Rechtbank Rotterdam, 26-03-2010, BL9761, AWB 09/2632 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 09/2632 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (hierna: de minister).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 2 juli 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 9 januari 2009 tot oplegging van een boete van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op 16 november 2008, ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2010. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.L. de Graaf en mr. R. Bal, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA). Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen [directeur], directeur van eiseres.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 11a van de tabakswet luidt:

Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, kan de minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Onderdeel C van die bijlage luidt:

2.2 Feiten en omstandigheden

Eiseres exploiteert een hotel-, café- en restaurantbedrijf te Schiermonnikoog onder de naam Hotel Van der Werff B.V.

In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van de inspectie van 9 december 2008 heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van de VWA verklaard dat hij bij de controle op 16 november 2008 bij de ingang van het etablissement van eiseres geen aanduiding met de tekst “Roken verboden” heeft gezien en dat evenmin een dergelijke aanduiding is aangetroffen in de barruimte. Dat zich in de barruimte, waarin tien verschillende soorten tafels met stoelen en een afgedekte biljarttafel stonden, een kleine bar bevond met een porseleinen tappunt van het biermerk Heineken en dat achter de bar een schap stond met flessen sterke drank. In die barruimte waren twee personeelsleden aanwezig die klanten bedienden. Voorts heeft de opsporingsambtenaar verklaard dat een deel van die klanten ronddom het biljart en aan de bar rookte, dat de persoon die achter de bar stond eveneens rookte, dat hij een penetrante tabaksgeur waarnam en dat er gevulde asbakken in de ruimte stonden.

De directeur van de onderneming heeft op 17 november 2008 telefonisch verklaard dat eiseres meerdere personen op de loonlijst heeft.

2.3 Boordeling

2.3.1 Eiseres heeft in bezwaar en beroep aangevoerd dat de minister bij de boeteoplegging een andere onderneming voor ogen moeten hebben gehad dan die van eiseres. Eiseres heeft in dit verband foto’s overgelegd waaruit volgt dat er via de buitenkant van het etablissement een afgesloten rookruimte is te betreden die als zodanig is aangeduid, dat aan de voet van de deurpost van de deur die toegang geeft tot de barruimte een sticker is aangebracht met een afbeelding met een sigaret met een rode streep erdoor, dat geen sprake is van een porseleinen maar een roestvrijstalen tappunt, dat niet het biermerk Heineken, maar de biermerken Gulpener en Palm staan vermeld op de biertap en dat zich daarachter geen schap met sterke drank bevindt.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

2.3.2 Uitgangspunt is dat overeenkomstig artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering mag worden afgegaan op de bevindingen die blijken uit een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzondere opsporingsambtenaar van de VWA. Eerst indien de daarin neergelegde waarnemingen gemotiveerd worden betwist ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Eiseres heeft immers met foto’s aangetoond dat de beschrijving van de tapkast in het proces-verbaal niet spoort met de tapkast in de bar van het hotel van eiseres.

2.3.3 De vraag is aldus of de minister zich er voldoende van heeft vergewist dat de (overige) bevindingen in het proces-verbaal niettemin betrekking moeten hebben op de horecaonderneming van eiseres. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft de gemachtigde van de minister gesteld dat wellicht foto’s zijn genomen van een ander gedeelte van het etablissement dan het gedeelte dat is gecontroleerd. Eiseres heeft echter gesteld dat het hotel maar één tappunt heeft en dat zij wel degelijk maatregelen heeft getroffen om haar personeel te beschermen tegen hinder van tabaksrook. De VWS-commissie bezwaarschriften heeft vervolgens overwogen dat uit de beschrijvingen van de horeca-inrichting en (de interactie met) het personeel een voldoende beschrijving van de gecontroleerde horecaonderneming volgt, zodat in het midden kan blijven of de beschrijving van het bargedeelte een kennelijke vergissing betreft.

2.3.4 De rechtbank is van oordeel dat de minster de door eiseres gezaaide twijfel onvoldoende heeft weerlegd. Niet valt uit te sluiten dat het proces-verbaal ziet op een andere bar dan die van eiseres. Nu temeer geldt dat bij een punitieve sanctie als de onderhavige uitgangspunt moet zijn dat op de minister de bewijslast rust aan te tonen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat de minister niet aan die bewijslast heeft voldaan – in welk verband de rechtbank wijst op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten voor Mens van 6 december 1988, Series A vol. 146 (Barberà), dat nadien ook inzake een bestuurlijke boete is aangehaald in het arrest van 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) –, is onvoldoende komen vast te staan dat het proces-verbaal betrekking heeft op de horecaonderneming van eiseres.

2.3.5 Gelet hierop is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking. Onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb ziet de rechtbank voorts aanleiding het primaire boetebesluit te herroepen. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd behoeft gelet hierop geen bespreking.

2.3.6 Eiseres heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet het primaire besluit te herroepen, ziet zij aanleiding de minister te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld voor 1 oktober 2009 (Stb. 2009, 375).

3 Beslissing

De rechtbank,

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. L.J.J. Rogier, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2010.