Rechtbank Rotterdam, 24-01-2013, BZ5156, ROT 12/4991

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 12/4991

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

en

Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2012 (het bestreden besluit) heeft DNB verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,-- vanwege het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door de Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital Opera Living (de Stichting).

Voorts heeft DNB meegedeeld dat het besluit, samen met een korte samenvatting, op de website van DNB wordt gepubliceerd nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit bekend is gemaakt en dat de boeteoplegging nogmaals openbaar wordt gemaakt nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 10 januari 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M.L. Batting.

Overwegingen

1. Met betrekking tot het in deze procedure aan te leggen toetsingskader ter zake van de vraag of aanleiding bestaat DNB een verbod tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft op te leggen, wijst de voorzieningenrechter op zijn uitspraak van 21 juni 2011 (LJN BQ8872).

2.1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 12 januari 2011 informatie aan DNB overgedragen, waaruit blijkt dat de Stichting gelden heeft aangetrokken van investeerders en deze gelden vervolgens deels heeft geïnvesteerd in het vastgoedproject ‘Opera Living’ in Frankfurt, Duitsland. Deze gelden hebben ten dele gediend ter terugbetaling van de voorfinanciering van dit vastgoedproject, welke voorfinanciering is gedaan door verzoeker via onder meer Equal Group B.V. Op grond van het vermoeden dat de Stichting het verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend, heeft DNB een onderzoek geëntameerd. In het kader daarvan heeft op 10 maart 2011 een eerste bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij medewerkers van AFM en DNB en de heer [C] (C) en verzoeker aanwezig waren, gevolgd door schriftelijke informatieverstrekking door verzoeker in zijn hoedanigheid van secretaris en nadien van bestuurder van de Stichting. Op 26 juli 2011 en 15 maart 2012 hebben nog enkele bijeenkomsten plaatsgevonden, waarbij verzoeker aanwezig was namens de Stichting. Uit het onderzoek is onder meer het volgende gebleken.

2.3. [C] en verzoeker zijn initiatiefnemers van het vastgoedproject ‘Opera Living’. Om Nederlandse beleggers te kunnen laten participeren in het project is de Stichting opgericht. Uit de overeenkomst van geldlening van 15 februari 2010 tussen de Stichting als geldgever, Opera Living GmbH als geldnemer en Equal Group B.V. als agent, blijkt dat de Stichting is opgericht om te fungeren als uitgevende instelling van obligaties met als doel om leningen tot een maximaal bedrag van € 3.200.000,-- te verschaffen aan Opera Living GmbH.

2.7. Op grond van de bevindingen van haar onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat de Stichting vanaf de eerste aantrekking en uitzetting van de opvorderbare gelden van andere dan professionele marktpartijen in de periode van 18 februari 2010 tot heden of in ieder geval tot en met 11 september 2012, kwalificeert als bank, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft.

3. DNB heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de Stichting in de periode van 18 februari 2010 tot heden, dan wel in ieder geval tot en met 11 september 2012, het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat zij het bedrijf van bank heeft uitgeoefend zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning, terwijl zij evenmin van het vergunningvereiste was uitgezonderd op grond van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft. Aan het bestreden besluit heeft DNB voorts ten grondslag gelegd dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor vermelde overtreding in de hiervoor vermelde periode.

4.1. Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.

4.2. Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder bank verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.

5.1. De voorzieningenrechter is - anders dan verzoeker meent - van oordeel dat DNB, binnen de haar in de toepasselijke regelgeving gegeven grenzen bevoegd is het onderhavige onderzoek uit te voeren. In artikel 1:24, tweede lid, van de Wft is onder meer bepaald dat DNB op de grondslag van de Wft tot taak heeft het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen. Niet valt in te zien dat DNB, na een anonieme melding bij AFM, onbevoegd zou zijn een onderzoek uit te voeren op grond van het vermoeden dat de Stichting als bank kwalificeert. Dat AFM, die belast is met het gedragstoezicht, vervolgens heeft geoordeeld dat aan de prospectusplicht is voldaan, maakt dit niet anders. Aan verzoekers vergelijking met het strafrechtelijke onderzoek komt in deze geen betekenis toe, omdat toezicht houden niet hetzelfde is als opsporing.

5.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat de bestanddelen van de definitiebepaling ‘buiten besloten kring’ en het ‘ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen’ zijn vervuld.

Voor zover verzoeker zich op het standpunt heeft gesteld dat de Stichting geen bankvergunning nodig heeft, omdat - met een beroep op de uitzondering van art. 3:5, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wft - het verbod om opvorderbare gelden aan te trekken niet is overtreden, kan hij hierin niet worden gevolgd. De Stichting heeft immers niet alleen gelden aangetrokken middels uitgifte van obligaties, die gelet op hun niet verhandelbaarheid niet als effecten kunnen worden gekwalificeerd, maar zij heeft deze gelden vervolgens ook uitgezet.

5.3. Verzoeker heeft betoogd dat de Stichting en Opera Living GmbH één en dezelfde onderneming zijn, zodat de Stichting de aangetrokken gelden niet buiten de eigen onderneming heeft uitgezet. Verzoeker beroept zich op rechtspraak over het begrip onderneming waaruit volgt dat onder omstandigheden meerdere juridische entiteiten als één onderneming kunnen worden gezien.

De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Onder de term kredietuitzetting wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 169). Door aan te sluiten bij het begrip onderneming legt verzoeker het bestanddeel ‘aan een ander’ in het begrip ‘bank’ als bedoeld in artikel 1:1 Wft te beperkt uit. Met dit bestanddeel wordt juist bedoeld dat indien kredietuitzettingen worden gedaan aan een andere entiteit (rechtspersoon of natuurlijk persoon), aan dit bestanddeel is voldaan. Het is dus niet relevant of verschillende entiteiten al dan niet als één onderneming kunnen worden gezien. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat waar het verbod zonder vergunning het bankbedrijf uit te oefenen is bedoeld ter bescherming van consumenten, moet worden vermeden dat door juridische constructies de beschermingsregels zouden kunnen worden omzeild.

Ook als wordt gekeken naar de feitelijke verhouding tussen de Stichting en Opera Living GmbH is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwevenheid van beide entiteiten niet zodanig is dat geen sprake zou zijn van kredietuitzetting aan een ander. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband in het bijzonder naar de onder punt 2.3. vermelde overeenkomst van geldlening, waaruit voldoende blijkt dat de Stichting is opgezet met het doel om gelden aan te trekken en deze uit te zetten naar Opera Living GmbH, de onderneming met het vastgoed. Uit artikel 12 van deze overeenkomst blijkt bijvoorbeeld dat Opera Living GmbH een borgstelling geeft aan alle obligatiehouders ten behoeve van de verplichtingen van de Stichting jegens de obligatiehouders. Een dergelijke bepaling zou zinledig zijn binnen één en dezelfde onderneming. Ook uit de aan de obligatiehouders verstrekte brochure blijkt dat om belastingtechnische redenen gekozen is voor twee entiteiten.

5.4. Verzoeker kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat de Stichting niet voor eigen rekening gelden heeft uitgezet omdat de obligatiehouders zich bij betalingsonmacht van de Stichting rechtstreeks kunnen wenden tot Opera Living GmbH.

Onder het bestanddeel ‘voor eigen rekening’ wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan dat de onderneming zelf het financiële risico loopt van zijn kredietuitzettingen, of daarvoor een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangt (Kamerstukken 2004/05 II, 29 708, nr. 10, p. 169). Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting het financieel risico loopt. Het is de Stichting die verplichtingen jegens de obligatiehouders heeft en niet Opera Living GmbH. Zo blijkt uit artikel 7 van de obligatieleningovereenkomst en de brochure dat de obligatiehouders indien de Stichting zich niet aan haar verplichtingen jegens hen houdt, de Stichting kunnen aanspreken. Voorts volgt uit artikel 12 van de overeenkomst van geldlening en artikel 8 van de obligatieleningovereenkomst dat de borgstelling is bedoeld voor de verplichtingen die de Stichting heeft jegens de obligatiehouders. Aan de eerst in september en oktober 2012 opgemaakte aanvullende overeenkomsten tussen de Stichting, Opera Living GmbH en de onderscheidenlijke obligatiehouders kan niet de waarde worden gehecht, die verzoeker daaraan gehecht wenst te zien. Deze overeenkomsten, die dateren van ver nadat de obligaties zijn uitgegeven, vormen geen bevestiging van een ten tijde van de uitgifte van de obligaties al bestaande situatie. Uit de obligatieleningovereenkomst blijkt op geen enkele wijze dat de obligatiehouders afstand doen van ieder recht indien de Stichting nalatig blijft. Ook uit de aanvullende overeenkomsten volgt dit niet.

5.5. Voorts is de voorzieningenrechter met DNB van oordeel dat de Stichting van Opera Living GmbH voor de kredietuitzettingen een winstgerelateerde vergoeding ontvangt, die het niet hebben van een winstoogmerk niet uitsluit. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat aan het tegoed een meer dan verwaarloosbare rentevergoeding is gekoppeld. De omstandigheid dat de Stichting de vergoedingen doorbetaalt aan de obligatiehouders, doet niet af aan het winstgerelateerde karakter van de vergoeding. Daarvoor verwijst de voorzieningenrechter naar de toelichting bij het bestanddeel ‘voor eigen rekening’ in de parlementaire geschiedenis: “Een rechtspersoon of natuurlijke persoon die zijn winst uiteindelijk als dividend aan anderen ten goede laat komen, handelt in beginsel met een winstoogmerk en dus “voor eigen rekening” (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 169).

5.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DNB geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd om te concluderen dat de Stichting zelfstandig identificeerbare bedrijfsmatige (financierings)activiteiten uitoefent. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor banken geldt dat in ieder geval sprake is van ‘bedrijf maken van’ indien geregeld en stelselmatig opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 168). Daarbij heeft DNB vooral gelet op de omvang en de regelmaat van de activiteiten, de duur, de omvang van de transactiestromen en het aantal inleggers, zoals onder punt 2.5. van deze uitspraak vermeld, en vervolgens geconcludeerd dat daarmee sprake is van bedrijfsmatig handelen. Het aantrekken van opvorderbare gelden en het vervolgens uitzetten van de verkregen gelden vormden de feitelijke hoofdactiviteit van de Stichting, zodat ook is voldaan aan het vereiste dat de financieringsactiviteiten van de Stichting niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Dat de Stichting daarbij geen winstoogmerk nastreeft is niet maatgevend.

Nu ook aan het vereiste ‘bedrijf maken van’ is voldaan en ook aan de overige bestanddelen van de definitie, kwalificeert de Stichting als ‘bank’ in de zin van de Wft.

5.7. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting zonder de daarvoor vereiste vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend en daarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

6.1. De vraag die vervolgens voorligt is of deze overtreding tevens aan verzoeker als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

6.4. In artikel 5:41 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

7.1. DNB heeft in het bestreden besluit overwogen dat verzoeker, als bestuurder van de Stichting, aan de drie hiervoor genoemde criteria heeft voldaan.

Verzoekers stelling dat hij wat betreft het aanvankelijk gevraagde advies op [C] mocht vertrouwen, omdat hij navraag heeft gedaan naar het inwinnen van het juridisch advies, kan hem niet kan baten. Het advies bevindt zich niet tussen de stukken, zodat de voorzieningenrechter er van uit gaat dat verzoeker het advies zelf nooit heeft gezien. Door genoegen te nemen met de mededeling van [C] dat ‘de legal check akkoord is’, terwijl verzoeker tijdens het gesprek op 15 maart 2012 heeft aangegeven dat er geen specifiek onderzoek was gedaan naar de toelaatbaarheid van de financieringsconstructie tegen de achtergrond van artikel 2:11 van de Wft, heeft hij bewust het risico dat de verboden gedraging zich zou voordoen aanvaard. Ten aanzien van verzoekers betoog dat hij niets op zijn beloop heeft gelaten en nogmaals advies heeft gevraagd aan dezelfde adviseur, het advocatenkantoor [D], volgt de voorzieningenrechter het standpunt van DNB dat het advies van 22 juli 2011 geen deugdelijk advies is geweest. Het advies heeft immers slechts betrekking op de vergunningplicht in het kader van het aantrekken van opvorderbare gelden zoals bedoeld in artikel 3:5 van de Wft en gaat niet in op het doen van kredietuitzettingen. De conclusie van het advies dat er geen vergunningplicht uit hoofde van de Wft geldt, onder het voorbehoud dat er bij de advisering van is uitgegaan dat Mouzon Capital of de Stichting geen andere diensten zal verlenen, had voor verzoeker aanleiding moeten vormen om de adviesaanvraag uit te breiden, omdat evident was dat de activiteiten van de Stichting eveneens het uitzetten van aangetrokken gelden bevatten. Tegen deze achtergrond is ook van belang dat DNB verzoeker tijdens het gesprek op 26 juli 2011 op mogelijke overtreding van artikel 2:11 van de Wft heeft gewezen. Niet gebleken is dat daarna nog advies is gevraagd toegespitst op het onderdeel van de kredietuitzettingen, zodat het ervoor gehouden moet worden dat verzoeker de overtreding heeft laten voortduren.

7.3. Gelet op de overtreding komt DNB in beginsel de bevoegdheid toe op grond van artikel 1:80 van de Wft in samenhang met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, om aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. DNB heeft de boete vastgesteld op € 150.000,--. Daarbij heeft DNB het basisbedrag van € 2.000.000,-- gematigd met 25% op grond van de mate van verwijtbaarheid van verzoeker en vervolgens de boete verder gematigd naar € 150.000,--, omdat zij een boete van € 1.500.000,-- niet proportioneel heeft geacht. Omdat verzoeker geen gegevens heeft verstrekt over zijn financiële draagkracht heeft DNB geen grond aanwezig geacht om een verdere matiging toe te passen.

7.4. De vervolgvraag of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid om een boete op te leggen, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat een toezichthouder mag kiezen aan welke (rechts)persoon een boete wordt opgelegd.

7.6. De voorzieningenrechter acht het voorts aannemelijk dat de boeteoplegging ter hoogte van € 150.000,-- stand zal kunnen houden. DNB heeft de overtreding als een ernstige overtreding gekwalificeerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er geen aanknopingspunten om de boete te hoog te achten. Dat de boete disproportioneel en niet evenredig zou zijn gezien de beperkte rol van verzoeker is de voorzieningenrechter niet gebleken. DNB heeft immers rekening gehouden met de duur van de overtreding en de omstandigheid dat in de periode van 15 maart tot en met 11 september 2012 een substantieel deel van het totale ingelegde geld aan de obligatiehouders is uitgekeerd.

7.7. Anders dan verzoeker heeft betoogd is het recht van hoor en wederhoor niet geschonden, omdat verzoeker zich niet kon uitlaten over de hoogte van de boete. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is DNB niet reeds bij het boetevoornemen gehouden om aan te geven op welk bedrag zij voornemens is de boete vast te stellen. De zienswijze dient er toe nadere financiële- en andere informatie te verkrijgen van de overtreder die tot een afwijking van het basisbedrag kunnen nopen.

8. Nu de boete naar verwachting in bezwaar stand zal kunnen houden, komt de voorzieningenrechter toe aan de vervolgvraag of de DNB niettemin zou moeten afzien van openbaarmaking van de boeteoplegging. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter op grond van het volgende ontkennend. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat publicatie van het boetebesluit in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het prudentieel toezicht van DNB.

9. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de onderhavige uitspraak. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op: