Rechtbank 's-Gravenhage, 08-05-2007, BA4603, KG 07/433

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 8 mei 2007,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/433 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Pretium Telecom B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

procureur mr. M.J. Geus,

advocaten mrs. M.J. Geus en D.P. Kuipers te 's-Gravenhage,

de Staat der Nederlanden, (het Ministerie van Economische Zaken, althans de Consumentenautoriteit),

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. A.J. Boorsma.

1.2. Eiseres is een aanbieder van telefoondiensten. Zij biedt consumenten de mogelijkheid uitgaande telefoondiensten af te nemen. Hierbij verleent KPN als beheerder van het vaste telefoonnet alternatieve aanbieders, waaronder eiseres, toegang tot haar netwerk via zogenoemde Carrier Pre Sectie (CPS).

Daarnaast biedt eiseres vanaf 1 januari 2007 consumenten de mogelijkheid van Wholesale Line Rental (hierna WLR). WLR houdt in dat consumenten tevens voor het abonnement voor de vaste telefoonverbinding kunnen overstappen op alternatieve aanbieders waaronder eiseres.

Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- na wijziging van eis:

I. gedaagde met onmiddellijke ingang te verbieden, zelf dan wel middels ConsuWijzer, berichten te publiceren en/of openbare uitspraken (de inhoud en het verloop van) te doen over het onderzoek naar een beweerdelijke overtreding van de relevante regelgeving door eiseres, zolang niet in rechte is komen vast te staan dat eiseres zich aan een overtreding schuldig heeft gemaakt;

II. gedaagde met onmiddellijke ingang te verbieden zich op enigerlei wijze - in algemene zin dan wel in direct contact met consumenten of enige andere derde - uitspraken te doen of te adviseren omtrent (de verkoopmethoden van) eiseres, zolang niet in rechte is komen vast te staan dat eiseres in strijd met de consumentenregelgeving heeft gehandeld althans niet zonder eiseres naar behoren in de gelegenheid te hebben gesteld om de betreffende klachten te onderzoeken en daarop haar visie te geven;

III. primair gedaagde te gelasten binnen 24 uur na dit vonnis de in de akte van vermeerdering van eis onder III opgenomen rectificatietekst gedurende 30 dagen als nieuwsbericht te plaatsen op de homepages van de website www.consuwijzer.nl en www.consumentenautoriteit.nl en wel goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype, zonder weglatingen of aanvullingen, gecentreerd, in zwarte letters tegen een witte achtergrond en geëncadreerd in een vlak van 10 bij 10 centimeter bemeten op een 17 inch beeldscherm en bij een resolutie van tenminste 1024 x 768 pixels;

subsidiair, namelijk indien het niet mogelijk of aangewezen is om voornoemde rectificatie te plaatsen op de homepages van de website www.consuwijzer.nl en www.consumentenautoriteit.nl gedaagde te gelasten binnen 24 uur na dit vonnis en gedurende 30 dagen een link te plaatsen onder de noemer "Actuele consumentenzaken" op de homepage van de website www.consuwijzer.nl onder vermelding van 'Rectificatie: Pretium Telecom' waarna deze link toegang moet bieden tot de hiervoor gevorderde rectificatietekst;

IV. primair gedaagde te gelasten het onder II [Voorzieningenrechter: bedoeld zal zijn: III] bedoelde rectificatiebericht gedurende 60 seconden goed leesbaar in zwarte letters tegen een witte achtergrond in beeld te plaatsen en/of uit te laten spreken in de eerstvolgende uitzending van het VARA televisieprogramma Kassa dan wel in de vorm van televisiereclames van 30 seconden elk voorafgaand en na afloop van de eerstvolgende uitzending van dit televisieprogramma dan wel

subsidiair gedaagde te gelasten dit rectificatiebericht op een prominente plaats, goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype, zonder weglatingen of aanvullingen, gecentreerd en in zwarte letters tegen een witte achtergrond en geëncadreerd en ter grootte van tenminste een halve pagina te laten afdrukken in de eerstvolgende zaterdageditie van alle landelijke dagbladen;

V. gedaagde te gelasten alle berichten over (het onderzoek naar) eiseres onmiddellijk te verwijderen van de websites www.consuwijzer.nl en www.consumentenautoriteit.nl;

VI. gedaagde te gelasten de in de akte van vermeerdering van eis onder VI opgenomen rectificatietekst per e-mail of op een andere, daartoe in het betreffende geval geëigende wijze, toe te zenden aan alle consumenten met wie hij heeft gecorrespondeerd naar aanleiding van klachten door de betreffende consumenten over eiseres;

VII. gedaagde op te dragen eiseres inzage te geven in de klachten die gedaagde betreffende eiseres heeft ontvangen en haar in staat te stellen om deze klachten ook zelf te onderzoeken en hierop specifiek te reageren;

VIII. gedaagde te gelasten bij de uitvoering van zijn onderzoek de volgende punten in acht te nemen:

a) alle informatie die hij van of met betrekking tot eiseres ontvangt of verzamelt vertrouwelijk en met hem passende zorgvuldigheid te behandelen;

b) het onderzoek naar eiseres zorgvuldig en objectief uit te voeren met inachtneming van alle relevante informatie;

c) het onderzoek niet uitsluitend te beperken tot eiseres maar een branchebreed onderzoek te verrichten naar de invoering van de mogelijkheid van de aanbieding van vastnetabonnementen op het netwerk van KPN en de herkomst van klachten;

IX. alles op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of € 100.000,- per overtreding, ter keus aan eiseres;

X. althans zodanige voorzieningen te gelasten als de voorzieningenrechter passend en doeltreffend lijken.

Daartoe voert eiseres het volgende aan.

Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres.

Door het optreden van de vertegenwoordigster van gedaagde in het programma Kassa en door de infoflits op de website van gedaagde en de publicatie van de voorbeeldbrieven wekt gedaagde de indruk dat eiseres zich stelselmatig en op grote schaal bezig houdt met het ongevraagd en zonder toestemming overzetten van telefoonabonnementen. Gedaagde spreekt daarmee als onafhankelijke autoriteit een zeer beschadigend oordeel uit terwijl het onderzoek nog maar net is gestart en eiseres nog niet in staat is gesteld om informatie aan te leveren aan gedaagde om de klachten te kunnen onderzoeken. Gedaagde schendt hiermee de op hem rustende zorgvuldigheidsplicht. Daarnaast handelt hij in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM en het grondbeginsel van hoor en wederhoor. Eiseres wordt hierdoor ernstig geschaad in haar reputatie en bedrijfsbelang. Met name is daarvoor van belang de context waarin de publieke uitlatingen door gedaagde zijn gedaan. Door deel te nemen als onafhankelijke toezichthouder aan het VARA programma Kassa krijgt de tendentieuze berichtgeving van dit programma naar het publiek toe een uitstraling van betrouwbaarheid en legitimatie die onjuist is. De plaatsing van het bericht op www.consuwijzer.nl versterkt dat. Het bericht is misleidend en schadelijk voor eiseres. Hierin wordt, terwijl gedaagde terughoudend dient te zijn in verband met het lopende onderzoek, gesteld dat eiseres zich stelselmatig en op grote schaal bezig houdt met het ongevraagd en zonder toestemming overzetten van telefoonabonnementen. Voorts is gebleken dat gedaagde heeft gecorrespondeerd met consumenten van wie hij een klacht heeft ontvangen. Derhalve dient gedaagde ook die consumenten rechtstreeks te informeren over de onrechtmatigheid van zijn uitlatingen en adviezen.

3.3. Gedaagde heeft aangevoerd dat hij op zorgvuldige wijze invulling heeft gegeven aan zijn voorlichtingstaak en daarbij rekening heeft gehouden met de belangen van eiseres, maar gelet op de grote hoeveelheid klachten die bij hem is binnengekomen een directe voorlichting van consumenten noodzakelijk was.

Naar voorlopig oordeel heeft gedaagde in redelijkheid niet tot de conclusie kunnen komen dat de voorlichting op een wijze als hij heeft gedaan in het onderhavige geval geïndiceerd was voordat zijn onderzoek naar de gegrondheid van de klachten was afgerond. In dat verband is van belang dat de door gedaagde gegeven voorlichting - door middel van het deelnemen aan het programma Kassa en de mededelingen op zijn website ConsuWijzer - bestemd is voor het grote publiek. Gedaagde dient zich te realiseren dat het grote publiek veelal oppervlakkig van deze programma's en dergelijke berichten kennisneemt en daardoor nuances verloren plegen te gaan. Hoewel de door een medewerkster van gedaagde in het programma Kassa gedane mededelingen op zichzelf genomen niet onjuist zijn geweest en de mededelingen op de website Consuwijzer dat op zichzelf genomen evenmin zijn, dient gedaagde als toezichthouder - mede gelet op de aan artikel 6 EVRM ten grondslag liggende onschuldpresumptie - rekening te houden met de zojuist geschetste omstandigheid.

3.4. In het licht van het vorenstaande heeft gedaagde naar voorlopig oordeel te voortvarend gehandeld door deel te nemen aan het programma Kassa - in ieder geval zonder duidelijk aan te geven dat gedaagde nog onderzoek doet naar de geuite klachten en dat daarom over de gegrondheid daarvan nog geen uitspraak gedaan kan worden- en te voortvarend gehandeld door op zijn website de infoflits over vragen over eiseres op te nemen.

Het deelnemen aan een programma als Kassa waarin - naar gedaagde kon voorzien en verwachten - de klachten over eiseres aan de orde zouden komen, brengt het risico met zich dat zelfs indien de door de medewerkster van gedaagde gedane mededelingen - die er op neerkomen dat de klachten over eiseres bekend zijn, ongeveer 1000 klachten zijn ingediend en op welke wijze een eventueel abonnement kan worden beëindigd - op zichzelf niet onjuist zijn, deze in de context van dit programma voor het grote publiek de indruk kunnen wekken dat gedaagde deze klachten zeker niet zonder iedere grond acht. Die indruk dient gedaagde, in de periode dat het onderzoek nog loopt, niet te wekken, tenzij de gegrondheid van die klachten aanstonds en zonder nader onderzoek duidelijk is. Het ligt wanneer van een dergelijke evidente gegrondheid geen sprake is, zoals in casu, niet voor de hand om op dat moment deel te nemen aan een dergelijk programma, in ieder geval niet zonder duidelijk aan te geven dat geen uitspraken kunnen worden gedaan over de gegrondheid van bij gedaagde binnengekomen klachten. Anders dan eiseres betoogt, behoefde gedaagde, indien hij voor deelname kiest, niet afstand te nemen van door derden in het programma gedane uitlatingen. Naar hiervoor is overwogen, diende gedaagde alleen de indruk te vermijden dat de klachten gegrond waren nu niet aanstonds en zonder nader onderzoek vaststond dat de klachten gegrond waren en het onderzoek daarnaar nog liep.

3.5. Hoewel de infoflits op de website ConsuWijzer voorts alleen aangeeft of en hoe abonnementen bij telecomaanbieders kunnen worden beëindigd, wordt in de kop daarvan verwezen naar eiseres en wordt in de aanhef vermeld dat veel vragen zijn ontvangen over de klantenwerving en het ongevraagd overzetten van abonnementen door eiseres. Naar voorlopig oordeel ontstaat bij oppervlakkige lezing van deze website de indruk - nu informatie wordt verschaft over het beëindigen van abonnementen en tevens wordt aangegeven hoe deze beëindiging kan plaatsvinden na het ongevraagd overzetten van abonnementen - dat gedaagde de vragen en klachten die over eiseres zijn binnengekomen met name over het ongevraagd overzetten van een telefoonabonnement niet zonder iedere grond acht. Voorts heeft gedaagde onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het vermelden van eiseres op de website noodzakelijk zou zijn om de voor het beëindigen van telecomabonnementen noodzakelijke informatie te kunnen vinden. Naar voorlopig oordeel zou het vermelden van de term telecomaanbieders in plaats van de naam van eiseres in dat verband toereikend kunnen zijn.

Overigens worden op deze website geen uitlatingen gedaan over de onjuistheid van de handelwijze van eiseres, zoals eiseres betoogt.

3.6. Het verweer van gedaagde dat sprake was van een acute situatie waarin niet kon worden gewacht met de hiervoor genoemde maatregelen wordt gepasseerd. Naar onder 3.1 is overwogen, dient gedaagde naast de consumentenbelangen ook die van eiseres in acht te nemen. Nu de hiervoor genoemde voor het grote publiek bestemde mededelingen van gedaagde tot voor eiseres grote schade kunnen leiden, dient gedaagde zich daarvan te onthouden zolang de gegrondheid van die klachten niet aanstonds en zonder nader onderzoek vaststond en het onderzoek van gedaagde nog niet was afgerond.

Het betoog dat gedaagde in het leven is geroepen om mededelingen als in Kassa te doen in het belang van consumenten, maakt het vorenstaande niet anders. Deze omstandigheid rechtvaardigt niet dat gedaagde in het onderhavige geval de indruk wekt dat de klachten tegen eiseres gegrond zijn. Er zijn andere manieren - ook bij deelname aan dergelijke programma's - om consumenten op hun rechten te wijzen zonder de hiervoor bedoelde nog onvoldoende gefundeerde indruk te wekken.

3.10. De onder III gevorderde rectificatie op de website is op de wijze als hierna te melden toewijsbaar zolang uit het onderzoek van gedaagde niet is gebleken dat eiseres zich niet aan de terzake geldende regelgeving houdt. Het formaat van de rectificatie zal worden gelast in de door gedaagde (subsidiair) aangegeven grootte nu eiseres onvoldoende heeft betwist dat het door haar gevorderde formaat technisch niet haalbaar is. De onder III gevorderde en toe te wijzen rectificatie als hierna te melden, maakt voldoende duidelijk dat thans geen specifieke uitlatingen kunnen worden gedaan over eiseres.

Een rectificatie in het programma Kassa zoals onder IV gevorderd, wordt niet toewijsbaar geacht, omdat gedaagde afhankelijk is van de medewerking van dit programma. Een rectificatie voorafgaand en na Kassa wordt disproportioneel geacht gelet op het daarmee te dienen doel en de daaraan verbonden kosten nu ook al een rectificatie op de website wordt geplaatst. Het subsidiair gevorderde komt evenwel voor toewijzing in aanmerking maar zal worden beperkt tot drie landelijke dagbladen en zal in de grootte van de advertentie worden beperkt tot een achtste pagina.

3.11. Nu op de door eiseres genoemde websites geen mededelingen voorkomen over een onderzoek naar eiseres, maar wel een verwijzing inhouden naar eiseres zal het onder V vermelde op de wijze als hierna wordt vermeld worden toegewezen.

Gelet op het vooroverwogene kan vooral de combinatie van het noemen van eiseres samen met een tekst over het ongevraagd overzetten van abonnementen de indruk wekken dat gedaagde de klachten niet zonder iedere grond acht. Door het schrappen van de verwijzing naar eiseres wordt die indruk op een toereikende wijze vermeden.

3.13. De vordering onder VII is niet-ontvankelijk omdat terzake een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

Voorts heeft eiseres in het licht van het onder VIII gevorderde onvoldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde bij het doen van zijn onderzoek naar de handelwijze van eiseres onrechtmatig jegens haar handelt of zal gaan handelen. Overigens voegt deze vordering niets toe aan de verplichtingen die eiseres op grond van artikel 3:4 en 5:13 Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur reeds heeft.

3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen sub III, IV en V zullen worden toegewezen als na te melden.

Er bestaat voor het toewijzen van de onder IX gevorderde dwangsom geen aanleiding nu de voorzieningenrechter er van uitgaat dat gedaagde de in dit vonnis opgenomen veroordeling zal naleven.

In de afgelopen periode heeft de Consumentenautoriteit, al dan niet door middel van ConsuWijzer, zich (indirect) negatief uitgelaten over de telefonische verkoopmethoden van Pretium Telecom B.V. Deze uitlatingen zijn onder meer gedaan in het VARA televisieprogramma Kassa op 7 april 2007 en op de website www.consuwijzer.nl.

Door de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank is bepaald dat de Consumentenautoriteit als onafhankelijk toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door voormelde (indirecte) uitlatingen te doen terwijl overtreding van de betreffende regelgeving door Pretium Telecom B.V. niet vaststaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

esk