Rechtbank Rotterdam, 28-04-2009, BI3337, AWB 07/4005 MEDED-T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 07/4005 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 oktober 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder het besluit voornoemd herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en aan eiseres een boete opgelegd van € 191.665,--. Verweerder heeft - met aanvulling van de motivering - de overige bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 3 november 2007 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij algemene brief van 28 januari 2008 medegedeeld dat de stukken in de beroepen in de installatie-sector bestaan uit een algemeen dossier (zaak 3150) en uit een individueel dossier en dat het algemene dossier reeds bij de rechtbank in bezit is vanwege de eerdere beroepszaken in de onderhavige installatie-sector (uitspraak van 9 januari 2008, LJN BC6212). Bij brief van 12 maart 2008 heeft verweerder het individuele dossier in de onderhavige zaak ingediend. Dit individuele dossier is bij brief van 30 mei 2008 aan eiseres toegezonden.

Bij brief van 16 oktober 2008 heeft verweerder desgevraagd een kopie van het algemene dossier ingediend. Verweerder heeft daarbij medegedeeld dat dit algemene dossier is aangepast naar aanleiding van de beslissing van 5 oktober 2007 van de rechter-commissaris in de eerdere beroepszaken. Verweerder heeft ook een aangepaste inventarislijst overgelegd.

Verweerder heeft bij brief van 2 december 2008 een verweerschrift ingediend.

Conform de aangepaste inventarislijst heeft verweerder uitsluitend ten aanzien van het algemene dossier bij brief van 23 januari 2009 ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 26 januari 2009 heeft de rechter-commissaris de beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Eiseres heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009. Aanwezig was de gemachtigde van eiseres bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Rutten en mr. T.E. Bohlken.

Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.

Op 29 augustus 2002 is verweerder ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de installatie-sector. Dit naar aanleiding van een verklaring van een voormalige directiesecretaresse van Unica Installatiegroep B.V. (hierna: Unica) die zij tijdens een hoorzitting van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid heeft afgelegd.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Deze nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd zijn met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven hebben gehoor gegeven aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

In de installatie-sector hebben 36 ondernemingen een geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren gedaan. Verweerder heeft de verklaringen en gegevens van deze 36 clementieverzoekers betrokken in het reeds lopende onderzoek naar vermoedelijke overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag, in de installatie-sector.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 25 april 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat deelnemende ondernemingen bij het verwerven van opdrachten met betrekking tot installatiewerkzaamheden in Nederland in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen per aanbesteding van installatie-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één systeem van afstemming. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. Ten aanzien van de in bijlage I bij het rapport genoemde ondernemingen (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) staat vast, dat deze ondernemingen in de periode januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan het bovengenoemde systeem van afstemming met als doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 21 april 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten installatie-deelsector (hierna: Boetebekendmaking installatie-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 april 2005, nr. 78. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de installatie-sector uiteengezet. In de Boetebekendmaking installatie- deelsector is in randnummer 22 bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 1 en 18 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de installatie-sector.

Deze versnelde procedure is bedoeld om schoon schip te maken. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Eiseres heeft er voor gekozen niet deel te nemen aan de versnelde procedure.

103. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport, geldt het volgende. Onderzocht is welke van deze ondernemingen zijn gemeld door twee of meer clementieverzoekers die elk opgave hebben gedaan van de identiteit van andere ondernemingen die deelnemer zijn geweest aan Vooroverleg met betrekking tot Installatie-werken. Voorts is onderzocht of deze verklaringen worden bevestigd in de overige hierboven genoemde gegevens, zie randnummer 100. Indien de verklaringen worden bevestigd door twee of meer (andere) schriftelijke en/of digitale bewijsmiddelen, is deelname bewezen verklaard. Voor de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij Vooroverleg op basis van meerdere onafhankelijke bewijsmiddelen aldus is vastgesteld.”.

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Eiseres staat vermeld in bijlage 1 bij het rapport op basis van het gegeven dat vier clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg en dat die verklaringen worden bevestigd door schriftelijke bewijsstukken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook ten aanzien van eiseres een rapport kunnen opstellen.

In zijn besluiten heeft verweerder ten aanzien van twee projecten vastgesteld dat eiseres betrokken is geweest bij vooroverleg. Ten aanzien van de overige projecten waarvan werd vermoed dat eiseres aan vooroverleg zou hebben deelgenomen, heeft verweerder de betrokkenheid van eiseres onvoldoende overtuigend geacht. Deze projecten, genoemd onder 2.1 tot en met 2.4 en 2.7 van het individuele bewijsdossier, zijn in de besluiten dan ook buiten beschouwing gelaten.

Verweerder heeft de vaststelling dat eiseres betrokken is geweest bij het systeem van overleg derhalve gebaseerd op de projecten “kantoor Deloitte & Touche” (genoemd onder 2.5 in het individuele bewijsdossier) en “Groeneweg”(genoemd onder 2.6 in het individuele bewijsdossier). Verweerder is van mening dat de bewijsstukken inzake deze twee projecten genoegzaam aantonen dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. De bewijsstukken bevatten informatie over het inschrijfbedrag, het project, de opdrachtgever, andere bij het vooroverleg betrokken ondernemingen en bij het project “Groeneweg” ook informatie over de opgebouwde claim. Verweerder stelt dat deze bewijsstukken betrekking hebben op eiseres. In een aparte bijlage bij het clementieverzoek van TBI zijn de naam-, adres- en woonplaatsgegevens vermeld van de betrokken ondernemingen. Eiseres staat daarbij vermeld met adres van de nevenvestiging van de onderneming in Utrecht. Ten aanzien van het project “Groenweg” staan in een bijlage bij de verklaring van Unica de adresgegevens van eiseres vermeld. In de bijlage is het klantnummer van eiseres weergegeven en dat nummer correspondeert met het klantnummer zoals opgenomen in het bewijsstuk dat door Unica is verstrekt inzake dit project.

Eiseres stelt dat zij nooit een offerte op dit project heeft uitgebracht noch daar op heeft ingeschreven. Tijdens de hoorzitting van 24 maart 2006 (voorafgaand aan het primaire besluit) heeft eiseres aangegeven dat in het jaar waarop een project betrekking had inschrijvingen bij de Stichting Aanbestedingsvraagstukken Installatietechniek (hierna: de Savi) zijn aangemeld. Indien er niet is aangemeld, is er ook niet ingeschreven. Eiseres heeft bij de hoorzitting toegezegd verweerder een overzicht van de Savi toe te zenden van de projecten waarvoor rekenvergoedingen zijn verkregen dan wel betaald.

Bij brief van 22 mei 2006 heeft verweerders Juridische Dienst (hierna: JD) bij de Stichting Marktwerking Installatietechniek (hierna: SMI), voorheen de Savi, verzocht om informatie over onder meer het project “kantoor Deloitte & Touche”. De JD heeft verzocht om stukken waaruit blijkt welke toenmalige leden van de Savi op deze projecten hebben ingeschreven (althans het voornemen daartoe hebben gehad) en welke onderneming het project van de opdrachtgever vergund heeft gekregen. Bij brief van 23 mei 2006 heeft de SMI de JD drie projectoverzichten toegezonden. Twee daarvan zien op een project “kantoor Deloitte & Touche” (een ten aanzien van de afdeling Elektrotechniek waarop eiseres staat vermeld als een van de drie deelnemers én een ten aanzien van de afdeling Verwarming en Luchtbehandeling waarop eiseres niet staat vermeld). De JD heeft bij brief van 8 juni 2006 het projectoverzicht “kantoor Deloitte & Touche” afdeling Elektrotechniek (niet het overzicht afdeling Verwarming en Luchtbehandeling) toegezonden aan eiseres en haar in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brief van 13 juni 2006 heeft eiseres van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Eiseres heeft gesteld dat verweerder met deze handelwijze heeft nagelaten een behoorlijk en controleerbaar onderscheid te maken tussen de fase waarin onderzoek is gedaan en de fase waarin de hoogte van de sanctie is bepaald.

Verweerder stelt uitsluitend ter verificatie van de stellingen van eiseres informatie te hebben opgevraagd bij de Savi/SMI. Verweerder heeft dat zelf gedaan omdat eiseres dat overzicht - ondanks de toezegging daartoe tijdens de hoorzitting - niet aan verweerder heeft toegezonden. Eiseres is vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op de van de SIM/Savi verkregen informatie. Deze aanpak getuigt volgens verweerder van een zorgvuldige bestuurlijke voorbereiding van het besluit waartoe verweerder mede op grond van artikel 3:2 van de Awb is gehouden en volgens verweerder is eiseres door deze aanpak niet benadeeld. Voorts zijn conform artikel 54a van de Mw de personen die betrokken zijn geweest bij de sanctionering niet betrokken geweest bij de opstelling van het boeterapport. Eiseres heeft wel degelijk kennis kunnen nemen van de door de SMI verstrekte informatie die verweerder in zijn besluitvorming wilde betrekken. Eiseres heeft over alle stukken waarop verweerder het sanctiebesluit heeft gebaseerd, haar zienswijze kunnen geven.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog. Allereerst heeft de JD bij de SMI (voorheen Savi) niet verzocht om een overzicht van de projecten waarvoor rekenvergoedingen zijn verkregen dan wel zijn betaald, maar specifiek verzocht om informatie over een tweetal projecten. Het aldus verkregen projectoverzicht is blijkens zowel het primaire besluit als het bestreden besluit gebruikt als (mede) bewijsmiddel. Dit is in het verweerschrift in randnummer 117 nog eens bekrachtigd: “Het Savi-overzicht bevestigt de gegevens verstrekt door HVL (TBI). (…)”.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de JD hiermee onderzoek heeft verricht dat feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van de overtreding en dat had op grond van de in artikel 54a van de Mw neergelegde verplichting tot scheiding tussen onderzoek en toezicht niet gemogen. Dit heeft tot gevolg dat verweerder het Savi-overzicht niet mag gebruiken als bewijs van deelname van eiseres aan de overtreding. Ten aanzien van het resterende bewijs van deelname door eiseres aan het project “kantoor Deloitte & Touche” overweegt de rechtbank dat dit onvoldoende is om de deelname bewezen te achten, nu verweerder de discussie daarover niet afdoende in zijn voordeel heeft kunnen sluiten.

De rechtbank laat de waarde van het bewijs met betrekking tot het project “Groeneweg” buiten bespreking. Immers, uit het voorgaande volgt dat de rechtbank heeft geconstateerd dat verweerders vaststelling dat eiseres heeft deelgenomen aan de gestelde overtreding berust op een viertal algemene verklaringen van clementieverzoekers die zeggen dat eiseres heeft meegedaan aan de overtreding, welke verklaringen worden ondersteund door (slechts) één schriftelijk bewijsstuk over één project, waarbij verweerder ook heeft nagelaten verder onderzoek te doen naar de stelling van eiseres dat dit project nimmer heeft bestaan. De rechtbank acht dit een te gering bewijs om deelname aan de overtreding van het in het rapport van 25 april 2005 beschreven systeem van vooroverleg door eiseres bewezen te achten, zodat niet vaststaat dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag heeft overtreden. Hierdoor was verweerder dan ook niet bevoegd terzake een boete op te leggen.

De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond wegens strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel en vernietigt het bestreden besluit. In de omstandigheden van deze zaak, waaruit volgt dat verweerder geen bevoegdheid toekomt om een boete op te leggen, ziet de rechtbank aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en in dat verband het besluit van 31 augustus 2006 (het primaire boetebesluit) te herroepen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en herroept het besluit van 31 augustus 2006,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 28 april 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: