Rechtbank 's-Gravenhage, 01-11-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:10130 BC9692, AWB 05/7208 IW

Uitspraakdatum: 1 november 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.], wonende te [Z.], eiseres,

en

de ontvanger van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 26 juni 2001 is aan [P. B.V.] een naheffingsaanslag omzetbelasting ad € 1.131.258, waarin begrepen een boete ad € 4.538 en heffingsrente ad € 120.984 opgelegd. Bij beschikking van 18 mei 2005 (hierna: de beschikking) is eiseres aansprakelijk gesteld voor een gedeelte van die omzetbelasting, de heffingsrente en de boete en tevens voor de invorderingrente ad € 124.988, in totaal voor een bedrag van € 1.054.088,30.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 september 2005 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 oktober 2005, ontvangen bij de rechtbank op 13 oktober 2005, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

1.8. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van [B.] (AWB 05/7209 IW). Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in de ene zaak geldt, voor zover van belang, als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.

1.9. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland staan eiseres en [B.] (hierna: [B.]) ingeschreven als bestuurders van [P.].

2.2. [P.] exploiteert een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De bedrijfsactiviteiten van [P.] bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en projectontwikkeling.

2.3. Bij akte van levering van 31 oktober 1997 heeft [P.] aan [C. B.V.]. een perceel grond (hierna: het perceel) geleverd. In de akte van levering is in verband hiermee - voor zover van belang - het volgende bepaald:

2.3. IV koopprijs, verrekening diverse bedragen

(...)

2.4. De levering van het perceel maakt deel uit van een overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van het zogenoemde [project] te [plaats L.]. De bepalingen van deze overeenkomst zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 31 oktober 1997. De overeenkomst bepaalt – voor zover van belang – het volgende:

2.5. Bij faxbericht van 17 juli 1997 verzoekt [B.] aan de belastingdienst om een brief waarin wordt aangegeven dat het perceel in de BTW-sfeer valt. Bij de brief is een contract gevoegd waaruit blijkt dat [P.] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van alle op het perceel aanwezige opstallen. Bij brief van 19 september 1997 antwoordt de inspecteur – voor zover van belang – als volgt:

2.6. Bij het opmaken van de jaarcijfers over 1999 attendeert de accountant van [P.] haar erop dat over 1997 een bedrag van f 2.151.626 te weinig omzetbelastingbelasting is voldaan en een bedrag van f 64.724 teveel als voorbelasting is afgetrokken, en dat in totaal derhalve nog f 2.216.350 (€ 1.005.736) verschuldigd is. Bij brief van 2 februari 2001 doet [P.] suppletie-aangifte en verzoekt om een naheffingsaanslag.

2.7. Met dagtekening 26 juni 2001 is aan [P.] een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 1997 opgelegd ten bedrage van € 1.131.258, waarin begrepen een boete ad € 4.538 en heffingsrente ad € 120.984. Op de naheffingsaanslag is als uiterste betaaldatum 10 juli 2001 vermeld.

2.8. Bij brief van 25 juli 2001 meldt [B.] dat ‘duidelijk is dat [P.] niet in staat is de opgelegde belasting te betalen’.

2.9. Bij beschikking van 18 mei 2005 stelt de ontvanger eiseres aansprakelijk voor het niet betaalde gedeelte van de naheffingsaanslag omzetbelasting.

3. Geschil

3.2. Eiseres beantwoordt deze vragen ontkennend en verweerder bevestigend.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.5. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de aansprakelijkheid van eiseres zich niet mede uitstrekt tot de in te vorderen bedragen die verband houden met de omzetbelasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt zoals bepaald in artikel 32 van de Invorderingswet 1990. Verweerder is thans de mening toegedaan dat het belopen daarvan niet aan eiseres is te wijten. Als gevolg hiervan is eiseres niet aansprakelijk voor de boete, de heffingsrente en de invorderingsrente.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Eiseres voert aan dat zij geen bestuurder is van [P.]. Daartoe betoogt zij dat zij niet het beleid van [P.] heeft mee bepaald en dat zij feitelijk geen enkele bestuurstaak heeft verricht; [P.] wordt feitelijk geleid door [B.] en eiseres is slechts op papier als bestuurder aangewezen. Deze beroepsgrond faalt. Partijen zijn het erover eens dat eiseres bestuurder 'in formele zin' is van [P.], waarmee zij klaarblijkelijk bedoelen dat eiseres daarvan bestuurder in de zin van artikel 2:240 van het Burgerlijk Wetboek is. Dat strookt ook met de vermelding van eiseres als bestuurder van [P.] in het handelsregister. Aldus is eiseres aan te merken als bestuurder van [P.] in de zin van artikel 36 van de Invorderingswet. Dat wordt niet anders indien het betoog van eiseres, dat zij feitelijk niet als bestuurder maar als secretarieel medewerkster heeft gefungeerd, juist is.

4.5. Tegenover de stelling van verweerder dat [P.] een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet heeft geleverd en dat die levering op grond van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet belast is, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat zij op 31 oktober 1997 geen onbebouwde grond, en derhalve ook geen bouwterrein heeft geleverd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de hiervoor onder 2.5. aangehaalde passage van de brief van de inspecteur van 19 september1997 blijkt dat hij zijn conclusie dat de levering van het perceel van rechtswege belast was ten onrechte heeft gebaseerd op de tekst van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet, zoals die tot 11 juli 1997 luidde, nu de levering eerst na die datum heeft plaatsgevonden, dat uit die brief kan worden afgeleid dat op 19 september 1997 nog geen sprake was van onbebouwde grond in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet, welke bepaling op 11 juli 1997 van kracht is geworden, en dat eiseres met de door haar overgelegde facturen van het sloopbedrijf aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de levering op 31 oktober 1997 evenmin sprake was van onbebouwde grond, nu uit die facturen kan worden afgeleid dat de sloop van de zich op het perceel bevindende opstallen heeft plaatsgevonden in de periode van 15 juli 1997 (dagtekening factuur 1e termijn sloopwerkzaamheden) tot omstreeks 16 april 1998 (dagtekening factuur 6e termijn sloopwerkzaamheden).

4.6. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat [P.] op grond van artikel 37 van de Wet omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de levering van het perceel. In genoemd artikel is bepaald dat hij die op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de passage in de notariële akte van levering waarin wordt vermeld dat de levering plaatsvindt tegen de overeengekomen koopprijs vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting ter zake van de levering, moet worden aangemerkt als factuur in de zin van voornoemd artikel. Eiseres weerspreekt dat de notariële akte als een factuur is aan te merken en verwijst daarbij naar de met betrekking tot de levering opgemaakte akten en contracten.

4.7. De rechtbank overweegt dienaangaande dat in de onder 2.3 (gedeeltelijk) weergegeven akte van levering een koopprijs overeengekomen is, te vermeerderen met 17,5% omzetbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is de akte van levering met een dergelijke passage, in een geval als het onderhavige aan te merken als een factuur als bedoeld in artikel 37 van de Wet, vergelijk Hoge Raad 7 november 1984, nr. 22 228, BNB 1985/44. Dat in casu in de akte van levering is bedongen dat het verkochte wordt aanvaard in zodanige bouwrijpe staat dat omzetbelasting is verschuldigd over de levering, wat eiseres beschouwt als een door partijen gemaakt voorbehoud, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De rechtbank neemt hierbij met name in aanmerking dat, zoals eiseres ter zitting ook heeft verklaard, de bij de levering betrokken partijen steeds hebben beoogd het perceel belast met omzetbelasting te leveren en dat de aan [P.] opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd naar aanleiding van de door haar ingediende suppletie-aangifte. Het beroep van eiseres op de conclusie van de advocaat-generaal van 29 juni 2007 bij HR nr. 43.184 faalt, alleen al omdat die conclusie betrekking heeft op een niet-belastingplichtige, terwijl gesteld nog gebleken is dat [P.] als niet-belastingplichtige moet worden aangemerkt. Ook het door eiseres ingebrachte deskundigenbericht kan eiseres niet baten. Naar het oordeel van de rechtbank vindt de stelling dat artikel 37 van de Wet slechts van toepassing kan zijn indien voldaan wordt aan de eisen van artikel 35 van de Wet, geen steun in het recht noch in de jurisprudentie. Uit het voorgaande volgt derhalve dat [P.] de omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet.

4.8. Eiseres beroept zich er nog op dat [P.] bij brief van 3 april 2006 heeft verzocht om een ambtshalve vermindering van de aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting en dat de inspecteur dat verzoek ten onrechte heeft afgewezen. In dat kader voert eiseres aan dat de overeengekomen prestatie niet is verricht. Hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen; de levering van het perceel is immers wel geschied en het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting is geen element van die prestatie. Overigens is de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering niet vatbaar voor beroep zodat voor zover het beroep moet worden geacht te zijn gericht tegen die beslissing, dit beroep niet-ontvankelijk is.

4.10. Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. In het onderhavige geval is de vervaldag van de naheffingsaanslag 10 juli 2001; de mededeling had dan uiterlijk op 24 juli 2001 moeten zijn gedaan. Zo artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 al toepassing zou vinden, geldt dat de brief van 25 juli 2001 waarin [B.] meldt dat ‘duidelijk is dat [P.] niet in staat is de opgelegde belasting te betalen’, niet is aan te merken als tijdige melding. Dat de betalingsonmacht eerder dan 25 juli 2001 is gemeld, is gesteld noch gebleken.

4.11. In artikel 36, derde lid, van de Invorderingwet is bepaald dat indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Het vierde lid van genoemd artikel bepaalt dat indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. In dat kader heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting verklaard dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van de belastingschuld en dat het daarom niet aan haar te wijten is dat de betalingsonmacht niet (tijdig) is gemeld. Nu eiseres haar stelling dat zij niet wist dat de belastingschuld bestond, tegenover de gemotiveerde ontkenning van verweerder, niet nader heeft onderbouwd, is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van eiseres dient te blijven en kan eiseres derhalve niet baten. Dientengevolge kan eiseres niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan haar is te wijten zodat eiseres terecht aansprakelijk is gesteld voor het niet betaalde gedeelte van de naheffingsaanslag omzetbelasting.

4.12. Eiseres voert voorts aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) door eiseres pas 8 jaar na het ontstaan van de belastingschuld van [P.] eiseres aansprakelijk te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan genoemd artikel in het onderhavige geval geen toepassing vinden. Het vaststellen van een aanslag is ten opzichte van de belastingplichtige zelf niet aan te merken als het vaststellen van een burgerlijke verplichting in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM. Immers, het gaat daarbij om een financiële verplichting van fiscaalrechtelijke en derhalve publiekrechtelijke aard. Deze verplichting blijft dat karakter behouden ook wanneer een bestuurder van de belastingplichtige voor de voldoening daarvan is aansprakelijk gesteld en die bestuurder die verplichting in het kader van de aansprakelijkstelling mag aantasten, ten einde (geheel of ten dele) aan aansprakelijkheid te ontkomen (vergelijk Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 31 541, BNB 1997/276). Nu in het onderhavige geval de aansprakelijkheid voor de boete niet langer in geschil is (zie hierna onder 4.14), behoeft genoemd artikel ook in zoverre geen toetsing meer.

4.13. Ten slotte voert eiseres nog aan dat verweerder gehandeld heeft in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij eiseres zich met name op het standpunt stelt dat verweerder eiseres had moeten wijzen op het bestaan van de regeling betreffende de melding van betalingsonmacht en dat [P.] bovendien steeds in de veronderstelling verkeerde dat zij er voor wat betreft de betaling van de naheffingsaanslag met de inspecteur wel uit zou komen, met welke laatste stelling eiseres kennelijk bedoelt dat zij uit het handelen van verweerder nadat de naheffingsaanslag was opgelegd heeft kunnen afleiden dat zij niet aansprakelijk zou worden gesteld. Ook hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen. Voor een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel dient sprake te zijn van een handelen of nalaten van verweerder op grond waarvan onder de gegeven omstandigheden bij haar de indruk is gewekt dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een dergelijk handelen of nalaten van verweerder blijkt. Daarnaast geldt dat onder omstandigheden het zorgvuldigheidsbeginsel met zich mee kan brengen dat van de ontvanger mag worden verwacht dat hij de aansprakelijkgestelde wijst op zijn meldingsverplichtingen. De rechtbank is in het onderhavige geval niet van dergelijke omstandigheden gebleken. De omstandigheid dat verweerder eiseres wellicht eerder had kúnnen wijzen op de regeling betreffende de melding van betalingsonmacht, maakt niet dat eiseres door verweerder op het verkeerde been is gezet noch dat verweerder eiseres ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat ook de inspecteur steeds in de veronderstelling verkeerde dat de naheffingsaanslag betaald zou worden.

4.14. De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat de aansprakelijkheid van eiseres zich niet mede uitstrekt tot de boete, de heffingsrente en de invorderingsrente, omdat niet aannemelijk is geworden dat het belopen daarvan aan eiseres is te wijten. De beschikking aansprakelijkstelling dient derhalve dienovereenkomstig te worden verminderd.

4.15. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en AWB 05/7209 aan als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). De te vergoeden kosten heeft de rechtbank op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 563,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor 1 voor samenhang) waarvan te dezen de helft in aanmerking wordt genomen.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 1 november 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, mr. J.M. Vink en mr. G.J. Ebbeling in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Riel, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.