabri’s inmiddels kunnen worden afgesloten en daarmee voldoen aan de eisen die aan een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit worden gesteld. Ten slotte heeft eiseres betoogd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan haar een boete op te leggen terwijl hij dit bij andere werkgevers in vergelijkbare omstandigheden nalaat.

Wat onder hinder en overlast moet worden verstaan is onder meer aan de orde gekomen in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Tabakswet (TK 1998-1999, 26472,

nr. 3, p. 8).

"Vanzelfsprekend is de burger zelf primair verantwoordelijk voor de eigen leefstijl. De vrijheid van het ene individu houdt echter op daar waar die van een ander begint. Dit principe is bij uitstek van toepassing op de casus van passief roken, het ongewild "meeroken" door niet-rokers. Daarbij gaat het ook niet alleen om een algemeen volksgezondheidsbelang (gezondheidsschade door tabaksrook van anderen), maar ook om directe hinder en overlast voor niet-rokers. Zowel het een als het ander is in het bijzonder het geval bij kinderen, zwangere vrouwen, CARA/COPD-patiënten en andere kwetsbare groepen, maar is bijvoorbeeld ook pregnant aan de orde als niet-rokers langdurig gedwongen in de omgeving van rokers moeten verkeren, zoals op het werk vaak het geval is. De vrijheid en bescherming van de niet-roker gaat volgens de regering dan boven de vrijheid van consumeren van de (verslaafde) roker.

(…)

Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Hierbij merkt de rechtbank op dat een ambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is de mogelijkheid van hinder of overlast gegeven.

Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.

Met het oog op een finale afdoening van de zaak ziet de rechtbank tevens aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire boetebesluit van

30 september 2005 te herroepen.

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van

€ 281,- vergoedt;

Aldus gedaan door mr. J.M. Hamaker, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en

mr. M.J. van den Broek-Prins, leden, en door de voorzitter en mr. M.C. Woudstra, griffier, ondertekend.