Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-04-2011, BQ1594, 226447 - KG ZA 11-107

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst)

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. W.I. Wisman en mr. T. Novakovski te ‘s-Gravenhage,

[A]

wonende te [B],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. P.J. van Hagen te Breda.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 8,

- de door [A] bij brief d.d. 15 maart 2011 ingediende producties 1 tot en met 9,

- de door [A] bij brief d.d. 18 maart 2011 ingetrokken producties 1 en 2, de wederom ingediende producties 3 tot en met 9, de nieuw ingediende productie 10 en de aangekondigde eis in reconventie,

- de mondelinge behandeling op 22 maart 2011,

- de pleitnota van de Belastingdienst,

- de pleitnota van [A],

- de eis in reconventie.

2.1. De Belastingdienst vordert (samengevat):

[A] te bevelen om:

I) alle gegevens en inlichtingen te verstrekken betreffende (het vermogen in) de Conet Stiftung alsmede betreffende de aanwending van het betreffende vermogen na opheffing van de Conet Stiftung, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, de gegevens en inlichtingen omschreven in de brief van de Belastingdienst van 1 juni 2010 (productie 5.13 van de Belastingdienst);

II) indien [A] (een deel van) de inlichtingen en gegevens genoemd onder I bij derden dient op te vragen, opgaaf te doen van de wijze waarop hij dit zal doen alsook van de naam en contactgegevens van de perso(o)n(en) bij wie hij dit zal doen, waaronder in ieder geval (de opvolger(s) van) zijn contactpersoon en zijn accountmanager bij ABN AMRO Schweiz evenals bij alle andere banken in Zwitserland waar [A] bankrekeningen aanhoudt;

III) te verklaren of [A] na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;

IV) indien [A] verklaart na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen te hebben aangehouden dan wel nog aan te houden, opgaaf te doen van de buitenlandse rekeningen van [A] en van het vermogen op deze rekeningen, alsook kopieën te verstrekken van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2010;

V) de onder I, II, III en IV omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen naar waarheid, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader te bepalen wijze te verstrekken;

VI) binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis - na de bepaling van de Belastingdienst van de wijze waarop de gegevens, inlichtingen en verklaringen dienen te worden verstrekt - dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn aan het onder I, II, III en IV omschreven bevel te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van

€ 5.000,00, althans ter hoogte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat [A] daarmee in gebreke blijft;

[A] te veroordelen:

VII) in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;

te verklaren:

VIII) dat het vonnis - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

2.2. De Belastingdienst baseert zijn vorderingen op artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en hij voert daartoe het volgende aan.

2.2.1. De Belastingdienst heeft van de Duitse fiscale autoriteiten de beschikking gekregen over gegevens waaruit blijkt dat Nederlandse ingezetenen als oprichters en/of begunstigden zijn betrokken bij in Liechtenstein gevestigde Stiftungen (stichtingen). De gegevens bevatten fotokopieën van documenten die afkomstig zijn uit de interne administratie van een Liechtensteinse bank.

2.2.2. Een Stiftung wordt opgericht om de in de statuten opgenomen niet-commerciële wensen van de Stifter (oprichter van de stichting) te effectueren. In alle aan de de Belastingdienst bekende gevallen betrof het (een deel van) het (familie)vermogen van de Stifter dat in de Stiftung werd ingebracht. Voor dit ingebrachte vermogen geldt een wettelijk minimum. Voor zover de Belastingdienst heeft kunnen nagaan, bedraagt dat minimumvermogen op dit moment SFr 30.000,00.

In de praktijk is de Stifter meestal niet de formele Auftraggeber (opdrachtgever) tot oprichting van de Stiftung, maar zijn bank of een andere financiële dienstverlener (Treuhänder). Deze dienstverlener fungeert op die wijze als plaatsvervanger van de feitelijke Stifter, die naar buiten toe anoniem kan blijven. Bij de oprichting van een Stiftung worden enkele documenten opgemaakt. Zo wordt in de Statuten en de Beistatuten (By-Laws) het doel van de Stiftung (het beheren van het ingebrachte vermogen) vastgelegd en worden de begunstigden benoemd aan wie de uitkering van het vermogen kan plaatsvinden (veelal de (feitelijke) Stifter zelf en/of zijn of haar naaste familieleden). Het dagelijks beheer van de Stiftung vindt plaats door de Stiftungsrat (het bestuur). De Stiftungsrat mag niet afwijken van het doel van de Stiftung en dient de wensen, bedoelingen en instructies van de Stifter te vervullen en op te volgen. Dit blijkt vaak niet uit de Statuten of Beistatuten, maar wordt in een side letter, veelal Mandatsvertrag genoemd, geregeld. Naast het Mandatsvertrag wordt ook een Feststellung des wirtschaftlich Gerechtigten (een verklaring van economische eigendom van de bezittingen van de Stiftung) opgemaakt. In alle de Belastingdienst bekende gevallen is in ieder geval de Stifter de economisch eigenaar van de bezittingen van de Stiftung en soms zijn dat ook eventuele andere begunstigden. De figuur van de Stiftung is om een aantal redenen aantrekkelijk: de oprichting kan via de bank anoniem plaatsvinden, over het vermogen van de Stiftung wordt in Liechtenstein geen belasting geheven en in Liechtenstein is de geheimhouding goed geregeld.

2.2.3. De Belastingdienst heeft aan de hand van de van de Duitse autoriteiten verkregen gegevens vastgesteld dat een aantal van de beschikbare gegevens betrekking heeft op [A]. Uit deze gegevens (waaronder de By-Laws d.d. 18 december 1986, productie 1 van de Belastingdienst) blijkt dat [A] betrokken is (geweest) bij een Liechtensteinse Stiftung, te weten de Conet Stiftung te Vaduz (Liechtenstein). In artikel 1 van deze By-Laws is [A] gedurende zijn leven zonder enige beperking aangemerkt als eerste begunstigde van alle bezittingen en opbrengsten van de Conet Stiftung, evenals van een eventueel liquidatiesaldo. Uit artikel 5 volgt dat de eerste begunstigde gedurende zijn leven bevoegd is om op ieder moment de By-Laws te herroepen. De tweede respectievelijk derde begunstigde zijn op grond van genoemde By-Laws de echtgenote van [A] en zijn broer.

In een tevens in handen van de Belastingdienst gekomen intern document van de LGT-Bank (productie 4 van de Belastingdienst) staat vermeld dat de ABN AMRO Trust Company te Genève (Zwitserland) de Auftraggeber van de Conet Stiftung is en dat deze Stiftung op 3 november 2000 is ontbonden. Voorts volgt uit dit document dat LGT Treuhand AG te Vaduz (Liechtenstein) de vertegenwoordiger is van de Conet Stiftung.

2.2.4. De Belastingdienst heeft onderzocht of het buitenlandse vermogen in de Stiftung eerder in een belastingaangifte van [A] betrokken is geweest. Volgens [A] is dit niet gebeurd en de Belastingdienst vermoedt dat dit ten onrechte niet is geschied. De belastingdienst heeft [A] bij verschillende brieven verzocht om vragen, gegevens en inlichtingen ten aanzien van de Conet Stiftung te beantwoorden/verstrekken. Ondanks al deze verzoeken heeft [A] hieraan niet voldaan.

2.2.5. De Belastingdienst heeft een spoedeisend belang bij de vordering omdat de termijn voor het opleggen van de navorderingsaanslagen over de kalenderjaren 1999 en verder (zeer) binnenkort dreigt te verjaren. Mede in verband met het feit dat die aanslagen tijdig moeten worden opgesteld en verzonden en de Belastingdienst wil voorkomen dat hij op basis van een schatting zal moetende navorderen (zoals dat over het kalenderjaar 1998 reeds is gebeurd), is het essentieel dat de Belastingdienst zo spoedig mogelijk de beschikking krijgt over de opgevraagde gegevens.

2.3. [A] stelt zich op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen en de Belastingdienst in de kosten van het geding moet worden veroordeeld. Hij voert daartoe - kort gezegd - de navolgende verweren:

2.3.1. De kwestie leent zich niet voor behandeling in kort geding.

2.3.2. De rechtsbescherming van [A] is slecht geregeld. Hij is aangewezen op de civiele rechter, die als een restrechter fungeert en het is daarbij de vraag of deze rechter voldoende geëquipeerd is om zich een oordeel te vormen over de vraag of een belastingplichtige in redelijkheid heeft voldaan aan de bijkomende verplichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR.

2.3.3. [A] heeft alle bescheiden en informatie die hem ter beschikking staan aan de Belastingdienst verstrekt. Hij heeft daarmee dus aan zijn informatieplicht voldaan. De Belastingdienst verzuimt zelf echter stukken aan [A] ter beschikking te stellen, aan de hand waarvan hij, [A], mogelijk nog meer informatie kan verschaffen dan wel verklaringen kan afgeven.

2.3.4. [A] heeft zich ingespannen om gegevens te verkrijgen van de door de Belastingdienst genoemde LGT Treuhand AG te Vaduz (Liechtenstein), maar deze financiële instelling (thans genaamd: Fiduco Treuhand AG) heeft hem laten weten dat hij zijn verzoek om informatie aan Fiduciaire Equity Trust AG moet zenden. Dit heeft [A] vervolgens gedaan bij brief d.d. 16 augustus 2010 (productie 5.18 van de Belastingdienst). Hij is zelfs met de trein naar Zwitserland afgereisd om daar te spreken met een medewerker van laatstgenoemde financiële instelling. Desondanks heeft Fiduciaire Equity Trust AG hem nadien per brief van 1 september 2010 laten weten vanwege “confidentiality matters” niet bereid te zijn aan zijn verzoek te voldoen (productie 5.19 van de Belastingdienst).

2.3.5. [A] heeft op 4 november 2010 een gesprek gevoerd met de Belastingdienst en is daarbij bijgestaan door zijn advocaat. De Belastingdienst heeft nagelaten van dit gesprek een verslag op te maken, terwijl [A] op alle door de Belastingdienst gestelde vragen antwoord heeft gegeven.

2.3.6. De door [A] te verstrekken gegevens en inlichtingen dienen op grond van het bepaalde in artikel 49 AWR weliswaar duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te zijn, maar artikel 49 AWR schrijft niet voor dat deze gegevens en inlichtingen naar waarheid dienen te worden verstrekt. In zoverre dient de vordering onder V te worden afgewezen.

2.3.7. Op [A] rust geen persoonlijke spreekplicht. Hij kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. Daar komt bij dat deze discussie de beantwoording van een rechtsvraag betreft en dus niet in kort geding thuishoort. In zoverre dient de Belastingdienst niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.3.8. Uit Europese jurisprudentie kan worden afgeleid dat geen medewerking behoeft te worden verleend aan de beantwoording van vragen die - ook - kunnen leiden tot het opleggen van een boete. Het had dus op de weg van de Belastingdienst gelegen om [A] te wijzen op zijn zwijgrecht (cautie), hetgeen hij heeft nagelaten. Hiermee heeft de Belastingdienst in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM en artikel 5:10a lid 1 en lid 2 Awb en dus onrechtmatig gehandeld. Ook op deze grond dienen de vorderingen van de Belastingdienst te worden afgewezen.

2.3.9. In elk geval mag een eventuele toewijzende beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.1. Ingevolge artikel 47 lid 1 AWR is iedereen gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

4.2. Vervolgens bepaalt artikel 49 AWR dat:

1. de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud dienen te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze - zulks ter keuze van de inspecteur - en binnen een door de inspecteur te stellen termijn;

2. toegelaten moet worden, dat kopieën, leesbare afdrukken of uittreksels worden gemaakt van de voor raadpleging beschikbaar gestelde gegevensdragers of de inhoud daarvan.

4.4. Het stelsel van artikel 47 AWR biedt de Belastingdienst in geval van niet-nakoming van de opgaveplicht weliswaar de mogelijkheid om het inkomen te schatten en dienovereenkomstig een aanslag op te leggen met omkering van de bewijslast, maar daarmee kan de Belastingdienst de afgifte van de gewenste gegevens en bescheiden niet rechtstreeks afdwingen. Ook als indirect dwangmiddel zal deze mogelijkheid niet onder alle omstandigheden voldoende effectief zijn, met name gelet op het risico van calculerend gedrag doordat de belastingplichtige de aanslag kan afwachten en, afhankelijk van de hoogte daarvan, ervoor kan kiezen te volharden bij een weigering de gegevens en documenten te verstrekken.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 68 en 69 AWR. Het niet voldoen aan de vordering tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR is op grond van deze artikelen strafbaar gesteld. Tenuitvoerlegging van de opgelegde straf of inning van de opgelegde boete behoeft de belastingplichtige echter geenszins ertoe te brengen alsnog te voldoen aan zijn verzaakte verplichting tot gegevensverstrekking.

4.5. De Belastingdienst ziet zich in dit geval geconfronteerd met een belastingplichtige, die weliswaar erkent betrokken te zijn geweest bij de Conet Stiftung, maar die verklaart zich verder niets meer te herinneren van deze stichting. Zo weet [A] naar eigen zeggen onder meer niet:

1) of - en zo ja door wie - hij ten aanzien van de oprichting van deze Stiftung is geadviseerd;

2) of - en zo ja hoeveel van - zijn eigen vermogen bij de Stiftung terecht is gekomen;

3) of - en zo ja hoeveel - vermogen hij uit de Stiftung heeft ontvangen.

4.18. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden begroot op:

- dagvaarding € 90,81

- griffierecht 568,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.474,81

6.4. voor het geval [A] verklaart dat hij na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt:

beveelt [A] om eveneens opgaaf te doen van deze buitenlandse rekeningen en van het vermogen op deze rekeningen, alsook kopieën te verstrekken van alle - voor hem als rekeninghouder bestemde - afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2010;