Rechtbank Rotterdam, 17-10-2007, BB7093, BC 07/220-KRD

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 07/220-KRD

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 7 december 2006 heeft verweerster (hierna ook wel: DNB) naar aanleiding van het bezwaar van eiser tegen haar besluit van 17 februari 2006 tot oplegging van een boete aan eiser van € 87.125,- wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) deels herroepen door de boete te matigen tot een bedrag van € 10.000,-.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 17 januari 2007, aangevuld bij brief van 19 februari 2007, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 21 augustus 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2007. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is verschenen mr. F. Lijffijt, werkzaam bij DNB.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van de Bank een vergunning heeft verkregen.

Ingevolge artikel 1, onderdeel a, onder 1° , van de Wtk 1992 wordt onder kredietinstelling onder meer verstaan: een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan - voor zover hier van belang - DNB een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 6, eerste lid.

De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 6, eerste lid.

Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken.

Verweerster heeft in september 2004 onderzoek gedaan naar de mogelijke overtreding van de artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992 door BFD Investment B.V. (hierna: BFD Investment), waarvan eiser enig aandeelhouder en gevolmachtigde is. Verweerster heeft in dit verband vastgesteld dat BFD Investment vanaf december 2002 tenminste 16 overeenkomsten heeft gesloten waarbij door haar opvorderbare gelden zijn aangetrokken tot een bedrag van totaal € 550.034,60 en dat zij tussen 12 september 2003 en 30 september 2004 tenminste 14 leningen heeft verstrekt aan verschillende rechts- en natuurlijke personen tot een bedrag van totaal € 330.229,85.

Nadat verweerster tot de slotsom kwam dat BFD Investment voornoemde bepalingen overtrad en dat de liquiditeit en solvabiliteit van BFD Investment tekortschoot om haar verplichtingen aan de schuldeisers na te komen, heeft zij een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, teneinde een verklaring als bedoeld in artikel 71, tweede lid, van de Wtk 1992 te verkrijgen.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens bij beschikking van 3 december 2004 (FT-RK 04.2071) verklaard dat BFD Investment verkeert in een toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. In die beschikking is onder meer overwogen dat BFD Investment niet was vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 omdat naar het oordeel van die rechtbank geen sprake was van het aantrekken en uitlenen van gelden binnen besloten kring, aangezien de kring van personen tot wie men zich wendde onvoldoende nauwkeurig was omschreven en bovendien niet tot de kring behorende (rechts)personen op eenvoudige wijze tot de kring konden toetreden, terwijl gesteld noch gebleken was dat (uitsluitend) gelden werden aangetrokken van professionele marktpartijen.

Diezelfde maand zijn de schuldeiseres overeenkomsten van geldlening aangegaan met BFD Advies, de eenmanszaak van eiser, waarbij BFD Advies de schulden van BFD Investment heeft overgenomen en de schuldeisers gelijktijdig afstand hebben gedaan van hun vordering op BFD Investment. Het totale bedrag dat met deze terugbetalingsverplichtingen is gemoeid bedraagt € 649.595,-.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens bij beschikking van 17 januari 2006 (FT-RK 04.2071) deze zogenoemde noodregeling ingetrokken omdat de schuldeisers blijkbaar geen prijs stelden op de bescherming die de noodregeling hen bood.

Eiser heeft op 11 februari 2005 Cocondo U.A (hierna: Cocondo) opgericht. Tussen 25 en 28 februari 2005 heeft Cocondo tripartiete overeenkomsten gesloten met BFD Advies en elk van de twaalf individuele leden van Cocondo. Deze twaalf overeenkomsten genaamd ‘overeenkomst tot contractsoverneming’ strekken er toe dat Cocondo de geldleenovereenkomsten op haar beurt heeft overgenomen van BFD Advies.

Bij besluit van 17 februari 2006 heeft verweerster eiser als feitelijk leidinggevende van BFD Investment een boete opgelegd, welke boete met het bestreden besluit (deels) is gehandhaafd.

2.2 Standpunten van partijen

2.2.1 het bestreden besluit

In het bestreden besluit is overwogen dat niet is betwist dat BFD Investment haar bedrijf maakte van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Vaststaat voorts dat zij ten tijde in geding niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat zij evenmin onder een vrijstelling viel nu zij de gelden niet verkreeg van professionele marktpartijen of binnen besloten kring.

Verder is overwogen dat blijkens vaste jurisprudentie overtreding van een wettelijke bepaling door een rechtspersoon kan worden toegerekend aan een natuurlijk persoon indien deze ten tijde in geding het in zijn macht had om aan de verboden gedraging een einde te maken. Vaststaat dat eiser als enig aandeelhouder de macht had om aan de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 een einde te maken, zodat de overtreding hem kan worden toegerekend.

Voorts is verweerster van oordeel dat eiser door het doen omzetten van de door BFD Investment aangegane geldleenovereenkomsten naar zijn eenmansbedrijf en vervolgens naar Cocondo de werking van de noodregeling heeft willen omzeilen en dat hij blijk heeft gegeven van het stelselmatig negeren van de geldende regelgeving en de belangen die daarmee zijn gemoeid.

Verweerster meent dat zij gelet hierop terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid eiser als feitelijk leidinggevende van BFD Investment een boete op te leggen.

Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft verweerster overwogen dat eiser zeer verwijtbaar heeft gehandeld door de crediteuren van BFD Investment te bewegen tot het tekenen van een afstandsverklaring. Daar staat tegenover dat eiser BFD Investment op 31 maart 2003 bij verweerster heeft aangemeld middels het aanmeldingsformulier ‘Vrijstelling financieringsmaatschappij op grond van artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992’, waarna eiser op 24 april 2003 heeft gevraagd wat de status van zijn verzoek was. Eerst op 22 september 2004 heeft verweerster BFD Investment verzocht om nadere gegevens wegens vermoeden van overtreding van de Wtk 1992. Verweerster heeft aldus onvoldoende adequaat gehandeld, hetgeen tot gevolg heeft dat eiser over de betreffende termijn een minder verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft eiser aannemelijk gemaakt dat zijn inkomens- en vermogenspositie gering is. Gelet op een en ander is verweerster van oordeel dat een boete van € 10.000,- passend is.

2.2.2 standpunten eiser

In beroep is aangevoerd dat verweerster er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat eiser te allen tijde de intentie heeft gehad om binnen besloten kring te werken. Indien verweerster eiser tijdig op de hoogte had gesteld dat BFD Investment niet viel onder de reikwijdte van artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 hadden alle verdere gevolgen voorkomen kunnen worden. De noodregeling die eiser aan salaris van de bewindvoerder € 28.915,25 heeft gekost was dan niet nodig geweest. Gelet hierop had verweerster niet in redelijkheid kunnen komen tot het boetebesluit. Ook de Nota inzake het handhavingsbeleid noopt geenszins tot boeteoplegging, temeer niet nu reeds het handhavingsinstrument van artikel 71 van de Wtk 1992 is ingezet en eiser ten tijde van de boeteoplegging normconform handelde. Ten slotte is aangevoerd dat niet eiser maar de gezamenlijke schuldeisers de noodregeling hebben gefrustreerd en dat eiser geen draagkracht heeft voor de betaling van een boete van € 10.000,-.

2.2.3 standpunten verweerster

In het verweerschrift is onder meer aangevoerd dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van eiser behoorde zich te vergewissen van de reikwijdte van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat eiser onder de Wft niet beter af zou zijn geweest. In dit verband is aangevoerd dat thans in artikel 2:11 in verbinding met de definitie van bank in artikel 1:1 van de Wft het besloten kring-criterium is neergelegd en dat op overtreding van het verbod het bedrijf van bank uit te oefenen thans een boete staat die is gekoppeld aan de hoogste tariefgroep (€ 96.000,-).

2.3 Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat in het verweerschrift op juiste gronden is betoogd dat de bepalingen van de Wft niet gunstiger zijn voor eiser dan de toepasselijke bepalingen van de Wtk 1992.

De rechtbank is van oordeel dat BFD Investment ten tijde in geding artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden.

Voorts is de rechtbank in navolging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 december 2004 van oordeel dat BFD Investment niet was vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992, aangezien de kring van personen tot wie men zich wendde onvoldoende nauwkeurig was omschreven en bovendien niet tot de kring behorende (rechts)personen op eenvoudige wijze tot de kring konden toetreden. Gesteld noch gebleken is dat (uitsluitend) gelden werden aangetrokken van professionele marktpartijen.

Voorts is de rechtbank met verweerster van oordeel dat de overtreding eiser als feitelijk leidinggevende (mede) kan worden toegerekend.

Verweerster was derhalve ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 bevoegd eiseres een boete op te leggen.

Naar vaste jurisprudentie - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910; AB 2004/317), 15 december 2006 (LJN AZ5787; AB 2007/280) en 7 juni 2007 (LJN BA7443; AB 2007/279) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 - niet te beperkt dient te worden opgevat. In de laatstgenoemde twee uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Artikel 6 van de Wtk 1992 vormt de kernbepaling van de Wtk 1992. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de kredietaantrekking en uitzetting van gelden zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning, vrijstelling of ontheffing dan ook een ernstige overtreding. Nu die gedraging zonder meer aan eiser als beleidsbepaler kan worden toegerekend heeft verweerster in redelijkheid gebruik kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen. Dat verweerster eerder een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 71 van de Wtk 1992 heeft gevolgd, doet daar niet aan af.

Met verweerster is de rechtbank in navolging van haar uitspraak van 31 januari 2006 (LJN AV1212; JOR 2006/76) voorts van oordeel dat BFD Investment zelf de verantwoordelijkheid droeg ervoor zorg te dragen dat zij in overeenstemming met de van toepassing zijnde financiële toezichtswetgeving handelde. Aan een enkele melding kon zij dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zij aanspraak maakte op een vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling Wtk 1992. Bovendien was BFD Investment reeds met een deel van de activiteiten gestart voor die melding. Het aantrekken van opvorderbare gelden is immers gestart vanaf december 2002. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat BFD Investment of eiser geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 90d van de Wtk 1992, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8).

Overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 is ingedeeld in de hoogste tariefgroep, terwijl in de betreffende tabel, waarin de bepalingen zijn opgesomd die zich tot een ieder richten, geen onderscheid wordt gemaakt naar draagkracht van de overtreder.

De rechtbank is van oordeel dat verweerster met het bestreden besluit, dat voorziet in een matiging van de in primo oplegde boete tot een bedrag van € 10.000,-, tot een voldoende matiging van de boete is gekomen. Dat eiser kosten heeft moeten maken vanwege de noodregeling maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerster zou moeten afzien van de oplegging van een boete waar een zekere mate van afschrikwekkende werking van uit gaat, temeer niet nu eiser juist zelf de noodregeling heeft gefrustreerd door de crediteuren van BFD Investment te bewegen tot het tekenen van een afstandsverklaring.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden en dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2007

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.