Rechtbank Rotterdam, 16-01-2013, BZ0080, C/10/414419 / KG ZA 12-1006

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Afdeling privaatrecht

Team Handel

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEXT LEVEL SYSTEMS B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

gevestigd te Ridderkerk,

eiseressen,

advocaten mr. A.H.Chr. Heere en mr. A.P.B. Zevenbergen,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te Rotterdam,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

bijgestaan door mr. M.P. Santokhi.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 21 december 2012, met producties

- de mondelinge behandeling d.d. 3 januari 2013

- de nadere producties en pleitnotities van NLS en [eiser 2]

- de producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. NLS houdt zich bezig met het adviseren over en verhuren van steigers, hoogwerkers en hangbruggen. NLS is opgericht op 30 november 2011 en komt voort uit een op 22 februari 2008 opgerichte V.O.F., waarvan [X] (hierna: [X]) en [gedaagde 2] de vennoten waren.

De akte van oprichting van NLS d.d. 23 november 2011 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Bestuur

Artikel 16

(…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen (…).

2.3. Een brief van mr. Heere namens [eiser 2] en [X] aan [gedaagde 1] d.d. 30 augustus 2012 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Zoals gisteren ook door de heer [X] gemeld, heeft hij recent geconstateerd dat er door u substantiële (privé)betalingen c.q. pinopnames zijn gedaan met de kantoorpas van Next Level Systems. Zeker ook gezien het feit dat u de heer [X] hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, heeft dit -het recent door cliënt ontdekte feitencomplex- tot een vertrouwensbreuk geleid.

(…)

Zoals gezegd hebben we gisteren een bespreking gevoerd en hebben daar -kort gezegd- de volgende afspraken gemaakt:

• op meest korte termijn zal de controller (Vic) meegedeeld worden (ik heb begrepen dat dat inmiddels is geschied) dat de samenwerking met hem met onmiddellijke ingang zal eindigen (…);

(…)

• Voorts gaf u aan dat u voor het einde van het jaar bereid bent om de rekening courant verhouding “recht te trekken”(…). Overigens hebt u tijdens de bespreking gisteren vrijwillig uw bankpasje overhandigd aan de heer [X].

(…)”.

3. Het geschil

3.1. NLS en [eiser 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, binnen één dag na betekening van dit vonnis:

1) [gedaagde 1] te veroordelen tot overdracht van alle door in NLS gehouden aandelen te leveren voor de voorlopige koopsom van € 1,--, op verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat [gedaagde 1] in gebreke blijft aan deze leveringsverplichting te voldoen onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats kan treden van de voor de levering vereiste (rechts)handeling(en),

2) [gedaagde 1] te schorsen als bestuurder van NLS totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist in de procedure ex art. 2:336 en/of 2:338 BW, onder de verplichting voor [eiser 2] om binnen 4 weken na de datum van dit vonnis die procedure te hebben gestart, en voorts onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor uitschrijving van [gedaagde 1] als bestuurder van NLS bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel benodigde (rechts)handeling(en),

3) [gedaagde 1] te gebieden om alle in haar bezit zijnde pinpassen en bijbehorende pincodes af te geven op het kantoor van Heere Egeter advocaten te Rotterdam, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] niet aan deze verplichting voldoet,

4) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder te verbieden om welke rechtshandeling dan ook te verrichten namens en in het bijzonder niet ten laste van NLS, op verbeurte van een dwangsom van

€ 7.500,-- per overtreding,

5) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te verbieden om zich, op welke wijze dan ook, negatief uit te laten over NLS en/of [eiser 2] en/of [X], op verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] in gebreke blijft aan deze leveringsverplichting te voldoen,

6) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, waarbij met een betaling door de één de ander is bevrijd, te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

4. De beoordeling

4.1. NLS en [eiser 2] stellen dat de verhoudingen tussen [X] en [gedaagde 2] zo ernstig verstoord zijn geraakt, dat de onderneming van NLS stuurloos is geworden. Om een faillissement te voorkomen is acuut ingrijpen onvermijdelijk en noodzakelijk. Hiermee hebben NLS en [eiser 2] het spoedeisend belang bij hun vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben het spoedeisend belang op zich ook niet betwist.

Vordering tot overdracht van aandelen

4.2. Met betrekking tot deze vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat een dergelijke vordering op grond van art. 2:336 lid 2 niet door NLS als de betreffende vennootschap kan worden ingesteld. In zoverre dient NLS niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.

4.3.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie.

Op zich is tussen partijen niet in geschil dat zij in een impasse verkeren en dat die impasse ten behoeve van de continuïteit van (de bedrijfsvoering van) NLS moet worden doorbroken.

Op dit moment kan echter niet in genoegzame mate worden vastgesteld dat die impasse enkel het gevolg is van (min of meer voortdurende) gedragingen van [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van aandeelhouder. De jegens [gedaagde 1] gemaakte verwijten lijken voornamelijk betrekking te hebben op het functioneren van [gedaagde 1] als bestuurder van NLS. Zoals reeds overwogen gaat het in art. 2:336 BW om gedragingen van een aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De thans ontstane situatie lijkt derhalve niet onder het toepassingsbereik van art. 2:336 BW te vallen.

De omstandigheid dat [gedaagde 1] en [eiser 2] beide zowel aandeelhouder als bestuurder van NLS zijn, zodat dat het enkel schorsen van [gedaagde 1] als bestuurder -voor zover die vordering al toewijsbaar zou zijn- zou kunnen betekenen dat partijen tot elkaar veroordeeld blijven en het conflict tussen [gedaagde 2] en [X] zich verplaatst naar de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, doet hier onvoldoende aan af.

In dat geval zou immers alsnog de geschillenregeling als bedoeld in titel 8 van boek 2 Burgerlijk Wetboek kunnen worden gevolgd.

Daar komt bij dat een gedwongen overdracht op dit moment andere oplossingen, zoals de door [gedaagde 1] voorgestelde splitsing van activiteiten van NLS en toedeling daarvan aan ieder van de aandeelhouders, zou blokkeren, althans ernstig zou bemoeilijken.

Schorsing [gedaagde 1] als bestuurder

4.4. Voorts is aan de orde de vordering van NLS en [eiser 2] om [gedaagde 1] te schorsen als bestuurder van NLS.

4.4.2. Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige vordering niet kan worden ingesteld door NLS zelf, zodat zij niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard.

Ten aanzien van de vordering tot schorsing als ingesteld door [eiser 2] volgt uit het voorgaande dat een dergelijke schorsing door de voorzieningenrechter slechts bij wijze van ordemaatregel met een uiterst voorlopig karakter zou kunnen worden uitgesproken.

4.5. [eiser 2] legt aan de gevorderde schorsing ten grondslag dat [gedaagde 2] de bankrekening van de VOF (zie 2.1) en nadien via [gedaagde 1] NLS (heeft) gebruik om luxe privé-uitgaven te financieren. Voor zover [eiser 2] heeft kunnen achterhalen, betreft dit een bedrag van € 45.516,--. [eiser 2] stelt dat [gedaagde 2] tijdens besprekingen op 29 augustus 2012 en 2 november 2012 heeft erkend dat de betreffende betalingen/geldopnames ten onrecht ten laste van NLS zijn gebracht. In dat kader heeft [gedaagde 2] op 5 september 2012 een bedrag van € 3.000,-- aan NLS terugbetaald.

4.5.1. Voor zover het privé-uitgaven door [gedaagde 2] betreft in de boekjaren 2008, 2009, 2010 en deels 2011, derhalve in de VOF-periode, is dit naar voorlopig oordeel geen grond voor schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder. Het gaat immers om uitgaven in de periode voor de oprichting van NLS en voordat [gedaagde 1] bestuurder van NLS is geworden. Aldus kunnen die uitgaven niet aan [gedaagde 1] als bestuurder van NLS worden toegerekend.

Dat wil niet zeggen dat, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen, ten aanzien van die uitgaven sprake is van rechtsverwerking, omdat de betreffende boekjaren zijn afgesloten en de firmanten (destijds [X] en [gedaagde 2]) elkaar décharge hebben verleend. [eiser 2] stelt immers dat zij, althans [X], pas medio 2012 heeft ontdekt dat [gedaagde 2]/[gedaagde 1] de bankrekening van de VOF/NLS heeft gebruikt om privé-uitgaven te betalen, hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op zich niet betwisten. De discussie omtrent deze privé-uitgaven speelt tussen [X] en [gedaagde 2] als firmanten van de voormalige VOF en heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, geen betrekking op de verhouding tussen [eiser 2] als aandeelhouder van NLS en [gedaagde 1] als bestuurder van NLS.

4.5.2. De uitgaven waarvan [eiser 2] als productie 10 kopieën van bonnen en afschriften heeft overgelegd, zijn, gelet op de data van die uitgaven, wel gedaan na oprichting van NLS. [gedaagde 1] heeft op zich niet betwist dat zij die uitgaven heeft gedaan. Zij stelt echter dat die uitgaven alle zijn gedaan in het kader van de onderneming. Gelet op de aard van die uitgaven, te weten diners op Valentijnsdag, eerste kerstdag (2011) en een zondag, spijkerbroeken in verschillende maten en autobekleding en nu [gedaagde 1] zulks niet nader heeft onderbouwd, komt de voorzieningenrechter dat niet erg aannemelijk voor.

[gedaagde 1] heeft voorts geen verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser 2] dat [gedaagde 2] op 29 april 2011 om 1.09 uur bij een casino een bedrag van € 1.000,-- heeft opgenomen (productie 11 zijdens [eiser 2]). Ten aanzien van dat bedrag heeft [gedaagde 1] ook niet gesteld dat die opname is gedaan in het kader van de onderneming. De voorzieningenrechter gaat er derhalve voorshands vanuit dat deze opname een privé-karakter heeft.

4.7.4. Voorts staat vast dat [X] op zijn beurt computers uit het kantoor van NLS heeft meegenomen. [eiser 2] stelt dat hij daartoe genoodzaakt was, omdat niet meer bij zijn e-mail kon, hetgeen [gedaagde 1] op zich niet betwist. De door hem ingeschakelde systeembeheerder heeft ontdekt dat de codes waren vervangen.

[gedaagde 1] heeft vervolgens aangifte gedaan bij de politie vanwege het meenemen van de computers.

Dat [eiser 2] met het weghalen van de computers de indruk heeft gewekt zij vrijwillig als bestuurder van NLS is teruggetreden, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Uit de enkele omstandigheid dat [X] computers heeft meegenomen kan niet zonder meer worden afgeleid dat [eiser 2] werkelijk onvoorwaardelijk ontslag wilde nemen. [eiser 2] betwist bovendien dat zij ontslag heeft genomen, althans wilde nemen.

De voorzieningenrechter acht ook niet aannemelijk dat, zoals [gedaagde 1] stelt, [eiser 2] als bestuurder is geschorst. Niet is gebleken dat daaraan een rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt of dat [eiser 2] op andere wijze rechtsgeldig als bestuurder is geschorst. De enkele omstandigheid dat tegen [eiser 2] aangifte is gedaan, betekent niet zonder meer dat [eiser 2] als bestuurder NLS geschorst is of moet worden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter,

5.5. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met

€ 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,