Rechtbank Rotterdam, 07-04-2008, BC8951, VBC 08/1273-ZWI

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nrs.: VBC 08/1273-ZWI

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 12 maart 2008 heeft de AFM verzoekster gelast binnen tien werkdagen na bekendmaking van het besluit haar activiteiten als bemiddelaar als bedoeld in artikel 2:80 van de wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) te staken en gestaakt te houden, alsmede de AFM een bevestiging te overleggen dat zij daar gevolg aan geeft, onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- voor ieder dag of gedeelte daarvan dat verzoekster niet aan de last voldoet, tot een maximum van € 80.000,-. Voorts heeft de AFM meegedeeld de last openbaar te maken door publicatie van het besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht indien de dwangsom wordt verbeurd.

Verzoekster heeft bij brief van 20 maart 2008 bezwaar gemaakt tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit).

Voorts heeft verzoekster bij brief van 21 maart 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er ertoe strekt dat zowel de last als de beslissing tot publicatie over te gaan bij verbeurte van de dwangsom worden geschorst totdat zowel onherroepelijk is beslist terzake de lastoplegging als terzake het door verzoekster bij de AFM ingediende ontheffingsverzoek. Voorts is de voorzieningenrechter verzocht daarbij te bepalen dat het verzoekster wordt toegestaan haar activiteiten ongewijzigd voor te zetten en dat marktpartijen van haar activiteiten gebruik mogen maken.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 3 april 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen haar bestuurder J.M.T.W.M. Venmans. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens de AFM verschenen P.M. van Doorn, L. Sweers en mr. M. van Gils, allen werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 1:99 van de Wft luidt:

Ingevolge artikel 1:101, eerste lid, van de Wft vindt, indien een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Awb is gedaan tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, Wft het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

Ingevolge artikel 1:110, eerste lid, van de Wft is in afwijking van artikel 8:7 van de Awb, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet of indien om een voorlopige voorziening wordt verzocht ingevolge deze wet.

2.2 Feiten

Aan de stukken – waaronder de uitspraak van de voorzieningenrechter tussen partijen van 12 september 2007 (LJN BB4577; JOR 2007/275) – ontleent de voorzieningenrechter het volgende.

Verzoekster is onder haar huidige rechtsvorm vanaf 1997 actief op het internet. Aanvankelijk onderhield zij een startpagina waarmee werd beoogd alle aanbieders van financiële producten bij elkaar te brengen. Thans onderhoudt zij de website www.fx.nl waarop ongeveer 130 aanbieders zijn vermeld. Van elke aanbieder is een link geplaatst waarop kan worden doorgelinkt naar website van die aanbieder. Op verzoeksters website wordt ten aanzien van financiële producten het nieuws, de actualiteit en de achtergrond vermeld. Er wordt een nieuwsbrief verspreid en de site bevat een productoverzicht van ongeveer 120 verschillende financiële producten. Per product kan via www.fx.nl een overzicht worden gemaakt van alle aanbieders en kan worden doorgelinkt naar algemene en specifieke informatie over het betreffende product. Verzoekster genereert inkomsten door middel van ‘pay-per-click’, voor het verkopen van advertentieruimte op haar website en via een vergoeding van € 45,- die zij doorberekent aan de aanbieder of een collectief van aanbieders waaraan zij nadere informatie van een geïnteresseerde consument aflevert. Zij had destijds met 20 tot 30 aanbieders een contract afgesloten waarin is neergelegd dat zij betaald krijgt voor het aanleveren van nadere gegevens van een bepaalde consument. Thans zouden er nog slechts contracten resteren met 6 aanbieders. Het aanleveren van die gegevens gaat als volgt: de bezoekers van website worden verzocht hun wensen aan te geven inzake het product dat zij willen afnemen (inzake een lening is bijvoorbeeld de hoogte, de looptijd, de kredietwaardigheid en het bestedingsdoel relevant), waarna een lijst van mogelijke aanbieders wordt verstrekt. De bezoeker wordt vervolgens verzocht aan te vinken bij welke aanbieders hij een offerte wil aanvragen, waarbij de bezoeker tevens wordt verzocht nadere gegevens in te vullen zoals leeftijd, beroep, maandinkomen en burgerlijke staat. Vervolgens kan het betreffende door verzoekster ontwikkelde formulier rechtstreeks via verzoeksters website worden gezonden naar de door de bezoeker geselecteerde aanbieders.

In de Digitale Nieuwsbrief Wfd van de AFM van 5 september 2006 – te vinden op www.afm.nl – is onder meer het volgende opgenomen:

Bijvoorbeeld een bemiddelaar in autoverzekeringen met een Wfd-vergunning ontvangt van een autodealer de contactgegevens van de koper, de dagwaarde van de te kopen auto en het aantal schadevrije jaren. De autodealer is daarmee aan het bemiddelen. Hiervoor heeft hij een Wfd-vergunning nodig. De bemiddelaar in autoverzekeringen mag geen zaken doen met de autodealer tenzij de autodealer zelf een Wfd-vergunning heeft. Als de autodealer alleen de contactgegevens van de koper doorgeeft aan de bemiddelaar is dat geen bemiddeling.”.

Op 29 september 2006 heeft verzoekster zich telefonisch gewend tot de AFM teneinde uitsluitsel te krijgen over de vraag of haar activiteiten vergunningplichtig zijn onder de Wfd.

Bij brieven van 23 oktober 2006 en 22 december 2006 heeft zij de AFM verzocht het schriftelijke standpunt in te nemen dat zij geen vergunning nodig heeft.

De AFM heeft bij brief van 24 januari 2007 verzoekster meegedeeld dat zij op grond van de haar bekende gegevens meent dat verzoekster met haar offerteservice in 2006 artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) overtrad en thans artikel 2:80 van de Wft, welke wet per 1 januari 2007 onder meer de Wfd vervangt, overtreedt.

Verzoekster heeft bij brief van 26 april 2007 bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig schriftelijk bevestigen dat de activiteiten van verzoekster niet vergunningplichtig zijn onder de Wfd/Wft.

Bij besluit van 2 juli 2007 heeft de AFM het bezwaar van verzoekster tegen het uitblijven van een bestuurlijk rechtsoordeel van de AFM omtrent de vraag of de activiteiten van verzoekster vergunningplichtig zijn onder de Wfd/Wft niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 4 juli 2007 heeft de AFM verzoekster bericht dat zij via haar website www.fx.nl bemiddelingsactiviteiten verricht als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft zonder over de benodigde vergunning te beschikken en dat zij direct het illegale karakter van de activiteiten dient te corrigeren. In dit verband heeft de AFM er op gewezen dat verzoekster de keuze heeft om het bedrijfsmodel aan te passen waardoor zij buiten de reikwijdte van de wet valt of een vergunning aan te vragen. Daarbij is er op gewezen dat de AFM, indien verzoekster haar huidige illegale activiteiten blijft voortzetten, genoodzaakt zal zijn tot het treffen van formele maatregelen.

Naar aanleiding van het beroep tegen het besluit van 2 juli 2007, het bezwaar tegen de brief van de AFM van 4 juli 2007 en de door verzoekster terzake ingediende voorzieningen heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 12 september 2007 het beroep ongegrond verklaard omdat geen aanleiding bestaat aan te nemen dat de AFM gehouden was een voor bezwaar vatbaar besluit te nemen terzake de vraag of verzoekster vergunningplichtig is. Verder heeft de voorzieningenrechter het met het beroep connexe verzoek afgewezen en het verzoek terzake de brief van 4 juli 2007 eveneens afgewezen. Dit laatste op de grond dat die brief geen besluit behelst.

Verzoekster heeft vervolgens de AFM bij brief van 8 oktober 2007 – onder protest – verzocht haar ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 2:80, tweede lid, van de Wft.

Bij besluit van 24 oktober 2007 heeft de AFM het bezwaar tegen haar brief van 4 juli 2007 niet-ontvankelijk verklaard onder verwijzing naar de uitspraak van voorzieningenrechter van 12 september 2007.

Bij besluit van 3 januari 2008 heeft verweerster het verzoek om ontheffing afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat het enkele feit dat de partijen waarmee verzoekster samenwerkt over een Wft-vergunning beschikken, niet voldoende is om aan te nemen dat de belangen van de Wft anderszins voldoende worden beschermd. Ook indien verzoekster zelf over een Wft-vergunning zou beschikken om te bemiddelen zou zij slechts zaken mogen doen met onder toezicht staande instellingen, terwijl verder geldt dat ook de dienstverlening van verzoekster bijdraagt aan het bereiken van de belangen als bedoeld in artikel 2:80, tweede lid, van de Wft. Terzake het opmaken en beheren van een website, het accepteren van aanbieders en het op basis van keuzes van consumenten filteren van het totale aanbod dient te worden voldaan aan de door de wetgever opgenomen deskundigheidseisen en betrouwbaarheidseisen. Verzoekster dient volgens de AFM aldus te voldoen aan de aan een vergunning verbonden eisen inzake deskundigheid en betrouwbaarheid en zij dient voorts, net als andere bemiddelaars, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.

Verzoekster heeft bij brief van 31 januari 2008 bezwaar gemaakt tegen deze afwijzing.

De AFM heeft verzoekster bij brief van 5 februari 2008 bericht voornemens te zijn haar een last onder dwangsom op te leggen om overtreding van artikel 2:80 van de Wft te bewerkstelligen. Het zienswijzegesprek dat nadien heeft plaatsgevonden heeft de AFM niet van dit voornemen afgebracht.

2.3 Standpunt van de AFM

De AFM heeft in het bestreden besluit gemotiveerd uiteen gezet waarom verzoekster naar haar oordeel kwalificeert als tussenpersoon als bedoeld in artikel 1:1, onder de definitie bemiddelen, van de Wft. Overwogen is in dit verband dat de werkzaamheden die verzoekster in de uitoefening van een beroep of bedrijf verricht zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product, anders dan een financieel instrument, tussen een consument, cliënt en een aanbieder/verzekeraar.

Van een enkel doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar – hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis van de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9, p. 60) niet kwalificeert als bemiddelen, zoals de AFM de markt in haar Digitale Nieuwsbrief Wfd van 5 september 2006 ook heeft voorgelicht – is volgens de AFM in het onderhavige geval geen sprake. Er is daarentegen sprake van werkzaamheden gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder.

Verder is naar aanleiding van de zienswijze in dit verband overwogen dat de term tussenpersoon blijkens de wetsgeschiedenis van de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9, p. 60) en de Wft (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 363) is gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat degenen die bemiddelt zelf geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden tot stand komt tussen aanbieder en consument.

Voorts is naar aanleiding van de zienswijze overwogen dat het plaatsen van een advertentie met een coupon in een tijdschrift de uitgever niet reeds tot bemiddelaar maakt. Terzake de advertentie koopt een financiële dienstverlener ruimte in een tijdschrift om de betreffende coupon te plaatsen. De uitgever ontvangt echter geen geldelijke beloning voor de gegevens van de consument die worden aangeleverd aan een aanbieder of bemiddelaar, maar ontvangt een geldelijke beloning voor de verkochte advertentie. Indien de uitgever wel een geldelijke beloning voor de gegevens van de consument die worden aangeleverd aan een aanbieder of bemiddelaar zou ontvangen is hij wel vergunningplichtig.

Ten slotte is in dit verband overwogen dat het feit dat de vergoeding die verzoekster van aanbieders ontvangt voor de offerteservice niet is gerelateerd aan de vraag of er al dan niet een overeenkomst tot stand komt niet relevant is voor de vraag of sprake is van bemiddelen. Het gaat er om dat een vergoeding wordt ontvangen voor het doorgeven van de gegevens van de consument aan diverse aanbieders. Of de overeenkomst daadwerkelijk tot stand komt is geen bestanddeel van bemiddelen.

Nu verzoekster ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe van de AFM niet is gestopt met bieden van haar offerteservice acht de AFM de oplegging van een last onder dwangsom geboden. Zij ziet geen aanleiding daarmee te wachten totdat is beslist op het bezwaar inzake het ontheffingsverzoek.

Bij de hoogte van de dwangsom heeft de AFM onder meer in aanmerking genomen dat eerdere verzoeken de bemiddelingactiviteiten te staken vruchteloos zijn geweest.

Ten aanzien van de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft heeft de AFM overwogen dat zij geen aanwijzingen heeft dat het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, zodat zij – behoudens schorsing als bedoeld in het tweede lid – daartoe zal overgaan door publicatie van het besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht indien de dwangsom wordt verbeurd.

2.4 Standpunt verzoekster

Ter zitting is van de zijde van verzoekster nog benadrukt dat er geen sprake is van bemiddeling door verzoekster nu zij geen enkel advies inzake de producten uitbrengt. Haar offerteservice is gericht op het tot stand brengen van een offerteaanvraag niet op het stand brengen van overeenkomsten. De AFM neemt uitsluitend op basis van het verzenden van gegevens aan aanbieders een vergunningsplicht. Die activiteit is echter geen andere dan die van een postdienst. Ten slotte is aangevoerd dat in het eerste contact met een medewerkster van de AFM in september 2006 het vertrouwen bij verzoekster is gewekt dat haar activiteiten niet vergunningplichtig waren.

2.5 Beoordeling

De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voorop dat het opvolgen van de last betekent dat verzoekster haar bedrijfsactiviteiten (in de huidige vorm) zal moeten staken, zodat aangenomen moet worden dat sprake is van spoedeisend belang. De voorzieningenrechter komt aldus toe aan een voorlopig rechtmatigheidsoordeel terzake het bestreden besluit.

De vraag die in dit verband ten eerste voorligt is of de AFM terecht tot het oordeel is gekomen dat verzoekster artikel 2:80 van de Wft overtreedt door te bemiddelen Daarvan is sprake indien de offerteservice van verzoekster is gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product, anders dan een financieel instrument, tussen een consument, cliënt en een aanbieder/verzekeraar.

Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de AFM een juiste definitie van bemiddelen en tussenpersoon heeft gehanteerd.

In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wfd (TK 2004-2005, 29 507, nr. 9) is op bladzijde 60 ten aanzien van artikel 1, onderdeel e, van de Wfd overwogen :

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om terzake de Wft tot een andere uitleg te komen, temeer niet nu – zoals de AFM heeft overwogen – in de wetsgeschiedenis van de Wft terzake wordt verwezen naar artikel 1, onderdeel e, van de Wfd (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 363).

Onder de definitie van bemiddelen is anders dan verzoekster meent niet tevens een vorm van advisering begrepen. Voor een uitleg zoals verzoekster die voorstaat is te minder reden nu gelet op artikel 2:75 van de Wft (een afzonderlijke) vergunning is vereist voor advieswerkzaamheden.

Niettemin levert de offerteservice van verzoekster naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet een dergelijk bemiddelen op. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat verzoekster – anders dan de AFM stelt – geen cliëntgegevens verstrekt aan aanbieders van financiële producten of anderszins cliënten doorverwijst naar aanbieders. Het zijn de consumenten zelf die een offerte aanvragen bij de aanbieders. Dat zij die offerte (kunnen) aanvragen via de website van verzoekster maakt niet dat verzoekster de betreffende gegevens verstrekt aan de aanbieders, doch slechts dat zij een platvorm biedt aan consumenten om zelf aan de hand van een door verzoekster opgestelde vragenlijst hun gegevens door te sturen aan aanbieders met het oog op het doen van een offerte door die aanbieders. Verzoekster biedt aldus een infrastructuur aan consumenten opdat zij zelf gerichte offertes kunnen opvragen bij aanbieders. Dat verzoekster hiermee inkomsten genereert door middel van ‘pay-per-click’ maakt dit niet anders. De activiteiten van verzoekster kunnen derhalve noch als zogenoemde – thans niet meer onder het toezicht vallende – cliëntenremisieractiviteiten worden aangemerkt noch als orderremisieractiviteiten die wel vergunningplichtig zijn. In zoverre kan een vergelijking worden gemaakt met hetgeen de rechtbank terzake een daghandelcentrum heeft overwogen in haar uitspraak van 29 september 2006 (LJN AY9724; JOR 2006/272).

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster artikel 2:80, eerste lid, van de Wft niet overtreden en kwam de AFM derhalve niet de bevoegdheid toe op te treden met een last als hier aan de orde.

De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de voorgenomen openbaarmaking van de last ingeval van verbeurte van een (gedeelte van de maximaal te verbeuren) dwangsom.

Gelet op het wettelijke systeem dat besloten ligt in de artikelen 1:99, 1:101 en 1:110 van de Wft en de afweging die de AFM gelet op het slotdeel van artikel 1:99, eerste lid, van de Wft dient te maken, dient hetgeen de AFM heeft overwogen terzake openbaarmaking te worden aangemerkt als een op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel, ten aanzien waarvan een voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter, en waartegen ook bezwaar kan worden gemaakt en beroep ingesteld in de hoofdzaak, dit ook indien de lastoplegging zelf stand zou kunnen houden.

Nu het bezwaar alsmede het verzoek mede is gericht tegen dit besluitonderdeel ziet de voorzieningenrechter, reeds gelet op hetgeen hij hiervoor ten aanzien van de lastoplegging heeft overwogen, aanleiding om zowel de lastoplegging als de beslissing tot openbaarmaking te schorsen.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bestreden besluit aldus in zijn geheel te schorsen. De voorzieningenrechter ziet daarbij geen aanleiding de schorsing in de tijd te beperken, zodat die voortduurt tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep.

Daar een voorziening zich slechts kan uitstrekken tot het bestreden besluit kan de voorzieningenrechter geen gevolg geven aan het nevenverzoek van verzoekster te bepalen dat het verzoekster wordt toegestaan haar activiteiten ongewijzigd voor te zetten en dat marktpartijen van haar activiteiten gebruik mogen maken. Ter voorlichting van verzoekster merkt de voorzieningrechter op dat de schorsing van het bestreden besluit wel feitelijk dit door verzoekster beoogde rechtsgevolg heeft.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit,

bepaalt dat de AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2008.

Afschrift verzonden op: