Rechtbank Utrecht, 22-12-2004, AR7916 AR8131, 167513/ HA ZA 03-1906

VONNIS

van de rechtbank Utrecht, sector civiel,

meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken,

in de zaak van:

de stichting

STICHTING GEDUPEERDEN SPAARBELEG,

statutair gevestigd te Deventer,

e i s e r e s

procureur: mr. P.J. Soede,

de naamloze vennootschap

AEGON BANK N.V.,

h.o.d.n SPAARBELEG,

statutair gevestigd te Utrecht,

g e d a a g d e,

procureur: mr. B.F Keulen.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- dagvaarding van 24 september 2003 met producties;

- akte aan zijde eiseres;

- akte overlegging productie aan zijde eiseres;

- conclusie van antwoord met producties;

- conclusie van repliek tevens akte wijziging eis met producties;

- conclusie van dupliek;

- pleitnota van mr. P.M. Leerink, advocaat van eiseres, waaraan een productie is gehecht, overgelegd in het kader van het op 4 november 2004 gehouden pleidooi;

- pleitnota van mr. B.W.G. van der Velden, advocaat van gedaagde, overgelegd in het kader van het op 4 november 2004 gehouden pleidooi.

2.1

GeSp is een stichting, die zich volgens haar statuten tot doel stelt:

"Het namens de deelnemers van de stichting voeren van collectieve actie, zowel in, als buiten rechte, tegen alle producten van de naamloze vennootschap Spaarbeleg N.V., gevestigd te Nieuwegein, in het bijzonder tegen het product dat bekend staat onder de naam "sprintplan", alsmede het verrichten van al hetgeen daarmee in de ruimste zin verband houdt."

2.2

Spaarbeleg heeft in de periode 1998 tot en met 2001 meer dan 100.000 SprintPlan-overeenkomsten gesloten. Het product SprintPlan is langs verschillende kanalen aangeboden, zoals advertenties in landelijke dagbladen, mailingen en via tussenpersonen.

2.3

Nadat door Spaarbeleg een volledig ingevuld inschrijfformulier van de belangstellende was ontvangen, werd, volgens de door Spaarbeleg gehanteerde procedure, hem een Welkomstpakket opgestuurd. Dit Welkomstpakket bestond uit:

a) een namens Spaarbeleg ondertekend certificaat met - op basis van de door de belegger verstrekte informatie op het inschrijfformulier - een opgave van, onder meer, de te verrichten transactie, de ingangs- en einddatum, het maandbedrag, de rente, en het garantiebedrag;

b) de Algemene Voorwaarden;

c) de Specifieke Bepalingen van het Spaarbeleg GarantieFonds;

d) een brochure over het SprintPlan;

e) vanaf begin 2000: de productleeswijzer;

f) vanaf 1 juli 2002: de financiële bijsluiter.

2.4

In de begeleidende brief bij het Welkomstpakket is onder meer opgenomen:

2.5

In het certificaat is onder meer opgenomen:

2.6

De volgende bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden, voor zover relevant, als volgt:

Artikel 2.2:

"Acceptatie van een inschrijfformulier door Spaarbeleg geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de Cliënt niet voorafgaand aan de aanvangsdatum van het desbetreffende SprintPlan-contract schriftelijk, per fax of telefonisch heeft kenbaar gemaakt alsnog van het sluiten van dat SprintPlan-contract af te zien."

Artikel 2.3:

"Onverwijld na ontvangst van een volledig ingevuld en ondertekend en door Spaarbeleg geaccepteerd inschrijfformulier, zendt Spaarbeleg aan de desbetreffende Cliënt een SprintPlan Welkomstpakket toe, waarin onder meer worden opgenomen (a) een afschrift van deze Algemene Voorwaarden en (b) een opgave van de te verrichten transactie, met vermelding van de Aankoopsom, de aanvangsdatum, de looptijd en de einddatum van het SprintPlan-contract, het rentepercentage, het door de Deelnemer verschuldigde maandbedrag, alsmede de eerste en de laatste maand waarin het maandbedrag verschuldigd is."

Artikel 2.6:

"Het prospectus van het Spaarbeleg GarantieFonds en, voor zover daarin niet al opgenomen, de voorwaarden van beheer en bewaring van het Spaarbeleg GarantieFonds (...), zijn op aanvraag, kosteloos bij Spaarbeleg verkrijgbaar."

Artikel 5.1:

"Op de aanvangsdatum van een SprintPlan-contract worden voor rekening en risico van de Cliënt een aantal (...) Participaties van de desbetreffende serie aangekocht. De Aankoopsom wordt gefinancierd door Spaarbeleg, die ervoor zorgt dat de Aankoopsom tijdig aan het Spaarbeleg GarantieFonds wordt betaald. De desbetreffende (...) Participaties worden op naam van Stichting SpaarbelegGiro gesteld, die deze voor rekening en risico van de Cliënt gaat houden. (...)"

Artikel 5.2:

"Het door de Deelnemer op zijn inschrijfformulier vermelde maandbedrag is rente over de Aankoopsom van de voor hem aangekochte (...) Participaties. (...)"

Artikel 6.3:

"(...) Tevens wordt een aantal van de Participaties van de desbetreffende serie die Stichting SpaarbelegGiro voor de Deelnemer houdt, per de datum waarop de verlaging effectief wordt, ingekocht door het Spaarbeleg GarantieFonds. Het aantal Participaties dat wordt ingekocht, is gelijk aan het bedrag van de verlaging van de Aankoopsom, gedeeld door de dagwaarde van de Participaties van de desbetreffende serie op de eerste Beursdag van de maand waarin de verlaging van het maandbedrag effectief wordt. (...)"

Artikel 6.4

"Binnen twee weken na de datum waarop een tussentijdse verlaging als bedoeld in dit artikel effectief wordt, zenden Spaarbeleg Bank en Stichting SpaarbelegGiro aan de desbetreffende Deelnemer een mutatieoverzicht. Op het mutatie-overzicht worden onder meer vermeld: het bedrag waarmee de Aankoopsom is verlaagd, het restant van de Aankoopsom, het aantal ingekochte (...) Participaties, de inkoopprijs per Participatie alsmede het oorspronkelijke en het nieuwe maand bedrag."

Artikel 8.4:

"In geval van vervroegde opzegging of beëindiging vindt vervroegde eindafrekening plaats. Het bepaalde in (...) is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat: (i) de in artikel 7.1 onder (a) bedoelde post van de eindafrekening wordt vervangen door een bedrag dat gelijk is aan de dagwaarde van de (...) Participaties die Stichting SpaarbelegGiro alsdan voor de Deelnemer houdt; en (ii) geen bijbetaling van een eventueel negatief saldo van de eindafrekening aan Spaarbeleg verschuldigd is, indien de vervroegde beëindiging is veroorzaakt door het overlijden van de Deelnemer. (...)"

3.1

GeSp vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

3.3

Spaarbeleg heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer komt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen, aan de orde.

4.1

GeSp stelt haar ontvankelijkheid te ontlenen aan artikel 3:305a BW, nu zij volgens haar statuten de belangen van de deelnemers in het SprintPlan behartigt. Spaarbeleg stelt zich op het standpunt dat GeSp niet ontvankelijk is in haar vorderingen en voert daartoe twee bezwaren aan.

Gelijksoortige belangen

4.2

Het eerste bezwaar van Spaarbeleg tegen de ontvankelijkheid van GeSp betreft het vereiste van de gelijksoortigheid van belangen in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW. Spaarbeleg meent dat er geen sprake is van gelijksoortige belangen, nu de vorderingen van GeSp niet kunnen worden geabstraheerd, aangezien uit het betoog van GeSp blijkt dat het individu van de belegger en de individuele omstandigheden waaronder de SprintPlan-overeenkomst tot stand is gekomen voor de beoordeling van de vorderingen van GeSp noodzakelijk zijn. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van voldoende gelijksoortige belangen. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.3

De rechtbank vat de gevorderde verklaring voor recht onder 3.1 sub I ten aanzien van de nietigheid dan wel vernietigbaarheid zodanig op, dat uitsluitend om een declaratoire uitspraak over de strijdigheid met dwingende wetsbepalingen wordt gevraagd in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW, maar niet op de gevolgen daarvan. Bij een dergelijke toetsing spelen de individuele omstandigheden geen rol, waardoor een beoordeling in een collectieve actie mogelijk is.

Het verweer van Spaarbeleg, onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2004 (JOR 2004, 303, r.o. 11), dat vernietigbaarheid niet collectief kan worden vastgesteld, kan in het midden blijven, nu het hier om een andere situatie gaat. De hier gevorderde verklaring voor recht op basis van een vordering op grond van artikel 3:40 lid 2 BW kan zich beperken tot een declaratoire uitspraak waarin, indien geconcludeerd wordt tot strijd met een dwingende rechtsbepaling, een rechtshandeling vernietigbaar kan zijn, voor zover degene tot wiens bescherming de bepaling strekt, daar gebruik van wil maken. De enkele constatering dat er strijd is met een dwingende rechtsbepaling, brengt in een dergelijk geval nog niet met zich mee dat daardoor de rechtshandeling vernietigd is. Het staat de individuele SprintPlan-contractant vrij om al dan niet de vernietiging in te roepen (zie ook HR 14-06-2002, NJ 2003, 689). Spaarbeleg heeft tevens, zonder nadere onderbouwing, gesteld dat de gevraagde verklaring voor recht inzake de vernietigbaarheid de ontvankelijkheid in de weg staat omdat voor het merendeel van de beleggers de vordering tot vernietiging is verjaard. GeSp heeft dit betwist en heeft voorts gesteld dat velen de verjaring hebben gestuit. De rechtbank verwerpt dit verweer van Spaarbeleg omdat zij dit onvoldoende heeft onderbouwd. Bovendien meent de rechtbank dat deze stelling de ontvankelijkheid van GeSp niet in de weg staan, nu dit de vraag naar de gelijksoortigheid van de belangen als zodanig niet raakt. Ook als dit onderdeel van de vordering wordt toegewezen, kan Spaarbeleg zich tegenover de individuele SprintPlan-contractant op verjaring beroepen. Op grond van het voorgaande acht de rechtbank GeSp ontvankelijk in haar vordering onder 3.1 sub I.

4.4

Spaarbeleg stelt dat aan de ontvankelijkheid van GeSp ten aanzien van de door haar gevorderde verklaring voor recht onder 3.1 sub II inzake het onrechtmatig handelen door Spaarbeleg het volgende in de weg staat. GeSp baseert haar vordering op een uit 1998 daterende brochure, terwijl door Spaarbeleg verschillende brochures zijn gehanteerd inzake het SprintPlan. Volgens Spaarbeleg bevatten deze brochures onderling materiële verschillen. Dit betekent, aldus Spaarbeleg, dat voor de vaststelling van de onrechtmatigheid beoordeling van de verschillende brochures noodzakelijk is. Voor een dergelijke individuele beoordeling is, volgens Spaarbeleg, in een collectieve actie geen plaats. De rechtbank volgt Spaarbeleg niet in dit verweer.

Het feit dat het hier om verschillende brochures gaat, staat aan de ontvankelijkheid van GeSp niet in de weg. Het gaat er immers om dat GeSp stelt dat zij met de door haar gevorderde verklaring voor recht een vordering instelt ter bescherming van de SprintPlan-contractanten, hierna ook te noemen "de deelnemers", die zich benadeeld voelen door Spaarbeleg. Deze belangen kunnen als zodanig als gelijksoortig worden beschouwd in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW. GeSp heeft in de door haar gevorderde verklaring voor recht geen vaststelling gevraagd waarvoor een beoordeling noodzakelijk is van de individuele rechtsverhouding tussen Spaarbeleg en de individuele deelnemers. Bij de onderhavige beoordeling kan uitsluitend worden onderzocht of de door GeSp gestelde uitingen van Spaarbeleg misleidend zijn. Het staat GeSp in die zin vrij om te stellen, en na betwisting zonodig te bewijzen, dat de door Spaarbeleg gehanteerde brochures misleidend zijn geweest. De door Spaarbeleg genoemde factoren als onderlinge verschillen in de brochures doordat wijzigingen in wet- en regelgeving daarin zijn verwerkt, zullen in het kader van haar betwisting van de door GeSp gestelde feiten in die beoordeling aan bod kunnen komen, maar raakt de ontvankelijkheidsvraag als zodanig niet.

4.5

Spaarbeleg stelt voorts dat GeSp niet ontvankelijk is in haar vordering onder 3.1 sub II omdat bij de beoordeling van deze vordering telkens een individuele weging van de eventuele schade van een deelnemer noodzakelijk is, hetgeen aan een vordering op grond van een collectieve actie in de weg staat. Ook in dit verweer volgt de rechtbank Spaarbeleg niet. De onder 3.1 sub II gevorderde verklaring voor recht strekt er immers niet toe dat de schade van deelnemers wordt vastgesteld, maar betreft uitsluitend de vraag of Spaarbeleg onrechtmatig heeft gehandeld. Indien dit vast komt te staan betekent dit dat Spaarbeleg gehouden zal zijn de dientengevolge door die deelnemer geleden schade te vergoeden. Het feit dat GeSp in de door haar gevorderde verklaring voor recht dit rechtsgevolg reeds heeft opgenomen, maakt niet dat zij daarmee om een oordeel over de eventuele schade vraagt. Of een deelnemer als gevolg van het te beoordelen onrechtmatig handelen van Spaarbeleg schade heeft geleden, zal immers nog in ieder individueel geval dienen te worden beoordeeld.

Ook het verweer van Spaarbeleg dat het gevorderde onder 3.1 sub II is op te vatten als een verkapte dwalingsactie, welke, vanwege de vereiste individuele beoordeling, zich niet leent voor een collectieve actie, treft geen doel. De beoordeling van de ontvankelijkheidvraag in dit verband gaat niet verder dan de vraag of het mogelijk is om de onrechtmatigheid vast te stellen zonder dat daarvoor een individuele beoordeling noodzakelijk is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Of het te beoordelen onrechtmatig handelen met zich meebrengt dat een deelnemer zich met succes op dwaling kan beroepen zal inderdaad slechts door een deelnemer aan de orde kunnen worden gesteld en aan de hand van door hem concreet gestelde omstandigheden kunnen worden beoordeeld, maar dit dient los te worden gezien van de in deze procedure opgeworpen vraag.

4.6

De ontvankelijkheid van de vordering weergegeven onder 3.1 sub III om bij toewijzing van de onder 3.1 sub II te verklaren dat de schade bestaat uit alle betalingen die door de deelnemers aan Spaarbeleg in het kader van de SprintPlan-overeenkomsten zijn gedaan kan in het midden blijven. Alhoewel GeSp heeft gesteld dat het hier gaat om een verzoek tot het vaststellen van richtlijnen voor de schadebegroting en de vordering niet rechtstreeks een vordering tot het voldoen van schade in geld betreft, meent de rechtbank dat de vordering desondanks kan worden gelijkgesteld met een vordering tot een vergoeding in geld. Een dergelijke vordering is door de wetgever in artikel 3:305a lid 3 BW uitgesloten en is derhalve niet toewijsbaar. Voor de vaststelling van het schadebedrag is een individuele beoordeling nodig, waarvoor de collectieve actie zich nu juist niet leent.

4.7

Spaarbeleg heeft er voorts op gewezen dat GeSp niet de enige partij is die stelt de belangen van contractanten van SprintPlan-overeenkomsten te behartigen. Zo heeft ook de Vereniging "Consument & Geldzaken" diverse, met Spaarbeleg vergelijkbare, vorderingen ingesteld namens alle Sprint-Plan contractanten. Bovendien zijn er ook deelnemers die zelf een procedure zijn gestart. Dit betekent, volgens Spaarbeleg, dat GeSp dus niet alle SprintPlan-contractanten kan vertegenwoordigen. De rechtbank begrijpt Spaarbeleg in die zin dat zij niet zozeer de bevoegdheid van GeSp ter discussie stelt om de onderhavige collectieve actie in te stellen, maar slechts stelt dat het op de weg van GeSp had gelegen om duidelijkheid te scheppen over de omvang van haar achterban. Door dit na te laten acht Spaarbeleg, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Amsterdam van 7 oktober 2004 (JOR 2004, 329), GeSp niet ontvankelijk. Anders dan in genoemd arrest gaat het hier niet om een partij die claimt een nauwkeurig omschreven aantal contractanten te representeren zonder dit aantal nader te onderbouwen. Een dergelijk vereiste wordt in artikel 3:305a BW ook niet gesteld. Bovendien is hier ook geen sprake van een situatie, zoals in de door Spaarbeleg aangehaalde zaak, dat in een andere procedure reeds een eindvonnis is gewezen. Aangezien Spaarbeleg niet in twijfel trekt dat GeSp volledige rechtsbevoegdheid heeft en de door haar ingestelde rechtsvordering ziet op belangen die zij volgens haar statuten behartigt, wordt dit verweer daarom als niet relevant gepasseerd.

Spaarbeleg wijst voorts op de mogelijkheid dat ten aanzien van de diverse vorderingen die inzake de SprintPlan-contracten zijn ingesteld, verschillend kan worden beslist. Voor de mogelijk daarop volgende individuele procedures kunnen dergelijke verschillen tot verwarring leiden, aldus Spaarbeleg. De rechtbank constateert dat tussen partijen niet in geschil is, dat dergelijke vonnissen geen rechtseffect jegens derden, meer in het bijzonder de deelnemers, hebben. Pas bij de procedures die zullen worden geëntameerd naar aanleiding van dit vonnis zal mogelijk rekening moeten worden gehouden met een eventueel ander vonnis op grond van een collectieve actie. Voor de ontvankelijkheid van GeSp in de onderhavige collectieve actie vormt dit echter geen beletsel.

4.8

Al hetgeen Spaarbeleg overigens op diverse onderdelen heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar bezwaar dat hier geen sprake is van gelijksoortige belangen, is niet beslissend voor de vraag of GeSp bevoegd is ter bescherming van de belangen van de deelnemers de gevraagde verklaringen voor recht te vorderen, en behoeft daarom geen verdere bespreking meer.

Onvoldoende overleg

4.9

Het tweede bezwaar van Spaarbeleg tegen de ontvankelijkheid van GeSp richt zich op het vereiste genoemd in artikel 3:305a lid 2 BW, waaraan GeSp, volgens Spaarbeleg, niet heeft voldaan. In lid 2 wordt verlangd dat eerst is geprobeerd het gevorderde door overleg met de gedaagde te bereiken. Spaarbeleg stelt dat GeSp slechts één brief (d.d. 17 juni 2003) aan Spaarbeleg heeft gestuurd, waarin zij door GeSp gevraagd wordt om uiterlijk 28 juni 2003 aan te geven of Spaarbeleg vrijwillig aan de eisen van GeSp wil voldoen. In haar antwoord meldt Spaarbeleg:

Door verder geen actie meer te ondernemen meent Spaarbeleg dat GeSp onvoldoende heeft geprobeerd om overleg te voeren.

De rechtbank is van oordeel dat GeSp uit het antwoord van Spaarbeleg op haar brief heeft kunnen afleiden dat Spaarbeleg niet bereid was tot nader overleg. Het aanbod van Spaarbeleg om haar stellingname om niet tot compensatie over te gaan toe te lichten, heeft GeSp kunnen en mogen opvatten als een weigering om overleg te voeren, te meer nu GeSp uitdrukkelijk in haar brief aan Spaarbeleg heeft verwezen naar artikel 3:305a lid 2 BW, hetgeen voor Spaarbeleg voldoende duidelijk moet zijn geweest. Indien Spaarbeleg het geschil door middel van overleg tot een oplossing had willen brengen, had zij een andersluidende reactie dienen te geven dan zij heeft gedaan. De rechtbank is derhalve van oordeel dat GeSp aan het vereiste van lid 2 van artikel 3:305a BW heeft voldaan.

Strijd met dwingende wetsbepalingen: nietigheid dan wel vernietigbaarheid

4.10

Nu geconstateerd is dat GeSp ontvankelijk is in haar vorderingen, zal thans eerst worden ingegaan op de onder 3.1 sub I gevraagde verklaring voor recht. GeSp stelt hiertoe het volgende. Spaarbeleg is een effecteninstelling in de zin van de de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder: "Wte 1995"). In het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder: "Bte 1995"), dient volgens artikel 25 een effecteninstelling met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst te sluiten die de uitsluitende grondslag vormt voor de diensten die voor de cliënt worden verricht. Voor kredietinstellingen geldt het aan artikel 25 identieke artikel 36 Bte 1995. Ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst schrijven lid 2 en lid 3 van artikel 25 Bte 1995 een aantal minimumvereisten voor, waarbij GeSp meer in het bijzonder wijst op sub a, b, d, h, i, en k van lid 2 en sub b en d van lid 3. Volgens GeSp zijn in de overeenkomst tussen Spaarbeleg en de deelnemer deze voorschreven bepalingen niet opgenomen. Deze regels hebben, volgens GeSp, de strekking om beleggers te beschermen. GeSp komt daarom tot de conclusie dat er bij de SprintPlan-overeenkomsten sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling, hetgeen volgens artikel 3:40 lid 2 tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid leidt.

Ook is volgens GeSp niet voldaan aan hetgeen in artikel 28 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (verder: "NR 1999") is opgenomen. Spaarbeleg heeft, volgens GeSp, niet voldaan aan de in dit artikel genoemde verplichting om informatie in te winnen omtrent de financiële positie, de beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van de cliënt. GeSp merkt hierbij op dat artikel 28 NR 1999 als een codificatie dient te worden beschouwd van al jaren geldend recht.

4.11

Spaarbeleg stelt dat zij ten onrechte als een effecteninstelling wordt aangemerkt. Zij beschouwt zich als een kredietinstelling in de zin van artikel 6 Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder: "Wtk"). De Wte 1995 en daarop gebaseerde regelgeving voorzien in regels ten aanzien van het optreden als effecteninstelling. Hiervan is sprake indien diensten als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder worden verricht. Dit betekent, volgens Spaarbeleg, dat voor zover Spaarbeleg in het kader van het SprintPlan andere dan genoemde diensten heeft verstrekt, zoals bijvoorbeeld het verstrekken van een lening, de Wte 1995 en daarop gebaseerde regels daarop niet van toepassing zijn.

Als kredietinstelling is artikel 36 en niet artikel 25 Bte 1995 op haar van toepassing. Spaarbeleg stelt zich in dit verband primair op het standpunt dat ook artikel 36 Bte 1995 niet van toepassing is, omdat het hier gaat om het uitvoeren van een simpele transactie welke op verzoek van de belegger is uitgevoerd. Volgens Spaarbeleg is er derhalve geen sprake van het verrichten van een bijkomende dienst waarvoor artikel 36 Bte 1995 voorschriften geeft. Subsidiair meent Spaarbeleg dat zij aan artikel 36 Bte 1995 heeft voldaan. Spaarbeleg stelt dat zij aan alle door GeSp genoemde vereisten van lid 2 van artikel 36 Bte 1995 heeft voldaan, onder verwijzing naar een aantal bepalingen uit haar Algemene Voorwaarden, welke deel uitmaken van de SprintPlan-overeenkomst. Ook verwijst Spaarbeleg naar het door de deelnemer ondertekende inschrijfformulier dat een verklaring bevat waarin de deelnemer bevestigt dat hij zich bewust is van de aan de belegging verbonden risico's.

Voorts stelt Spaarbeleg dat de door haar verrichte effectendienst niet als vermogensbeheer is te beschouwen, waarvoor lid 3 van artikel 36 Bte 1995 nadere vereisten stelt. De effectendienst heeft immers alleen bestaan uit het in opdracht van de deelnemer (doen) uitvoeren van een transactie in effecten, hetgeen geen vermogensbeheer is. De kredietverlening die als onderdeel van de SprintPlan-overeenkomst wordt aangegaan, is, volgens Spaarbeleg, niet onderworpen aan artikel 36 Bte 1995, zodat dit om die reden al niet tot nietigheid dan wel vernietigbaar kan leiden.

4.12

Ten aanzien van artikel 28 lid 1 NR 1999 stelt Spaarbeleg zich op het standpunt dat dit artikel niet verbindend is, nu dit artikel buiten de grenzen valt van de delegatiebepalingen waarop het artikel is gebaseerd, te weten artikel 24 en 35 onder b Bte 1995, welke artikelen op hun beurt weer zijn gebaseerd op artikel 11 lid 1 Wte 1995 en voert daartoe het volgende aan. Artikel 11 lid 1 Wte 1995 stelt immers regels die de interne werking van een instelling moeten bevorderen en zien niet op het optreden van de instelling jegens haar cliënten, terwijl artikel 28 lid 1 NR 1999 juist specifiek betrekking heeft op regels die in acht moeten worden genomen jegens cliënten. Spaarbeleg betwist dat de toezichthouder met artikel 28 lid 1 NR 1999 een verbod heeft willen uitvaardigen voor het sluiten van bepaalde overeenkomsten indien aan bepaalde eisen niet is voldaan. Deze interpretatie vindt, volgens Spaarbeleg, geen grondslag in de genoemde delegatiebepalingen.

