Rechtbank 's-Gravenhage, 16-05-2012, BW5993, 406327 - HA ZA 11-2623

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

NEDERLANDSE NIETROKERSVERENIGING CAN (Club Actieve Nietrokers),

gevestigd te Oss,

eiseres,

advocaat mr. F.P. van Galen te Leiden,

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen te 's-Gravenhage.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 oktober 2011, met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het tussenvonnis van 11 januari 2012 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

- de brief van 28 februari 2012 met aanvullende producties van CAN;

- het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2012 met als bijlagen de pleitnotities van partijen.

"lid 1

Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

lid 2

Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht."

"lid 1

Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

lid 4

Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

lid 5

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld."

"De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

a.

in voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen die geen deel uitmaken van gebouwen of inrichtingen die onder de werkingssfeer van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten vallen [...]."

"Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder horeca-inrichtingen: inrichtingen die worden geëxploiteerd door ondernemers of ondernemingen die inschrijfplichtig zijn bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.

Artikel 2

De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht.

Artikel 3

1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.

2. De verplichting geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht."

"lid 1

Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.

lid 2

De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.

lid 3

Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.

lid 4

Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst "roken verboden", respectievelijk "roken toegestaan", dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis."

"Artikel 3 Doel

Het doel van dit Verdrag en de protocollen daarbij is de huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook door een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door de Partijen op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen.

[...]

Artikel 5 Algemene verplichtingen

1. Elke Partij ontwikkelt in overeenstemming met dit Verdrag en de protocollen waarbij zij Partij is, allesomvattende multisectorale nationale strategieën, plannen en programma's voor tabaksontmoediging, voert deze uit, en actualiseert en herziet deze strategieën periodiek.

2. Teneinde dit doel te bereiken gaat elke Partij, overeenkomstig haar capaciteiten, over tot:

a. instelling of versterking en financiering van een nationaal coördinatiemechanisme of van aanspreekpunten voor tabaksontmoediging; en

b. aanneming en uitvoering van doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen en, naar gelang van het geval, samenwerking met andere Partijen bij de ontwikkeling van passend beleid ter preventie en vermindering van tabaksconsumptie, nicotineverslaving en blootstelling aan tabaksrook.

[...]

Artikel 7 Niet-prijsmaatregelen om de vraag naar tabak te verminderen

De Partijen erkennen dat allesomvattende niet-prijsmaatregelen een doeltreffend en belangrijk instrument zijn ter vermindering van de tabaksconsumptie. Elke Partij neemt doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 8 tot en met 13, voert deze uit, en werkt, naar gelang van het geval, bij de uitvoering van deze maatregelen rechtstreeks of via bevoegde internationale instanties met de andere Partijen samen. De Conferentie van de Partijen stelt passende richtlijnen voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen voor.

Artikel 8 Bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook

1. De Partijen erkennen dat wetenschappelijk bewijsmateriaal onomstotelijk heeft aangetoond dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid.

2. Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen."

2.8. De Raad van de Europese Unie heeft op 2 december 2002 de Aanbeveling inzake de preventie van roken en initiatieven ter verbetering van de bestrijding van het tabaksgebruik het licht doen zien (2003/54/EG, Publicatieblad L 22/31).

De vierde aanbeveling aan de lidstaten luidt:

"BEVEELT AAN DAT DE LIDSTATEN:

1. Zorgen voor effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in afgesloten werkplekken, afgesloten openbare ruimten, openbare vervoermiddelen, en waar van toepassing ook in andere openbare ruimten, zoals bepaald in artikel 8 van de Kaderovereenkomst van de WHO voor de bestrijding van tabaksgebruik en op basis van de bijgevoegde richtsnoeren inzake de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook die zijn goedgekeurd door de tweede conferentie van de partijen bij de kaderovereenkomst, binnen vijf jaar na het van kracht worden van de overeenkomst voor de betreffende lidstaat, of uiterlijk binnen drie jaar na de goedkeuring van deze aanbeveling".

3.1. CAN vordert - samengevat - het navolgende.

In de eerste plaats vordert CAN een verklaring voor recht dat de Staat door de (in het Besluit 2011 gerealiseerde) wijziging van artikel 3 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit 2008 onrechtmatig handelt jegens CAN en jegens de personen voor wie zij de belangen in rechte behartigt, alsmede dat voormeld artikellid onverbindend is wegens strijd met hoger recht.

Verder vordert CAN de Staat te gebieden tot handhaving van artikel 11a lid 3 Tabakswet juncto artikel 4 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit 2008 ten aanzien van alle soorten horeca-inrichtingen, door het treffen van concrete handhavingsmaatregelen, waaronder het uitvoeren van controles, binnen een door de rechtbank te bepalen termijn. Tot slot vordert CAN de Staat te gebieden tot openbaarmaking van dit vonnis, binnen drie weken na de uitspraak, in een brief van de Minister van Justitie aan de horeca-inrichtingen zonder personeel en Horeca Nederland, waarin de onverbindendheid van de wijziging van artikel 3 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit 2008 wordt bevestigd en waarin wordt aangekondigd dat de handhaving van het rookverbod als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit 2008 na één maand ook jegens kleine horeca-inrichtingen zonder personeel zal plaatsvinden.

4.1. CAN stelt zich op het standpunt dat de Staat onrechtmatig handelt doordat met ingang van 6 juni 2011 het rookverbod voor horecaondernemingen is versoepeld in die zin dat het verbod niet langer geldt voor de ZZP-er die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit waarvan het vloeroppervlak minder dan 70m2 bedraagt. CAN beroept zich erop dat artikel 3 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit 2008, gewijzigd door het Besluit 2011, in strijd is met diverse normen. Zij voert aan dat de gewijzigde regeling in strijd is met de Tabakswet, de Kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik (verder: WHO-Kaderverdrag) en met Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie. Bovendien, zo stelt CAN, is de versoepeling in strijd met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod en het rechtszekerheidsbeginsel.

De rechtbank zal deze gronden - en het door de Staat daartegen gevoerde verweer - hierna successievelijk behandelen. Daarbij zal de rechtbank spreken van "beperking van het rookverbod" waar ze doelt op de door CAN in dit geding aangevochten uitzondering op het rookverbod voor de zojuist genoemde, door een ZZP-er gedreven, kleine horeca-bedrijven. Deze kleine horeca-bedrijven worden hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als kleine cafés.

Strijd met de Tabakswet?

4.2. CAN voert aan dat artikel 11a lid 5 van de Tabakswet, zoals deze is gaan luiden ingevolge de wet van 18 april 2002 (Stb. 2002, 201), geen mogelijkheid biedt om de in dit geding centraal staande beperking op het rookverbod te creëren. De in lid 5 geboden mogelijkheid een uitzondering te aanvaarden bij algemene maatregel van bestuur (verder: amvb) zou, zo bepleit CAN, slechts zien op situaties waarin van werkgevers niet gevergd kon worden al dadelijk in of kort na 2002 een algeheel rookverbod in te stellen in hun onderneming. CAN verwijst daartoe onder meer naar de toelichting bij het amendement van kamerlid Hermann (TK 2000/2001, Kamerstuk 26 472, nr. 13), waarin is gewezen op praktische redenen die eraan in de weg zouden kunnen staan dat werkgevers zich aan een rookverbod moeten conformeren.

Voor zover lid 4 van artikel 11a Tabakswet geacht moet worden de basis te bieden aan deze beperking van het rookverbod, bepleit CAN dat de beperking in strijd komt met de strekking van de Tabakswet.

4.4. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

De opzet van artikel 11a lid 4 Tabakswet is dat bij amvb de verplichting tot het treffen van maatregelen (hier te verstaan als: het instellen en handhaven van een rookverbod) op te bepalen categorieën van gebouwen van toepassing kan worden verklaard. Uit deze opzet volgt dat het aan de regering is overgelaten bij amvb te bepalen voor welke categorieën van gebouwen een rookverbod van kracht zal zijn en hoever dit rookverbod reikt. Aanvankelijk is in het Uitvoeringsbesluit 2008 als categorie aangewezen: "horeca-inrichtingen (worden) geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel". Hiervan is bij Besluit 2011 teruggekomen, in zoverre dat de aanwijzing is beperkt tot horeca-inrichtingen anders dan kleine cafés.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt met deze gewijzigde invulling bij amvb van de in artikel 11a lid 4 Tabakswet bedoelde categorie gebouwen gebleven binnen de ruimte die de wet biedt. Het door CAN aangehaalde amendement van kamerlid Hermann en de bijbehorende toelichting verschaffen geen aanknopingspunt voor de stelling dat het (toen geïntroduceerde) vierde lid van artikel 11a Tabakswet in enige mate afdoet aan de zojuist beschreven ruimte die lid 4 de regering biedt. De toelichting op dat (later door de Tweede Kamer aanvaarde) amendement, luidt - voor zover relevant - aldus:

"De centrale doelstelling van het tabaksontmoedigingsbeleid, en dus ook van dit wetsvoorstel, is een reductie van het percentage rokers in Nederland. Dit kan worden bereikt als minder jongeren beginnen met roken en meer rokers stoppen. Daarnaast blijft het beschermen van de niet-roker tegen tabaksrook van groot belang. De maatschappelijke aanvaarding van het tabaksontmoedigingsbeleid is mede bepalend voor de effectiviteit op korte en lange termijn. Daarom is in dit wetsvoorstel gekozen voor een opzet, waarmee aansluiting is gezocht bij de veranderende maatschappelijke houding ten aanzien van roken. De voorgestelde maatregelen zijn primair gericht op:

- jeugdbescherming via (nieuwe grondslagen voor) reclamebeperking, meer verkoopverboden en introductie van een leeftijdsgrens;

- bescherming van de niet-roker via aanscherping, uitbreiding en sanctionering van rookverboden."

Besluit 2011 en algemene rechtsbeginselen

4.7. De vraag die CAN ook aan de orde stelt - en ontkennend beantwoordt - is of bij amvb wel tot beperking van het rookverbod gekomen kon worden, nadat sinds 2008 een algeheel rookverbod voor de gehele horecabranche heeft gegolden en de aanvankelijke ophef daarover al ruimschoots is weggeëbd. Daarbij voert CAN aan dat de Staat ter rechtvaardiging van het rookverbod argumenten hanteert die ondeugdelijk zijn.

Strijd met de WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging?

4.11. CAN stelt zich op het standpunt dat het WHO-Kaderverdrag een internationale overeenkomst is die rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtssfeer omdat artikel 8 daarvan helder en dwingend is geformuleerd. In de visie van CAN geldt deze rechtstreekse werking in ieder geval vanaf 27 april 2010, vijf jaar na de inwerkingtreding van het verdrag en wel op grond van de zogenaamde Guidelines for implementation of the WHO Framework Convention on Tobacco Control (hierna: Guidelines) die zijn voortgekomen uit conferenties van partijen bij het WHO-Kaderverdrag. Sindsdien, aldus CAN, kunnen burgers naleving vorderen van de normen zoals deze zijn vastgelegd in het verdrag.

Strijd met de Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie?

4.17. CAN heeft voorts een beroep gedaan op de inhoud van de Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie van 2 december 2002 inzake de preventie van roken en die van 30 november 2009 betreffende rookvrije ruimten. Partijen zijn het er over eens dat deze aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie niet bindend zijn. CAN betoogt dat de Staat geen solide argumenten heeft die afwijking van de Aanbevelingen rechtvaardigen - de Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan de juistheid van de stelling van CAN in het midden blijven nu, gelet op het niet-bindende karakter van de Aanbevelingen, bedoelde stelling niet tot de conclusie kan leiden dat de beperking van het rookverbod onverbindend is. In het bovenstaande is al behandeld of de Staat binnen de grenzen van de algemene rechtsbeginselen (anders gezegd: de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving) is gebleven. Het bestaan van deze aanbevelingen maakt de eerder gegeven beoordeling niet anders.

Strijd met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod, het rechtszekerheidsbeginsel, en de Grondwet?

4.18. In haar dagvaarding heeft CAN terloops opgemerkt dat de beperking van het rookverbod in strijd is met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod en het rechtszekerheidsbeginsel, alsmede met de Grondwet. Zij heeft haar beroep echter niet onderbouwd. In hetgeen is gesteld en gebleken in dit geding zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de gegrondheid van één van deze beroepen als gevolg waarvan het door CAN gevorderde wel, geheel of ten dele, voor toewijzing vatbaar zou zijn.

Slotsom

4.19. Uit al het voorgaande volgt dat voor de door CAN gevorderde verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt en de beperking van het rookverbod onverbindend is, geen grondslag bestaat. Daarmee is ook het lot bezegeld van het door CAN ten tweede (het handhavingsgebod) en ten derde (een openbaarmakingsbevel) gevorderde. Dat betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen. CAN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.