Rechtbank 's-Gravenhage, 08-12-2006, AZ6335, AWB 05/2621, 05/8866 en 05/8876 BESLU

Reg. nr. AWB 05/2621, 05/8866 en 05/8876 BESLU

Uitspraak in het geding tussen

de vennootschap naar Engels recht '"The Sporting Exchange Ltd." (h.o.d.n. Betfair), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, eiseres,

en

de Minister van Justitie, verweerder.

I. Ontstaan en loop van het geding

1. Bij brief van 11 maart 2004 heeft eiseres verweerder onder meer verzocht om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven over de vraag of zij een vergunning krachtens de Wet op de Kansspelen (Wok) nodig heeft voor haar in het Verenigd Koninkrijk telefonisch en via internet bereikbare intermediairsdienst op het gebied van kansovereenkomsten (exchange betting genoemd), waarbij zij Nederlandse ingezetenen niet expliciet uitsluit van deelname, maar deze deelname ook niet bevordert.

2. Bij brief van 29 april 2004 heeft verweerder zijn beleid uiteengezet en geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven over de al dan niet vergunningplichtigheid van de activiteiten van eiseres.

3. Bij brief van 8 juni 2004 heeft eiseres haar verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel herhaald en tevens verzocht haar vergunningen te verlenen voor het organiseren van sportprijsvragen als bedoeld in artikel 15 van de Wok en voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen als bedoeld in artikel 23 van de Wok.

4. Bij brief c.q. besluit van 9 augustus 2004 heeft verweerder zijn weigering om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven herhaald en de vergunningaanvragen afgewezen.

5. Tegen deze brief c.q. dit besluit heeft eiseres bij brieven van respectievelijk 23 augustus 2004 en 9 september 2004 bezwaar gemaakt. Het bezwaar van 9 september 2004 beperkt zich tot de afwijzing van de vergunningaanvragen voorzover de afwijzing ziet op het organiseren van kansspelen via internet.

6. Na door het College van Toezicht op de Kansspelen uitgebracht advies van 25 november 2004 heeft verweerder bij besluit van 10 december 2004 (Beschikking sporttotalisator 2005) aan SNS voor de duur van vijf jaar vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel als bedoeld in artikel 15 en 27a van de Wok.

7. Bij brief van 13 januari 2005 heeft eiseres tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

8. Bij besluit van 10 maart 2005 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de brief c.q. het besluit van 9 augustus 2004 op een formeel punt gegrond en inhoudelijk ongegrond verklaard en de brief c.q. het besluit van 9 augustus 2004 in stand gelaten.

9. Bij besluit van 17 maart 2005 heeft verweerder de bezwaren tegen het besluit van 10 december 2004 ongegrond verklaard.

10. Tegen de besluiten van 10 en 17 maart 2005 heeft eiseres bij brief van 18 april 2005, ingekomen bij de rechtbank op 19 april 2005, beroep ingesteld (AWB 05/2621 BESLU).

11. In verband met de expiratie per 30 juni 2005 van de aan Scientific Games Racing B.V. verleende totalisatorvergunning als bedoeld in artikel 23 van de Wok heeft eiseres op 4 april 2005 opnieuw een aanvraag gedaan om haar een vergunning als bedoeld in artikel 23 van de Wok te verlenen, thans met ingang van 1 juli 2005.

12. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 13 mei 2005 afgewezen.

13. Het daartegen bij brief van 22 juni 2005 door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 4 november 2005 (kenmerk: 5383845/05/DSP) ongegrond verklaard.

14. Na door het College van Toezicht op de Kansspelen uitgebracht advies van 26 mei 2005 heeft verweerder bij besluit van 21 juni 2005 (Beschikking Totalisator 2005) aan Scientific Games Racing B.V. voor de duur van drie jaar vergunning verleend voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen als bedoeld in artikel 23 van de Wok.

15. Het daartegen bij brief van 27 juni 2005 door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 4 november 2005 (kenmerk: 5383846/05/DSP) ongegrond verklaard.

16. Tegen beide besluiten van 4 november 2005 heeft eiseres bij brief van 8 december 2005, ingekomen bij de rechtbank op 9 december 2005, beroep ingesteld (AWB 05/8866 en 05/8876 BESLU).

17. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

II. Motivering

1. Wettelijk kader.

1.3. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wok kunnen de Ministers van Justitie en van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.

1.5. Ingevolge artikel 24 van de Wok kunnen de Ministers van Landbouw en Visserij en van Justitie aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen tijd vergunning verlenen tot het organiseren van een totalisator.

1.6. Ingevolge artikel 1 van het Besluit van 19 februari 2005, houdende de overdracht van de zorg voor de Wet op de Kansspelen (Stb. 2005,97), in werking getreden op 4 maart 2005, gaat de zorg voor de Wet op de kansspelen en voor de op deze wet gebaseerde regelgeving, voor zover deze thans behoort tot de taak van de Ministers van Financiën, van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, over naar de Minister van Justitie.

2. Het bestuurlijk rechtsoordeel.

2.2. De rechtbank is voorts van oordeel dat van een toezegging om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven geen sprake is. De toezegging om binnen zekere termijn uitsluitsel te geven over een verzoek betekent niet dat het verzoek ook zal worden ingewilligd. Overigens zou een gedane toezegging om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven, niet tot gevolg hebben dat dit oordeel vervolgens zou zijn te kwalificeren als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb om reden als voormeld.

2.3. De rechtbank merkt voorts ten overvloede op dat verweerder in zijn brief van 24 september 2004 in duidelijke bewoordingen zijn standpunt heeft weergegeven over de vraag in welke gevallen het aanbieden van kansspelen via internet verboden is ingevolge artikel 1 van de Wok.

3. De afwijzing van de vergunningaanvragen en de verlening van de vergunningen tot het organiseren van sportprijsvragen als bedoeld in artikel 15 van de Wok aan SNS respectievelijk tot het organiseren van een totalisator als bedoeld in artikel 23 van de Wok aan Scientific Games Racing B.V.

3.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat de aanvragen van eiseres zijn gebaseerd op een tweeledig uitgangspunt. Enerzijds vraagt eiseres een vergunning aan voor de activiteiten zoals zij die thans aanbiedt (bemiddeling via internet), waarbij zij het standpunt inneemt dat deze activiteiten niet verboden (en dus niet vergunningplichtig) zijn. Anderzijds heeft zij gesteld bereid te zijn haar activiteiten zodanig aan te passen (door haar diensten ook anders dan via internet in Nederland aan te bieden) dat haar activiteiten wel verboden zijn doch in aanmerking komen voor een vergunning als bedoeld in artikel 15 en/of artikel 23 van de Wok.

3.2. Verweerder heeft dan ook terecht een onderscheid gemaakt tussen de aanvraag van eiseres voorzover de aanvraag ziet op het uitsluitend via internet aanbieden van kansspelen dan wel bemiddeling daarin (e-gaming respectievelijk exchange betting genoemd) en het aanbieden van kansspelen anderszins in Nederland met eventueel daarnaast de mogelijkheid via internet deel te nemen aan het kansspel (e-commerce).

3.3. Verweerder heeft op goede gronden geoordeeld dat de Wok uitgaat van een gesloten stelsel van aanbieden van kansspelen. Het aanbieden van kansspelen dan wel het bevorderen van deelname aan kansspelen is verboden tenzij daarvoor een vergunning is afgegeven op grond van een van de bepalingen van de Wok.

3.4. Verweerder heeft op goede gronden geoordeeld dat de Wok niet de mogelijkheid kent een vergunning te verlenen voor e-gaming dan wel exchange betting, omdat deze vormen van kansspel ten tijde van de totstandkoming van de Wok niet bestonden en de Wok uitgaat van een beperkt aantal destijds wel bekende vormen van kansspelen. Daaraan doet niet af dat deelname aan deze destijds reeds bekende vormen van kansspelen wel mede via later ontstane communicatiemiddelen kan plaatsvinden (e-commerce).

3.5. De rechtbank merkt op dat de door eiseres opgeworpen vraag of haar activiteiten, waarvoor derhalve ingevolge het bepaalde in de Wok geen vergunning kan worden verleend, ingevolge de Wok verboden zijn, door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006 (LNJ: LJN AV0641) bevestigend is beantwoord.

3.6. Voorzover eiseres heeft aangegeven dat de aanvraag ziet op de in de Wok wel bekende mogelijkheden van vergunningverlening als bedoeld in artikel 15 (sporttotalisator) en 23 (totalisator) van de Wok, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de aanvraag dient te worden afgewezen omdat genoemde vergunningen slechts aan één rechtspersoon kunnen worden verleend en deze vergunningen reeds zijn vergeven aan respectievelijk SNS en Scientific Games Racing B.V. De desbetreffende artikelen zijn als 'kan-bepalingen' geformuleerd omdat de desbetreffende ministers ook ervan kunnen afzien de vergunning te verlenen. De keuze om aan meerdere rechtspersonen een vergunning te verlenen bieden deze bepalingen evenwel niet.

3.7. Voorzover de aanvragen van eiseres zien op het verkrijgen van een vergunning voor het organiseren van de sporttotalisator (artikel 15 van de Wok) en de totalisator (artikel 23 van de Wok) in de plaats van SNS en Scientific Games Racing B.V., zulks na expiratie van de aan laatstgenoemde partijen verleende vergunningen, heeft verweerder de aanvragen eveneens kunnen afwijzen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

3.8. De rechtbank is - anders dan verweerder - van oordeel dat eiseres als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, nu zij (mede)aanvrager is van de uiteindelijk aan SNS en Scientific Games Racing B.V. verleende kansspelvergunningen.

3.9. Eiseres heeft aangevoerd dat zij geen eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar het verkrijgen van de vergunningen voor het organiseren van de sporttotalisator en de totalisator, na expiratie van de vorige aan SNS en Scientific Games Racing B.V. verstrekte vergunningen. Eiseres acht de wijze waarop de vergunningen zijn verleend (de allocatie) aan de zittende vergunninghouders discriminatoir en in strijd met het bepaalde in artikel 49 en artikel 86 van het EG-verdrag.

3.10. Met betrekking tot de verlening van de vergunning als bedoeld in artikel 15 van de Wok aan SNS en de weigering die vergunning te verlenen aan eiseres heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een vergunning met een semi-permanent karakter. Volgens verweerder is dit semi-permanente karakter bij de totstandkoming van de Wok beoogd en is dit karakter niet in strijd met het Europese recht dat zelfs, indien gerechtvaardigd door dwingende omstandigheden van algemeen belang, een monopolie toestaat. Verweerders standpunt komt erop neer dat sedert 1961 vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen aan SNS is verleend en dat er geen redenen zijn om de vergunning niet wederom aan SNS toe te kennen. Verweerder had immers de vergunning ook voor een langere periode aan SNS kunnen toekennen, maar heeft gekozen de vergunning telkens te verlenen voor een periode van vijf jaar om extra controle te kunnen blijven uitoefenen. SNS kon er derhalve op vertrouwen dat de vergunning wederom aan haar zou worden verleend, nu niet is gebleken van omstandigheden die zich verzetten tegen verdere vergunningverlening voor een periode van vijf jaar aan SNS.

3.11. De rechtbank acht dit standpunt van verweerder juist. Anders dan eiseres aanvoert was verweerder, nu niet gebleken was van redenen om aan SNS vergunning te onthouden, niet gehouden in het kader van de allocatie een concrete belangenafweging te maken dan wel te onderzoeken of eiseres beter in staat zou zijn aan de vergunningvoorwaarden te voldoen dan SNS. Van een onvoldoende motivering of onvoldoende voorbereiding bij het nemen van het besluit is geen sprake. Anders dan eiseres heeft aangevoerd heeft verweerder geen toepassing gegeven aan artikel 4:82 van de Awb.

3.12. Met betrekking tot de verlening van de vergunning als bedoeld in artikel 23 van de Wok aan Scientific Games Racing B.V en de weigering die vergunning te verlenen aan eiseres heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er ook hier weliswaar sprake is van een semi-permanente vergunningverlening voor de duur van telkens vijf jaar, maar dat de reden van toekenning van de vergunning in dit geval is gelegen in het feit dat de vergunning, die in beginsel telkens voor vijf jaar wordt verleend, in 2003 voor de duur van twee jaar aan (de rechtsvoorganger van) Scientific Games Racing B.V. is verleend, waarbij specifieke voorwaarden zijn gesteld. Indien aan deze voorwaarden zou worden voldaan zou Scientific Games Racing B.V. vergunning worden verleend voor de resterende drie jaar. Naar het oordeel van verweerder heeft Scientific Games Racing B.V. in voldoende mate aan deze voorwaarden voldaan, zodat verweerder, gelet op de gewekte verwachtingen, gehouden was de vergunning voor de resterende duur van de vijfjarige periode aan Scientific Games Racing B.V. te verlenen.

3.15. Volgens het arrest van het HvJ EG van 21 september 1999 (zaak C-124/97, Läärä) staan de bepalingen van het EG-verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting niet in de weg aan een nationale wettelijke regeling, zoals de Finse, waarbij aan een enkel openbaar lichaam een uitsluitend recht tot exploitatie van speelautomaten (zijnde een vorm van kansspelen) wordt toegekend, zulks gelet op de doelstellingen van algemeen belang waarmee die regeling wordt gerechtvaardigd. Naar het oordeel van de rechtbank staan de bepalingen van het EG-verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting derhalve evenmin in de weg aan een nationale regeling zoals neergelegd in de Wok, waarbij aan één rechtspersoon een vergunning met een semi-permanent karakter wordt toegekend, zulks gelet op de doelstellingen van algemeen belang waarmee die regeling wordt gerechtvaardigd.

3.16. Volgens het arrest van het HvJ EG van 6 november 2003 (zaak C-243/01, Gambelli) is het aan de nationale rechter om na te gaan of de regeling waarin de beperkingen zijn gesteld, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op de doelstellingen, niet onevenredig zijn.

3.17. In zijn arrest van 18 februari 2005, LJN AR4841 (KG Ladbrokes), heeft de Hoge Raad het oordeel uitgesproken dat de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust, dwingende redenen van algemeen belang opleveren die de beperking van het vrij verkeer van diensten die het vergunningstelsel van de Wok inhoudt rechtvaardigen. Met dit arrest is eerdere rechtspraak onderschreven, waarin artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok niet in strijd is geacht met artikel 49 EG-Verdrag, mede omdat de hieruit voortvloeiende beperkingen niet discrimineren, daadwerkelijk beantwoorden aan de ter rechtvaardiging genoemde doelstellingen en niet onevenredig zijn.

3.20. Aan het voorgaande doet niet af dat de Europese Commissie bij brief van 4 april 2006 Nederland in de gelegenheid heeft gesteld een reactie te geven op de bevindingen van de Commissie aangaande de in de Wok vervatte beperkingen op het vrij verkeer van diensten. Het staat immers niet vast dat dit zal leiden tot een advies als bedoeld in artikel 226 van het EG-verdrag.

3.21. Gelet op het voorgaande heeft verweerder kunnen besluiten de vergunning als bedoeld in artikel 15 van de Wok toe te kennen aan SNS en deze vergunning aan eiseres te onthouden. Evenzo heeft verweerder kunnen besluiten de vergunning als bedoeld in artikel 23 van de Wok toe te kennen aan Scientific Games Racing B.V en deze aan eiseres te onthouden.

3.22. Het voorgaande in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat een maatregel is genomen die strijdig is met artikel 86, eerste lid, van het EG-verdrag.

3.23. Niet is gebleken dat verweerder zijn bevoegdheid tot vergunningverlening heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven. Van détournement de pouvoir is derhalve geen sprake.

4. Een en ander leidt tot de beslissing die hieronder nader is omschreven.

4.1. De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep met registratienummer 05/2621 gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten € 322,- voor het beroepschrift en € 322,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.

III. Beslissing

De Rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

verklaart het beroep van 18 april 2005, voorzover gericht tegen het besluit van 10 maart 2005, voorzover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de weigering een bestuurlijk rechtsoordeel te geven, gegrond;

verklaart het bezwaar tegen de brief van 9 augustus 2004, voorzover daarbij is geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven, niet-ontvankelijk;

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 10 maart 2005;

verklaart het beroep tegen de besluiten van 10 en 17 maart 2005 voor het overige ongegrond;

verklaart de beroepen tegen de besluiten van 4 november 2005 ongegrond;

bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in de zaak met nummer AWB 05/2612 BESLU, te weten € 276,-, vergoedt;

veroordeelt verweerder in de zaak met nummer AWB 05/2612 BESLU in de proceskosten ten bedrage van € 644,--, welke kosten voormelde rechtspersoon aan eiseres dient te vergoeden.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Aldus gegeven door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, mr. drs. M.Th. Boerlage en mr. C.F. de Lemos Benvindo en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2006, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.