Rechtbank 's-Gravenhage, 21-02-2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BW1662 ECLI:NL:RBSGR:2011:7338 BQ0658, AWB 08/1659 VPB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/1659 VPB

Uitspraakdatum: 21 februari 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PRO[E]SVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 27.598. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 690 aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts heeft verweerder bij beschikking het verlies over het onderhavige jaar op nihil vastgesteld.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak van 31 januari 2008 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 maart 2008, ontvangen bij de rechtbank op 11 maart 2008, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Voorts heeft verweerder bij brief van 21 oktober 2009 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is op 23 oktober 2009 aan gemachtigde van eiseres doorgezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2009 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is verschenen [A], tot bijstand vergezeld door [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]. Eiseres heeft een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd.

1.6. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Daarbij heeft de rechtbank eiseres verzocht om nadere informatie en bewijsstukken aan de rechtbank te verstrekken.

1.7. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 2 december 2009 een nader stuk bij de rechtbank ingediend. Deze brief, inclusief nader stuk is op 9 december 2009 in afschrift aan verweerder gezonden. Verweerder heeft bij brief van 7 januari 2010 een nader stuk bij de rechtbank ingediend. Deze brief, inclusief nader stuk is op 14 januari 2010 in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.

1.8. Partijen hebben de rechtbank toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten.

II OVERWEGINGEN

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is opgericht op 10 juni 1997. Medio 2001 is eiseres gaan participeren in een groothandel in woningtextiel en vloerbedekking. Eiseres heeft in dat kader 1/9 deel van de aandelen in [E] B.V. verworven. Deze B.V. was op dat moment houder van 100% van de aandelen in [F] B.V.

2.2. Op 24 mei 2001 hebben [G] Holding BV, [H] beheer BV, [I] BV en eiseres afspraken gemaakt over de mogelijke overname van de activa en activiteiten van [J] B.V., welke vennootschap op dat moment in staat van faillissement verkeerde. Het verslag van die vergadering luidt, voor zover van belang, als volgt:

De rest van de koopsom zal worden gefinancierd door [M]. (...)"

2.3. In een brief van 28 mei 2001 van [K] - gemachtigde van [I] BV - gericht aan [M] NV heeft eerstgenoemde afspraken over de financiering van de doorstart van [J] bevestigd. In de brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

"(...) Door een BV van de "groep [N]" zal heden het bod worden bevestigd voor de overname van de activa en activiteiten uit de failliete boedel van [[J]]. De koopprijs bedraagt f 7 mln., waarvan f 6,1 mln. bestemd voor [M] N.V. en 0,9 mln. voor de boedel.

2.4. Op 29 mei 2001 heeft [K] aan [M] N.V. een aanvulling op de hiervoor opgenomen brief van 28 mei 2001 geschreven, inhoudende dat voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten van [J] na de doorstart de "groep [N]" een inbreng van eigen middelen zal doen ten bedrage van NLG 2.500.000.

2.5 [E] heeft eind mei 2001, naar de rechtbank begrijpt door tussenkomst van haar dochtervennootschap [F], de activa en activiteiten overgenomen van [J] uit het destijds lopende faillissement (faillissementsdatum 2 mei 2001). [J] dreef een groothandel in woningtextiel en vloerbedekking. De activiteiten van [J] betroffen voortgezette activiteiten van de in het jaar 1995 in staat van faillissement verklaarde rechtsvoorganger, die onder dezelfde naam vergelijkbare activiteiten exploiteerde. Per faillissementsdatum had [J] een schuld aan [M] N.V. van circa NLG 9,2 miljoen. [M] N.V. had tot zekerheid pandrechten verkregen op de voorraden, inventaris, debiteuren, orderportefeuille en vrijwel alle merken van [J].

2.6.1. In juli 2001 hebben eiseres en [F] een overeenkomst van geldlening gesloten. In die overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

2.6.2. Behalve eiseres hebben ook de andere aandeelhouders in juli 2001 leningen aan [F] verstrekt, te weten [G] Holding BV tot een bedrag van € 340.335 (NLG 750.000), [H] Beheer B.V. tot een bedrag van € 340.335 (NLG 750.000) en [I] B.V. tot een bedrag van € 226.890 (NLG 500.000).

2.7. Tot de gedingstukken behoren de jaarstukken van [F] over het jaar 2001.De balans luidt, voorzover van belang, als volgt:

[afbeelding, #tabel 1#]

In de toelichting op de balans is voor zover van belang het volgende vermeld:

"(...) Langlopende schulden

Alle leningen zijn verstrekt medio 2001 en zijn achtergesteld bij de financiering door [M]. Er wordt in principe 6% rente in rekening gebracht, met dien verstande dat deze eerst in rekening wordt gebracht als de resultaten het toelaten. Er is geen aflossingsschema.

(in guldens)

Er is door [M], conform afspraak, geen rente in rekening gebracht."

2.8. De achterstelling van de leningen ten opzichte van de lening van [M] N.V. is ook vermeld in de toelichting op de balans per ultimo 2002 en 2003.

2.9. In 2002 heeft [M] N.V. nog ten bedrage van € 340.335 een langlopende lening aan [F] verstrekt.

2.11. Eiseres heeft een belastbaar bedrag van negatief € 85.847 aangegeven. In de aangifte heeft eiseres haar vordering op [F] ten laste van de belastbare winst met een bedrag van € 113.445 (NLG 250.000) tot nihil afgewaardeerd.

2.12. Verweerder heeft het aangegeven belastbare bedrag met het bedrag van de afwaardering verhoogd.

Geschil

3.1. In geschil is of verweerder terecht de afwaardering van de vordering op [F] heeft gecorrigeerd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op € 85.847. Indien wordt geoordeeld dat de lening aan [F] slechts voor een deel een zakelijk karakter heeft, concludeert eiseres tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering de aanslag tot een aanslag die is berekend naar een belastbaar bedrag waarop het zakelijke gedeelte van de lening in aftrek is gebracht en, indien het zakelijke gedeelte van de lening meer dan € 27.598 bedraagt, een dienovereenkomstige wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking. Indien wordt geoordeeld dat de afwaardering van de lening aan [F] tot vermindering van het belastbare bedrag moet leiden, concludeert verweerder tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering de aanslag tot nihil en wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking waarbij het verlies nader wordt vastgesteld op (€ 27.598 minus € 99.159 oftewel) € 71.561.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door hen ter zitting is verklaard.

Beoordeling van het geschil

De afwaardering van de lening

4.1.1. Tussen partijen is niet in geschil, dat er sprake was van een door eiseres aan [F] verstrekte lening van € 113.445 en dat die lening ultimo 2002 minder waard was geworden. Eiseres stelt, dat de waarde van de lening per 31 december 2002 nihil is en dat het nominale bedrag van de lening van € 113.445 (NLG 250.000) als afwaarderingsverlies ten laste van haar winst kan worden gebracht.

4.1.2. Verweerder stelt dat het verstrekken van de lening, gelet op de gegeven voorwaarden en omstandigheden, niet is gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming van eiseres. Een onafhankelijke derde zou nimmer een lening onder dergelijke voorwaarden aan [F] hebben verstrekt. Hierdoor kan eiseres fiscaal in het geheel geen afwaarderingsverlies in aanmerking nemen. Verweerder wijst daartoe onder meer op het onder 4.1.3. aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Voorts stelt verweerder dat geen redelijk denkende ondernemer de aan de onderhavige lening verbonden risico's zou hebben aanvaard. Ook hieruit volgt dat eiseres ter zake van de afwaardering van de vordering uit de lening niets ten laste van haar winst kan brengen. Tenslotte stelt verweerder dat, indien bij de bepaling van de winst wel met een afwaardering op de vordering uit de lening rekening moet worden gehouden, aan de vordering op 31 december 2002 een waarde van € 14.286 moet worden toegekend. In dat geval kan een bedrag van € 99.159 wegens afwaardering van de vordering op de belastbare winst in mindering worden gebracht.

4.1.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN BD1108) als volgt geoordeeld:

" Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht."

Deze overweging van de Hoge Raad geldt naar het oordeel van de rechtbank ook ingeval een vennootschap aan haar dochtervennootschap een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Een afwaarderingsverlies op de lening kan in dat geval evenmin bij de bepaling van de te belasten winst in aanmerking worden genomen.

4.2. Gelet hierop en op de gemotiveerde betwisting door eiseres van verweerders standpunt dat de lening op onzakelijke voorwaarden is aangegaan, ligt het op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zijn standpunt juist is. Verweerder heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.3. Eiseres heeft hiertegenover gesteld:

4.4.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt, dat de geldverstrekking door eiseres aan [F] heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

4.4.2. De rechtbank merkt allereerst op dat zij, gelet op de hiervoor vastgestelde feiten, aannemelijk acht, dat de onderhavige vordering van eiseres op [F] betrekking heeft op de overname van de activa en activiteiten van [J] door [F]. Aan dit oordeel kan de enkele stelling van eiseres dat de lening is verstrekt voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten ná de doorstart, niet afdoen.

4.4.3. De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan, houden in dat [F] aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

4.4.4. Uit de brief van 28 mei 2001 (zie 2.3 hiervoor) en hetgeen in de toelichting op de balans in drie verschillende jaarrekeningen is opgenomen over de achterstelling (zie 2.7 en 2.8), leidt de rechtbank af dat de vordering van eiseres op [F] ten opzichte van de vordering(en) van [M] N.V. steeds achtergesteld is geweest. Eiseres heeft, tegen over de betwisting door verweerder, niet aannemelijk dat de vermelding in de jaarrekeningen daarin per abuis zijn opgenomen. Verder acht de rechtbank van belang dat eiseres ten tijde van het tot stand komen van de leningsovereenkomst geen zekerheden heeft bedongen. Een zakelijk handelende geldverstrekker zou ter zake van geldverstrekking van een dergelijke omvang tenminste enige zekerheid van de debiteur hebben geëist. Voor het bedingen van zekerheden was temeer reden omdat het eigen vermogen van [F] ultimo 2001 zeer gering was. Het bedroeg € 29.418 (NLG 64.830) en viel in het niet ten opzichte van de door [M] N.V., andere schuldeisers en eiseres gezamenlijk verstrekte financieringen van € 2.446.733 (NLG 5.391.979). Dit klemt temeer nu [M] als financier niet-aandeelhouder wel de nodige zekerheden had bedongen.

4.4.6. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zodanig debiteurenrisico dat dit niet kan worden ondervangen middels een prijscorrectie in de vorm van bijvoorbeeld een hogere rente. Omdat zekerheden ontbreken is het niet mogelijk de lening te splitsen, zoals eiseres bepleit, in een zakelijk deel en een onzakelijk deel.

4.5. Gelet op hetgeen in 4.4.1 tot en met 4.4.7 hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres fiscaal geen afwaarderingsverlies op haar vordering op [F] in aanmerking kan nemen. Aan de overige standpunten van partijen met betrekking tot de aanwezigheid en de omvang van een ten laste van de winst te brengen afwaarderingsverlies, komt de rechtbank na dit oordeel niet meer toe. De rechtbank zal het beroep voor zover het de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking betreft, ongegrond verklaren.

Heffingsrente

4.6. Nu eiseres geen afzonderlijke grieven tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd en overigens niet is gebleken dat verweerder de heffingsrente te hoog heeft vastgesteld, zal de rechtbank ook het beroep met betrekking tot de beschikking heffingsrente ongegrond verklaren.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. van Kempen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.

Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2011