Rechtbank Rotterdam, 28-07-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7051, ROT 20/6441

1.1.

De ex-werknemer, die op 26 januari 1996 in dienst was getreden bij (de rechtsvoorganger van) eiseres, werd op 8 april 2013 ziek. Naar aanleiding van zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) verlengde verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres tot 3 mei 2016 (loonsanctie), omdat er onvoldoende re-integratie-inspanningen waren verricht.

1.2.

Eiseres en ex-werknemer hebben op 22 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is neergelegd dat het dienstverband per 1 september 2018 eindigt en dat eiseres aan ex-werknemer een ontslagvergoeding betaalt van € 37.900,- bruto.

1.3.

Op 1 april 2020 heeft eiseres aan verweerder verzocht om vergoeding (compensatie) van de door haar aan ex-werknemer betaalde ontslagvergoeding (transitievergoeding). Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit genomen.

2. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiseres weliswaar aan de voorwaarden voor compensatie voldoet, maar dat de omvang ervan op € 0,- dient te worden vastgesteld. De vergoeding kan namelijk niet meer bedragen dan wat de werkgever verschuldigd zou zijn op de dag na het twee jaar durende opzegverbod bij ongeschiktheid tot werken wegens ziekte. Dat is in dit geval 7 april 2015. Op deze datum bestond nog geen recht op een transitievergoeding nu de Wet werk en zekerheid (Wwz) eerst op 1 juli 2015 in werking trad. De opgelegde loondoorbetalingsverplichting tot 3 mei 2016 doet daar niet aan af.

3. Eiseres voert in beroep aan, kort weergegeven, dat de wetgever met de compensatieregeling onder meer heeft beoogd dat werkgevers zogenoemde slapende dienstverbanden alsnog beëindigen, hetgeen hier is gebeurd. Ter onderbouwing wijst eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella). Eiseres voert voorts aan dat aan haar een verlengde loondoorbetalingsverplichting was opgelegd, die eindigde op 3 mei 2016. In die periode gold ook een opzegverbod. In het licht van de bedoeling van de wetgever en op basis van een redelijke uitleg van de tekst van de wet dient uit te worden gegaan van de daadwerkelijke duur van het opzegverbod en de loondoorbetalingsverplichting.

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

5. De werkgever is sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 voor een dienstverband dat op of na die datum eindigt aan de werknemer (in beginsel) een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat geldt ook voor dienstverbanden van werknemers die langdurig (ten minste twee jaar) arbeidsongeschikt zijn en voor wie op de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer rust, de zogenoemde slapende dienstverbanden. Omdat het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door werkgevers als onrechtvaardig werd ervaren, heeft de wetgever bij Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234), in werking getreden op 1 april 2020 (Stb. 2019, 76), met artikel 7:673e van het BW voorzien in een compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding.

6. Op grond van artikel 7:673e, eerste lid, van het BW bestaat recht op compensatie, indien de arbeidsovereenkomst na de periode bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, en (eventueel) elfde lid van het BW is beëindigd en de werkgever een transitievergoeding verschuldigd was. De in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW genoemde periode betreft, voor zover hier van belang, de periode van ten minste twee jaar waarin het de werkgever niet is toegestaan het dienstverband met die werknemer, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, op te zeggen. In dit geval is niet in geschil dat eiseres voldoet aan de voorwaarden voor compensatie, in aanmerking genomen dat op grond van artikel 7:673e, derde lid, van het BW de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing zijn, indien de werkgever op grond van artikel 7:673 van het BW een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag tot welk bedrag aanspraak op compensatie bestaat.

7. Volgens artikel 7:673e, tweede lid, van het BW, voor zover van belang, is de compensatie gelijk aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft verstrekt, met dien verstande dat de compensatie niet meer bedraagt dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW. Nu niet wordt verwezen naar artikel 7:670, elfde lid, van het BW kan niet, anders dan eiseres mogelijk veronderstelt, worden aangenomen dat de hoogte van de compensatie mede zou worden bepaald door de duur van een loonsanctie. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW volgt ook dat de periode van de verlengde loondoorbetalingsverplichting bij de berekening van de hoogte van de compensatie buiten beschouwing wordt gelaten, omdat het niet naleven van re-integratieverplichtingen en de als gevolg hiervan hogere transitievergoeding aan de werkgever te wijten is (Kamerstukken II 2016 - 2017, 34 699, nr. 3, p. 5).

8.1.

De dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, lag in dit geval op 7 april 2015 en dus voor de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015. Uit het feit dat voor 1 juli 2015 nog geen sprake was van verschuldigdheid van een transitievergoeding volgt echter niet dat de compensatie reeds om die reden op € 0,- dient te worden vastgesteld. Dit blijkt niet ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 7:673e, tweede lid, van het BW en zou er in wezen op neerkomen dat in een geval als dit niet zozeer de hoogte van de compensatie wordt vastgesteld, maar dat er categorisch geen recht op compensatie bestaat. De wetgever heeft met het bieden van compensatie aan bezwaren van werkgevers tegemoet willen komen en heeft beoogd te realiseren dat slapende dienstverbanden alsnog worden beëindigd, hetzij door middel van een opzeggings- of ontbindingsprocedure, hetzij met wederzijds goedvinden. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om gevallen waarin het einde van het opzegverbod van twee jaar bij ziekte voor 1 juli 2015 lag en de beëindiging van het dienstverband erna, uit te sluiten van compensatie.

8.2.

In “artikel VI Overgangsbepaling” van de wet van 11 juli 2018 en in de toelichting daarop zijn daarvoor evenmin aanknopingspunten te vinden. Integendeel ligt het veeleer voor de hand dat gelet op de doelstelling van de wetgever om met de compensatie het beëindigen van slapende dienstverbanden te faciliteren, in het uitsluiten van voor 1 juli 2015 slapend geworden dienstverbanden zou zijn voorzien door een nadrukkelijke overgangsrechtelijke bepaling. In artikel VI, tweede lid, is echter bepaald dat artikel 673e ook van toepassing is, indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015. De toepasselijkheid is daardoor verbonden met de beëindigingsdatum en dus niet met de datum waarop het dienstverband slapend is geworden. Uitsluiting van dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden zou bovendien afbreuk doen aan het doel van de wetgever om slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers alsnog te beëindigen.

8.3.

De reden om geen hoger bedrag aan compensatie te verstrekken dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, is er uitsluitend in gelegen om misbruik te voorkomen en de periode van de loonsanctie uit te sluiten (Kamerstukken II 2016 - 2017, 34 699, nr. 3, p. 5).

9. Hetgeen boven is overwogen brengt mee dat eiseres op grond van artikel 7:673e van het BW recht heeft op een vergoeding voor de door haar betaalde transitievergoeding.

10. Het beroep zal gegrond dienen te worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met artikel 7:673e, tweede lid, van het BW dienen te worden vernietigd.

11. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of voor de zogenoemde bestuurlijke lus, nu de vaststelling van de vergoeding een financiële berekening betreft die geen geschil tussen partijen behoeft op te roepen. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

12. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

13. Verweerder zal worden veroordeeld in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).