Rechtbank 's-Gravenhage, 07-09-2011, BT2711, AWB 11/14125 en AWB 11/14145

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Zittinghoudende te Amsterdam

V-nr: [V-nr]

uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaken tussen

en

Procesverloop

Bij besluit van 9 december 2010 heeft verweerder eiseres ongewenst verklaard. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 april 2011 ongegrond verklaard.

Bij besluit van 9 december 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 5 januari 2010 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “verblijf conform beschikking minister/ artikel 8 EVRM” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 april 2011 ongegrond verklaard.

Op 22 april 2011 heeft de rechtbank de beroepschriften van eiseres tegen beide besluiten van 14 april 2011 ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook waren ter zitting onder meer aanwezig de dochter van eiseres en de heer [vriend van eiseres], vriend van eiseres. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

Inzake het beroep tegen de ongewenstverklaring (AWB 11/14125)

1. In geding is of verweerder bij het besluit tot ongewenstverklaring van eiseres had moeten toetsen aan het Unierechtelijke openbare orde criterium.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2.1. Eiseres verblijft sinds maart 2001 in Nederland. Op 23 maart 2008 is eiseres bevallen van een dochter genaamd [dochter] (hierna: [dochter]). Deze dochter is erkend door [vader], geboren op [1981] (hierna: [vader]) en heeft daardoor de Nederlandse nationaliteit verkregen. [vader] is niet met het gezag over [dochter] belast. Eiseres is alleen bevoegd beslissingen te nemen ten aanzien van de opvoeding en verzorging van [dochter], waaronder het bepalen van haar verblijfplaats.

2.2. Bij beschikking van 29 september 2010 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat [vader] met ingang van 1 april 2010 € 250,-- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter].

2.3. Op 12 januari 2006 is eiseres veroordeeld tot 237 dagen gevangenisstraf, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, wegens het op 12 oktober 2005 handelen in strijd met de Opiumwet (het slikken van bolletjes) en het opzettelijk gebruik maken van een niet op haar naam gesteld reisdocument. Op 31 oktober 2008 is zij veroordeeld tot een werkstraf van 60 uur voorwaardelijk wegens mishandeling van haar echtgenoot.

2.4. Op 22 april 2011 heeft eiseres verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 3 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats dit verzoek in zoverre toegewezen dat het primaire besluit tot ongewenstverkaring van 9 december 2010 en het besluit op bezwaar inzake de ongewenstverklaring van 14 april 2011 zijn geschorst en het verweerder is verboden eiseres uit te zetten tot vier weken nadat op het beroep is beslist (AWB 11/14127).

3.1. Eiseres is van mening dat verweerder bij de ongewenstverklaring ten onrechte aan het nationale recht heeft getoetst en niet aan het recht van de Europese Unie (EU). Zij stelt dat zij gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (Hof) van 8 maart 2011 inzake Zambrano (LJN BP9130) een verblijfsrecht heeft op grond van artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zij is de enig verzorgende ouder van een zeer jong afhankelijk kind en verkeert in exact dezelfde omstandigheden als de ouders van de kinderen Zambrano. [dochter] kan niet bij haar vader in Nederland verblijven. De wijze waarop [dochter] Unieburger is geworden, is volgens eiseres niet relevant. Het gedwongen achterlaten van [dochter] bij haar vader zou een ernstige schending van artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de EU (het Handvest) betekenen. Indien [dochter] wordt gedwongen Nederland te verlaten, zal zij haar essentiële rechten uit hoofde van het Unieburgerschap niet kunnen uitoefenen. Eiseres wijst onder meer op artikel 14 van het Handvest, waarin het recht op onderwijs is vastgelegd.

3.1. De rechtbank ziet zich ten eerste gesteld voor de vraag in hoeverre eiseres rechten kan ontlenen aan wat het Hof heeft overwogen in het arrest Zambrano.

3.2. De volgende overwegingen uit dit arrest acht de rechtbank in dit kader van belang:

“(…)

40. Artikel 20 VWEU verleent aan eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit de status van burger van de Unie (zie met name arresten van 11 juli 2002, D’Hoop, C 224/98, Jurispr. blz. I 6191, punt 27, en 2 oktober 2003, Garcia Avello, C 148/02, Jurispr. blz. I 11613, punt 21). Aangezien zij de Belgische nationaliteit bezitten, waarvan de voorwaarden tot verkrijging tot de bevoegdheid van de betrokken lidstaat behoren (zie in die zin arrest van 2 maart 2010, Rottmann, C 135/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39), hebben het tweede en het derde kind van verzoeker in het hoofdgeding ontegenzeglijk deze status (zie in die zin eerder aangehaalde arresten Garcia Avello, punt 21, en Zhu en Chen, punt 20).

41. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (zie met name arresten van 20 september 2001, Grzelczyk, C 184/99, Jurispr. blz. I 6193, punt 31, en 17 september 2002, Baumbast en R, C 413/99, Jurispr. blz. I 7091, punt 82, en eerder aangehaalde arresten Garcia Avello, punt 22, Zhu en Chen, punt 25, en Rottmann, punt 43).

42. In die omstandigheden verzet artikel 20 VWEU zich tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten (zie in die zin arrest Rottmann, punt 42).

43. Een dergelijke situatie ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven.

(…)”

3.3. Dat de overwegingen van het Hof in het arrest Zambrano niet van toepassing zouden zijn in zaken waarbij gezinsleden niet op exact dezelfde wijze als de kinderen Zambrano de nationaliteit van een lidstaat hebben verkregen, zoals verweerder in het bestreden besluit betoogt, is op geen enkele manier terug te vinden in het arrest zelf. De rechtbank volgt dit betoog van verweerder dan ook niet.

3.4. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat eiseres ook geen geslaagd beroep kan doen op het arrest Zambrano omdat de achterliggende feiten en omstandigheden in deze zaak niet identiek zijn aan die van het arrest Zambrano. Verweerder heeft dit betoog als volgt toegelicht. In de zaak Zambrano moesten beide ouders het land verlaten, waarbij de ouders een andere houding hadden dan eiseres in deze zaak. De ouders in de zaak Zambrano hadden alles in werk gesteld om hun verblijf in België te regelen. Zij hadden bijvoorbeeld meerdere verblijfsrechtelijke procedures gevoerd. Ook speelden in die zaak, anders dan in dit geval, geen openbare orde aspecten.

3.5. De rechtbank volgt dit betoog van verweerder evenmin. Deze interpretatie van verweerder van het arrest Zambrano is niet terug te voeren op de overwegingen van het arrest zelf. De rechtbank merkt op dat het Hof in het arrest Zambrano het volgende voor recht verklaart:

“Artikel 20 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien dergelijke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen.”

3.6. Daarmee ligt de vraag voor of eiseres aan de in deze overweging geformuleerde vereisten voldoet.

3.7. Eiseres heeft gesteld dat zij altijd alleen de zorg voor [dochter] op zich heeft genomen en dat [dochter] volledig te harer laste komt. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat [dochter] niet enkel afhankelijk is van haar moeder. Verweerder stelt dat gebleken is dat de vader eveneens voor [dochter] zorgt. Daarbij heeft de vader een alimentatieplicht en is hij als vader verzorgingsplichtig. Dit maakt deze zaak anders dan het arrest Zambrano, waar beide ouders het land moesten verlaten. Bovendien wordt eiseres geholpen in haar huisvesting door de ‘Blijf groep’ en krijgt zij verzorging van haar familie in Nederland, hetgeen in het arrest Zambrano niet aan de orde was.

3.8. Voor de uitleg van het begrip ‘te zijnen laste’ verwijst de rechtbank allereerst naar vaste rechtspraak van het Hof (onder meer het arrest van 18 januari 1984, 327/82, Ekro (punt 11), Jur. 1984, 00107 www.eur-lex.europa.eu) op basis waarvan het, met het oog op de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel noodzakelijk is dat de termen van een gemeenschapsrechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling.

3.11. De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat aan [dochter] het effectieve genot zal worden ontzegd van de belangrijkste aan haar status van burger van de Unie ontleende rechten, indien eiseres het recht wordt ontzegd in Nederland te verblijven. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd ten aanzien van de vraag of eiseres aanspraak kan maken op een verblijfsrecht in Nederland. Immers, in beginsel zou eiseres op grond van artikel 20 van het VWEU rechten kunnen ontlenen aan het feit dat zij moeder is van een burger van de Unie.

4. Nu eiseres rechten kan ontlenen aan communautaire bepalingen, dient de vraag in hoeverre deze rechten kunnen worden beperkt eveneens te worden beoordeeld volgens het recht van de EU. Door inzake de beperkingen van het verblijfsrecht van eiseres vanwege de openbare orde enkel uit te gaan van de uitgangspunten in het nationale recht, heeft verweerder ook hier blijk gegeven van een onjuist toetsingskader. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd met artikel 20 van het VWEU. Het bestreden besluit is tevens onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Dit betekent dat het beroep tegen het bestreden besluit inzake de ongewenstverklaring gegrond is en dat dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 20 van het VWEU en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

5.1 Met het oog op de finale geschillenbeslechting overweegt de rechtbank het volgende.

5.2. Beoordeeld dient te worden of eiseres een actuele bedreiging vormt van de openbare orde.

5.3. Inzake de vraag bij welk openbare orde begrip uit de communautaire rechtsorde in deze zaak dient te worden aangesloten, overweegt de rechtbank als volgt.

5.4. In de Verblijfsrichtlijn (Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden) is het verblijfsrecht voor burgers van de Unie en hun gezinsleden geregeld. De rechtbank sluit voor het begrip openbare orde in het EU recht daarom aan bij hetgeen hieromtrent is vastgelegd in de Verblijfsrichtlijn. Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn bepaalt - voor zover relevant- als volgt.

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.”

5.5. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het gedrag van eiseres een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. De rechtbank betrekt bij dit oordeel het arrest van het Hof van 27 oktober 1977 in zaak nr. 30/77, Bouchereau, Jur. 1977, blz. 1999 (RV 1977, 87). In dit arrest is overwogen dat het aan de nationale autoriteiten en eventueel aan de nationale rechterlijke instanties is in elk afzonderlijk geval te oordelen over het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt, gelet op de bijzondere rechtspositie van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen en op het fundamentele karakter van het beginsel van het vrij verkeer van personen (punten 28-30). De specifieke omstandigheden die een beroep op het begrip openbare orde zouden kunnen rechtvaardigen, kunnen naar land en tijd verschillen. Daarom moet ten deze aan de bevoegde nationale autoriteiten een beoordelingsmarge worden toegekend binnen de door het EG-Verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen gestelde grenzen (punt 34). Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat verweerder enige beoordelingsruimte heeft bij de beoordeling van de vraag of het gedrag van eiseres een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

6.1. De rechtbank verwijst voor de strafrechtelijke documentatie naar overweging 2.3. In het bestreden besluit inzake de ongewenstverklaring heeft verweerder vermeld dat hij het vonnis van 31 oktober 2008 niet bij de beoordeling betrekt.

6.2. Inzake de ernst van het feit merkt de rechtbank op dat eiseres tijdens het gehoor op 7 maart 2011 heeft verklaard dat zij zich ten tijde van het plegen van het tegengeworpen strafbare feit bij aankomst op Schiphol uit eigen beweging meteen bij de Koninklijke Marechaussee heeft gemeld en heeft gezegd dat zij drugs smokkelde. Verweerder heeft dit niet betwist. De rechtbank acht voorts van belang dat het naar zijn aard ernstige strafbare feit eiseres gezien de opgelegde straf relatief licht is aangerekend.

6.3. Sinds het plegen van het feit zijn op het moment van het bestreden besluit ruim vijf jaar verstreken. In die periode heeft eiseres - los van het huiselijk geweld - geen nieuwe strafbare feiten gepleegd. Ten aanzien van de veroordeling vanwege huiselijk geweld van 31 oktober 2008 benadrukt de rechtbank dat de straf geheel voorwaardelijk is opgelegd. Voorts heeft eiseres ten aanzien van dit feit tijdens het gehoor op 7 maart 2011 verklaard dat het een fout is geweest die zij heeft gemaakt kort nadat zij slachtoffer is geworden van de Schipholbrand en dat zij in die periode medicijnen gebruikte. Eiseres heeft niet nagedacht in een ruzie die niets voorstelde, zo verklaart zij tijdens hetzelfde gehoor. Ook heeft eiseres verklaard dat het geweld haar toenmalige partner, de heer [vriend van eiseres], betrof, die nu een goede vriend van eiseres is. Eiseres en de heer [vriend van eiseres] hebben aangegeven dat zij niet hebben beseft dat de aangifte verstrekkende gevolgen zou hebben.

6.4. De rechtbank is bij deze stand van zaken, ook indien wordt uitgegaan van een beoordelingsruimte voor verweerder, van oordeel dat geen sprake is van een actuele werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Hierin is daarom geen reden gelegen het communautaire verblijfsrecht van eiseres op grond van artikel 20 VWEU te beperken. Nu er voorts geen andere redenen zijn opgekomen om het verblijfsrecht van eiseres te beperken, kan de conclusie niet anders luiden dan dat verweerder niet bevoegd is eiseres ongewenst te verklaren.

7. De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien op grond van het navolgende. Wat hiervoor is overwogen over de motivering van het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de ongewenstverklaring geldt evenzeer voor de motivering van het primaire besluit tot ongewenstverklaring van 9 december 2010. Onder verwijzing naar de voorgaande overwegingen 6.1 tot en met 6.4, is de rechtbank dan ook van oordeel dat er rechtens geen andere conclusie mogelijk is dan dat ook het besluit in primo wegens een gebrekkige motivering niet in stand kan blijven. De rechtbank, doende wat verweerder had behoren te doen, zal daarom het bezwaar van 29 december 2010 tegen het besluit tot ongewenstverklaring gegrond verklaren en het besluit in primo op de voet van artikel 7:11, tweede lid, van de Awb herroepen.

8. Gelet op het vorenstaande behoeven de overige tegen het bestreden besluit gerichte beroepsgronden geen bespreking.

Inzake het beroep tegen de weigering van de verblijfsvergunning regulier (AWB 11/14145)

9.1. In het bestreden besluit heeft verweerder primair gesteld dat aan eiseres geen verblijf kan worden verleend omdat zij bij separaat besluit ongewenst is verklaard. Verweerder verwijst naar artikel 67, derde lid van de Vw 2000. Subsidiair heeft verweerder eiseres het vereiste te beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) tegengeworpen. Verweerder concludeert dat niet is gebleken van dusdanig bijzondere feiten en omstandigheden dat uit het recht op respect voor het familieleven van eiseres en [dochter] de verplichting voortvloeit eiseres hier te lande verblijf toe te staan. Tevens leidt handhaving van het mvv-vereiste niet tot een onbillijkheid van overwegende aard. Verweerder stelt, onder gebruik van dezelfde argumenten als aangevoerd in het bestreden besluit inzake de ongewenstverklaring, dat uit het arrest Zambrano geen verblijfsrecht voor eiseres voortvloeit.

9.2. Eiseres voert aan dat zij aanspraak op verblijfsrecht heeft op grond van het arrest Zambrano. Daarmee vervalt de wettelijke grondslag voor de ongewenstverklaring. Eiseres stelt, onder gebruik van (min of meer) dezelfde argumenten als aangevoerd in het bestreden besluit inzake de ongewenstverklaring, dat verweerder onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat het arrest Zambrano niet van toepassing zou zijn. Tevens beroept eiseres zich op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 24 van het Handvest.

9.3. De rechtbank overweegt dat nu het besluit op bezwaar inzake de ongewenstverklaring is vernietigd en het besluit in primo is herroepen, eiseres niet langer kan worden aangemerkt als ongewenst verklaarde vreemdeling in de zin van artikel 67, derde lid, van de Vw 2000. Dat betekent dat evenmin kan worden volgehouden dat eiseres, gelet op artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 geen rechtmatig verblijf kan hebben en dat zij dus geen belang heeft bij de beoordeling van haar beroep tegen de afwijzing haar reguliere aanvraag.

9.4. Nu aan het besluit tot afwijzing van de aanvraag primair de ongewenstverklaring ten grondslag is gelegd, lijdt dit besluit eveneens aan het hiervoor geconstateerde motiveringsgebrek. Hetgeen verweerder subsidiair heeft gesteld ten aanzien van het beroep van eiseres op het arrest Zambrano, kan evenmin worden aangemerkt als voldoende draagkrachtige motivering. De rechtbank verwijst naar wat hiervoor in de overwegingen 3.1 tot en met 3.11. en 4. inzake het beroep gericht tegen de ongewenstverklaring is overwogen. Dit betekent dat ook dit besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het besluit, onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen, vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen op het door eiseres ingediende bezwaar.

Inzake beide beroepen

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Nu het besluit in primo inzake de ongewenstverklaring wordt herroepen in verband met een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, ziet de rechtbank aanleiding verweerder in deze procedure te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748,- (1 punt voor het indienen van een het bezwaarschrift, 2 punten voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

11. De recht¬bank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 14 april 2011;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- verklaart gegrond het bezwaar van 29 december 2010 tegen het besluit van 9 december 2010, betreffende de ongewenstverklaring van eiseres;

- herroept het besluit van 9 december 2010.

In de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/14145,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 14 april 2011;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

In beide zaken,

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,- (zegge: driehonderdvier euro) aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B van Gijn, voorzitter, en mrs. A.M. van Putten en M.S.F. Voskens, rechters, in aanwezigheid van mr. H.A. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.