Rechtbank Rotterdam, 15-02-2008, BC4892, BC 07/149-PEE

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 07/149-PEE

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 6 december 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen haar besluit van 19 juli 2006, houdende opleggingen van boeten ter hoogte van totaal € 871.250,- vanwege overtreding van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000), ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 12 januari 2007, aangevuld bij brief van 12 maart 2007, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 12 december 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2008, gevoegd met de zaken 07/148 en 07/193. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen: M.J.M. Kropman RB, directeur van de Stichting Pensioenfonds Medewerkers Apotheken, E. Martens, directeur van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel, A. van Zijl, directeur van de Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers, A.J. Akkermans van SPF Beheer B.V., uitvoerder van LevensloopPlus B.V., en mr. K. van Emmerik, werkzaam bij verweerster.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

De per 1 januari 2007 ingevoerde wijzigingen in bovengenoemde bepalingen zijn niet inhoudelijk van aard, met uitzondering van de wijziging van het bedrag als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 in € 900.000,-. Voorts is in voornoemde bepalingen de PVK telkens vervangen door verweerster, hetgeen in overeenstemming is met bovengenoemde Fusiewet.

Krachtens artikel 1 van de bijlage als bedoeld in artikel 20 van de Wet Bpf 2000 bedraagt het basisbedrag van de boete voor de overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 5, 6, 7 en 8 € 87.125,-. Ingevolge artikel 2 van die bijlage wordt de boete vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met factor 5 indien het bedrijfstakpensioenfonds een balanstotaal van meer dan € 453.780.216,- heeft.

De wijziging van de bijlage op 1 januari 2007 is niet inhoudelijk van aard; het basisbedrag, de vermenigvuldigingsfactoren en de bandbreedten van balanstotalen zijn gelijk gebleven.

Met ingang van 1 januari 2006 is, op basis van de per die datum in werking getreden Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling, waarbij onder andere de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) is gewijzigd, de zogenoemde levensloopregeling ingevoerd.

Uit de stukken blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres (hierna ook: AVH) is een krachtens artikel 2 van de Wet Bpf 2000 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.

Bij brief van 6 oktober 2005 heeft SPF Beheer B.V. verweerster bericht dat een aantal pensioenfondsen de intentie hebben gezamenlijk LevensloopPlus B.V. (hierna: LevensloopPlus) op te richten die zich zal bezighouden met de uitvoering van de levensloopregeling en in dat verband zal gaan fungeren als beleggingsinstelling. Aangegeven is dat, gelet op de korte tijd die resteert voor het operationeel maken van de levensloopregeling, SPF Beheer B.V. voorlopig als enig aandeelhouder zal optreden en dat zij uitreedt als aandeelhouder zodra de deelnemende pensioenfondsen aandeelhouder worden. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft verweerster SPF Beheer B.V. in reactie hierop onder meer bericht dat zij inzake de taakafbakening tussen pensioenfonds, pensioenuitvoeringsorganisatie en levensloopuitvoerder haar bijzondere aandacht vraagt voor de artikelen, 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000.

Bij brief van 2 februari 2006 heeft verweerster in het kader van haar toezichthoudende taak inventariserende vragen aan AVH gesteld omtrent haar eventuele betrokkenheid bij de uitvoering van de levensloopregeling. Het Verbond van Verzekeraars heeft bij verweerster een klacht ingediend omtrent de betrokkenheid van pensioenfondsen, waaronder AVH, bij de levensloopregeling.

Bij brief van 15 februari 2006 heeft AVH de vragen van verweerster beantwoord. In die brief heeft zij met betrekking tot het bepaalde in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 geantwoord:

“Het fonds ziet erop toe dat haar naam, merk en teken slechts door het fonds zelf wordt gebezigd. De uitvoering van dit toezicht geschiedt door het bestuur in samenwerking met de uitvoeringsorganisatie. Zodra gebruik buiten het fonds wordt vastgesteld wordt de gebruiker schriftelijk verzocht de naamvoering te staken.

Een uitzondering op dit toezicht wordt gemaakt voor lichamen verbonden aan het fonds. Het fonds acht het van belang en in overeenstemming met de actuele maatschappelijke ontwikkelingen om transparantie na te streven voor met het fonds verbonden lichamen. Het fonds vindt het gewenst haar verbondenheid algemeen kenbaar te maken indien het direct of indirect, economisch of juridisch een belang houdt van 5% of meer in het verbonden lichaam. Het percentage van 5% is door het fonds gesteld op het grenspercentage tussen de eerste en tweede banbreedte zoals vermeld in artikel 1 sub c Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996. Indien er sprake is van verbondenheid in de hiervoor bedoelde zin dan kan naam en teken in beperkte mate door het verbonden lichaam gebruikt worden. Het fonds neemt voor 12,5 % deel in het aandelenkapitaal van LevensloopPlus BV.”.

Bij voornoemde brief van 15 februari 2006 heeft AVH met betrekking tot het bepaalde in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 geantwoord:

“Ja door middel van het AVH magazine december 2005. (In dat magazine is ook uitleg gegegeven over de nieuwe pensioenregelingen.)”.

Uit de stukken blijkt verder het volgende.

In het door AHV uitgegeven AVH Magazine van december 2005 is in het voorwoord, in de een stuk van de deelnemersraad en in een aparte rubriek - genaamd ‘Het is een meisje… en we noemen haar LevensloopPlus B.V.’ - melding gemaakt van de oprichting van LevensloopPlus. Daarbij is vermeld dat AVH met zeven andere pensioenfondsen LevensloopPlus heeft opgericht, hetgeen voor de werkgever en werknemer een aantal specifieke voordelen oplevert. Voorts is vermeld dat via de website van eiseres www.bpfavh.nl doorgeklikt kan worden naar de website van LevensloopPlus.

Op de website van LevensloopPlus genaamd www.levensloopplus.nl, was blijkens de overgelegde uitdraaien van 2 maart 2006 en 29 juni 2006 vermeld dat LevensloopPlus is ontwikkeld door acht grote, Nederlandse pensioenfondsen. Daarbij werd een overzicht gegeven van de deelnemende pensioenfondsen, met daaronder de afbeelding van onder meer het logo van AVH, met de mogelijkheid door te klikken naar de websites van die fondsen, waaronder die van AVH. Van die site waren voorts deelnameformulieren te downloaden waarop ook is vermeld dat LevensloopPlus is ontwikkeld door achtpensioenfondsen. Op een ongedateerde uitdraai van de website van LevensloopPlus is te lezen dat LevensloopPlus de gebundelde expertise van acht pensioenfondsen bevat, verpakt in één product.

Een poster van LevensloopPlus bevat onder meer de tekst ‘Kijk op www.levensloopplus.nl [voor de levensloopregeling van samenwerkende pensioenfondsen]’, met daaronder onder meer het logo van AVH.

Bij brief van 9 mei 2006 heeft verweerster AVH bericht dat zij heeft geconstateerd dat AVH de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreedt en dat zij in dat verband voornemens is eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.

De zienswijze van eiseres heeft verweerster niet van dit voornemen gebracht. De bij besluit van 19 juli 2006 opgelegde boete van totaal € 871.250,- is vervolgens met het bestreden besluit gehandhaafd.

2.2 Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerster onder meer het volgende overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 19g van de Wet LB 1964 volgt dat uitvoering van de levensloopregeling door pensioenfondsen niet mogelijk is, maar dat deze regeling wel door een dochteronderneming mag worden uitgevoerd. De deelneming van AVH in LevensloopPlus levert een vergelijkbare situatie op. Blijkens de wetsgeschiedenis is van groot belang dat LevensloopPlus in haar aanbod geen gebruik maakt van het logo of beeldmerk van AVH.

De deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds als AVH is verplicht gesteld. Hier geldt daardoor een beperking van de marktwerking, hetgeen haar rechtvaardiging vindt in de solidariteit die wordt bereikt door het opbouwen van een pensioen tegen een redelijke prijs door alle deelnemers ongeacht hun gezondheid, leeftijd of geslacht. De wetgever heeft met het oog op het creëren van een gelijkwaardige concurrentiepositie terzake andere producten dan die waarop de verplichtstelling ziet de artikelen 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 opgenomen.

Daar de wetgever met de levensloopregeling een vrijwillig individueel af te sluiten regeling voor ogen heeft gestaan, was het voor AVH niet alleen niet mogelijk dit product zelf aan te bieden, maar diende AVH ervoor zorg te dragen dat haar naam en/of logo ter zake het aanbieden van de levensloopregeling door LevensloopPlus niet werd gebruikt, diende AVH geen initiatieven te ontplooien gericht op het geven van toestemming door haar deelnemers tot het gebruik van haar deelnemersbestand door LevensloopPlus en diende zij zich te onthouden van het geven van (specifieke) informatie over de door LevensloopPlus aangeboden levensloopregeling.

Gelet op de jurisprudentie van Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is sprake van ‘economisch verkeer’ wanneer het gebruik plaatsvindt in het kader van een handelsactiviteit waarmee een commercieel doel wordt nagestreefd en niet in de particuliere sfeer. Ook het Beneluxgerechtshof relateert dit begrip aan het beogen van economisch voordeel. De vraag of sprake is geweest van associatiegevaar is in onderhavig geval geen noodzakelijke voorwaarde om tot een overtreding te komen. AVH wordt immers verweten het eerste gedeelte van genoemde bepaling te hebben overtreden. Overigens is aannemelijk dat met het gebruik van de naam AVH door LevensloopPlus wel is beoogd om bij het publiek een associatie te wekken met AVH. Gelet op de tekst en totstandkoming van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 had AVH de zorgplicht te voorkomen dat LevensloopPlus gebruik maakte van haar naam. Niet is gebleken dat zij als aandeelhouder heeft getracht dit gebruik te voorkomen.

Naar het oordeel van verweerster heeft eiseres daarmee meer dan algemene informatie gegeven over de niet door haarzelf uitgevoerde levensloopregeling. Zij heeft aldus voorts artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden.

De betreffende ge- en verbodsbepalingen dienen - anders dan eiseres heeft aangevoerd - niet buiten toepassing te blijven wegens strijd met verdragsrecht.

Voorzover de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 beperkingen stellen aan het recht op vrije meningsuiting, zoals eiseres heeft aangevoerd, hebben die beperkingen een legitiem doel, zodat geen sprake is van strijd met artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Van strijd met het legaliteitsbeginsel en het lex certa-gebod van artikel 7 van het EVRM is evenmin sprake. De stelling dat artikel 5 van de Wet Bpf 2000 diverse vage begrippen kent gaat niet op. Het kon voor eiseres gelet op de wetsgeschiedenis, de tekst en strekking van die bepaling duidelijk zijn dat de aan de besluitvorming ten grondslag gelegde feiten in strijd zijn met het in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 vervatte gebod. Artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 komt evenmin in strijd met het bepaaldheidsgebod.

Verweerster heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid aan eiseres bestuurlijke boeten op te leggen terzake deze overtredingen. Zij was niet gehouden vooraf beleid vast te stellen en te publiceren terzake de wijze waarop zij invulling geeft aan haar handhavingsbevoegdheid.

Dat AVH de overtredingen heeft laten voortduren ook nadat verweerster een onderzoek is gestart en AVH pas de overtredingen heeft gestaakt nadat het Verbond van verzekeraars met een kort geding dreigde maakt reeds dat de duur van de overtredingen geen verband houdt met het al dan niet onverwijlde optreden van verweerster.

De boeten zijn vastgesteld conform de bijlage bij artikel 20 van de Wet Bpf 2000. Verweerster heeft geen aanleiding gezien voor matiging. Overwogen is dat de motieven van de wetgever om de hier aan de orde zijnde tarieven vast te stellen zonder meer opgaan. Ten tijde van de overtredingen was de levensloopregeling een nieuw product waarvoor de eerste verdeling van de markt nog moest plaatsvinden. Die marktverdeling kreeg nu juist zijn beslag ten tijde van deze ‘eenmalige gedragingen’. De overtredingen zijn voorts ten volle verwijtbaar. De stelling dat de grenzen van de betrokken ge- en verbodsbepalingen niet duidelijk waren gaat niet op. In elk geval kon er vanaf de brief van verweerster van 9 mei 2006 geen enkele onduidelijkheid meer bestaan, terwijl AVH toch nadien de gewraakte uitingen is blijven doen. Het komt voor rekening en risico van eiseres dat zij die grenzen zo duidelijk heeft opgezocht.

In beroep heeft verweerster betoogd dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

2.3 Standpunt eiseres

2.4 Beoordeling

Zoals de rechtbank in haar uitspraken van 5 april 2007 (LJN BA3134 en LJN BA3126) heeft overwogen legt artikel 5 van de Wet Bpf 2000 - onder meer, en voor zover hier van belang - aan het bedrijfstakpensioenfonds de verplichting op ervoor zorg te dragen dat een ander niet haar naam of beeldmerk gebruikt in het economische verkeer. De rechtbank stelt bij haar beoordeling of sprake is geweest van overtreding van deze gebodsnorm voorop dat het hier bedoelde gebruik in het economische verkeer niet ziet op ieder gebruik buiten een strikt besloten kring, maar dat het blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - waaruit als ratio van de bepaling het tegengaan van verstoring van gelijke concurrentieverhoudingen naar voren komt - moet gaan om een wervend gebruik van de naam of het logo van het bedrijfstakpensioenfonds.

LevensloopPlus heeft op een wervende wijze gebruik gemaakt van de naam en het logo van AVH. Dit volgt reeds uit het feit dat op de website van LevensloopPlus onder meer was aangegeven dat LevensloopPlus de gebundelde expertise van acht pensioenfondsen bevat, waaronder AVH, verpakt in één product. Voorts staat vast dat AVH dit gebruik van haar naam en logo niet is tegengegaan, maar dat juist heeft toegestaan. Eiseres heeft aldus artikel 5 voornoemd overtreden. Het verweer van eiseres dat het geven van informatie door LevensloopPlus, zijnde een beleggingsinstelling, over AVH in verband met deelnemingen en groepsverbondenheid noodzakelijk was, is niet steekhoudend. Reeds gelet op de wervende wijze waarop LevensloopPlus gebruik heeft gemaakt van de naam en het logo van AVH, kan zij zich niet beroepen op een conflicterende informatieplicht.

Ook heeft eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden, onder meer door in haar tijdschrift AVH Magazine van december 2005 te vermelden ‘Het is een meisje… en we noemen haar LevensloopPlus B.V.’ onder vermelding dat eiseres met zeven andere pensioenfondsen LevensloopPlus heeft opgericht, hetgeen voor de werkgever en werknemer een aantal specifieke voordelen zou opleveren. De litigieuze informatie is geen algemene informatie waarop artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 doelt. Eiseres heeft zich dan ook niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de levensloopregeling, maar heeft de informatie over die regeling toegespitst op LevensloopPlus.

Eiseres kan zich niet met succes beroepen op de artikelen 7 en 10 van het EVRM. De rechtbank verwijst in dit verband kortheidshalve naar hetgeen zij dienaangaande in haar uitspraken van 5 april 2007 (LJN BA3134 en LJN BA3126) heeft overwogen.

Nu voldoende vaststaat dat eiseres genoemde bepalingen heeft overtreden, zal uitgangspunt moeten zijn dat verweerster terzake bevoegd was op basis van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 één of meer bestuurlijke boeten op te leggen aan de hand van de bij en krachtens artikel 20 van de Wet Bpf 2000 vastgestelde tarieven.

Naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910; AB 2004/317), 15 december 2006 (LJN AZ5787; AB 2007/280) en 7 juni 2007 (LJN BA7443; AB 2007/279) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in dit geval artikel 20, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 - niet te beperkt te worden opgevat. In de laatstgenoemde twee uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster in redelijkheid gebruik kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid eiseres een boete op te leggen. Er is geen sprake van afwezigheid van iedere schuld bij eiseres. Eiseres heeft welbewust de grenzen van het toelaatbare opgezocht. De stukken geven geen aanleiding eiseres te volgen in haar stelling dat verweerster bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij van handhavend optreden zou afzien. Evenmin was verweerster gehouden vooraf beleid vast te stellen en te publiceren terzake de wijze waarop zij invulling geeft aan haar handhavingsbevoegdheid.

Met betrekking tot de ernst van de overtredingen kan de rechtbank zich geheel vinden in hetgeen verweerster heeft overwogen omtrent de ratio van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000. Eiseres heeft door haar handelwijze direct voorafgaande en tijdens de introductie van de levensloopregeling op ernstige wijze de uitdrukkelijk door de wetgever beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie van de diverse aanbieders van levensloopproducten in gevaar gebracht. Door overtreding van deze bepalingen heeft eiseres voor LevensloopPlus de mogelijkheid in het leven geroepen een groter marktaandeel te verwerven dan LevensloopPlus op eigen kracht had kunnen behalen. Juist gelet op het tegengaan van concurrentievervalsing door grote en financieel krachtige bedrijfstakpensioenfondsen ligt het alleszins in de rede dat de toezichthouder overeenkomstig de bijlage bij artikel 20 van de Wet Bpf 2000 forse boeten stelt tegenover die overtredingen.

In de Memorie van toelichting bij de Wet Bpf 2002 is terzake de boetehoogte nog het volgende overwogen (TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14):

“Deze instrumenten zijn in onderhavig wetsvoorstel overgenomen en houden in dat bij het niet naleven van bedoelde bepalingen door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, de Verzekeringskamer kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom of een bestuurlijke boete, conform de bepalingen van dat wetsvoorstel. Hierdoor kan de naleving door de bedrijfstakpensioenfondsen van deze bepalingen, indien nodig, worden bevorderd. Via het systeem van de bestuurlijke boete is het bovendien mogelijk een dusdanige boete op te leggen, dat het ook bij de vaak zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen enig indruk kan maken.”.

Gelet op hetgeen zojuist is overwogen ten aanzien van de ernst van de overtredingen en deze algemene overweging van de wetgever omtrent de boetehoogte die in het geval van eiseres ten volle opgaat, is de hoogte van het totaal aan boeten niet onevenredig aan de ernst van de overtredingen. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres terzake de overtredingen zeker geen verminderd verwijt treft en evenmin bijzondere (financiële) omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de hoogte van het totaal aan boeten in het geval van eiseres niettemin onevenredig maken, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boeten.

Gelet hierop kan het bestreden besluit in rechte stand houden en zal het beroep ongegrond moeten worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. mr. D.C.J. Peeck, voorzitter, en mr. M. Jurgens en mr. L.J.J. Rogier, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2008[v].

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.