4.13

De rechtbank overweegt ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht onder 3.1 sub I als volgt. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende rechtsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling, en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Lid 3 bepaalt vervolgens dat het bepaalde in het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten. De rechtbank is van oordeel dat zowel de Wte 1995 als de daarop, door delegatie, gebaseerde Bte 1995 niet de strekking hebben om de geldigheid als zodanig van een rechtshandeling, in het onderhavige geval, het sluiten van de SprintPlan-overeenkomsten, aan te tasten. Wel schrijft artikel 36 Bte 1995 een aantal regels voor ten aanzien van hetgeen in de overeenkomsten moet zijn bepaald. Noch de Wte 1995, noch de Bte 1995 bevatten echter verbodsbepalingen waaruit kan worden afgeleid dat de strekking daarvan is dat de geldigheid van het sluiten van de SprintPlan-overeenkomsten wordt aangetast indien niet aan alle regels van artikel 36 Bte 1995 is voldaan. Ook uit het feit dat de Wte 1995 en de Bte 1995 bij overtreding van een aantal nader genoemde bepalingen, waaronder artikel 11 lid 1 Wte en artikel 36 Bte 1995, een dwangsom en/of boetestelsel kent, volgt dat de financiële instelling die bevoegd is genoemde diensten aan te bieden, maar niet alle onderdelen van artikel 36 Bte 1995 volledig heeft nageleefd, een boete kan worden opgelegd, maar niet dat het verrichten van de effectendiensten als zodanig niet is geoorloofd. Dit betekent dat in het onderhavige geval op grond van lid 3 van artikel 3:40 BW, artikel 3:40 lid 2 BW geen gelding heeft.

De rechtbank merkt ten aanzien van artikel 28 lid 1 NR 1999 op, dat zij van oordeel is dat ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat dit artikel niet de strekking heeft om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten. De rechtbank komt bij de beoordeling van de onder 3.2 sub II gevraagde verklaring voor recht nog op dit artikel uit de NR 1999 terug.

4.14

Voorts is door GeSp nog gesteld dat er sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling, omdat tussen de deelnemer en het Spaarbeleg GarantieFonds geen (schriftelijke) overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen volgens de Wte 1995 is vereist. Ook beschikte Spaarbeleg, volgens GeSp, niet over machtigingen van de deelnemers om namens hen een overeenkomst met het GarantieFonds aan te gaan. Spaarbeleg heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze stelling van GeSp. Spaarbeleg stelt dat het GarantieFonds als beleggingsfonds niet is onderworpen aan de Wte maar aan de Wet toezicht beleggingsinstellingen (verder: "Wtb") en over een vergunning beschikt. Het vereiste van een schriftelijke overeenkomst tussen het GarantieFonds en de deelnemers aan het SprintPlan is niet door de Wtb en daarop gebaseerde regelgeving gesteld. Dit verweer treft doel nu GeSp onvoldoende heeft onderbouwd op welke bepaling van de Wte 1995 en/of Wtb dit vereiste berust.

4.15

Tevens baseert GeSp haar vordering onder 3.1 sub I op grond van artikel 3:39 BW. Naar de stelling van GeSp is niet voldaan aan artikel 36 Bte 1995, waarin volgens haar is voorgeschreven in welke vorm de overeenkomst moet worden gesloten. De rechtbank is met Spaarbeleg van oordeel, dat het beroep op nietigheid wegens strijd met artikel 3:39 BW moet worden verworpen. Artikel 36 Bte 1995 bevat niet een zodanig vormvereiste dat specifiek ziet op de geldigheid van de rechtshandeling. De in artikel 36 Bte 1995 opgenomen verplichtingen hebben enerzijds meer het karakter van een bewijsvoorschrift en anderzijds bevat het vereisten die aan de inhoud van de cliëntovereenkomst worden gesteld. Deze verplichtingen kunnen niet zonder meer worden gelijkgesteld met vormvereisten die op de geldigheid van de rechtshandeling zien.

4.16

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de onder 3.1 sub I gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van alle door GeSp aangevoerde gronden moet worden afgewezen.

4.17

Nu door Spaarbeleg onbetwist is gesteld dat zij naast de effectendienst een lening aan de deelnemers heeft verstrekt, heeft de rechtbank voorts nog overwogen of er strijd is met de bepalingen hieromtrent in de Wet op het consumentenkrediet (verder: "Wck"). Bij deze beoordeling komt de rechtbank weliswaar tot de conclusie dat er mogelijk sprake kan zijn van een situatie waarbij de overeenkomst vernietigbaar is, omdat mogelijk niet aan artikel 30 lid 1 Wck (een krediettransactie kan alleen bij akte worden aangegaan) en lid 2 (verstrekking afschrift van akte aan kredietnemer) is voldaan. Of dit het geval is kan niet door de rechtbank worden beoordeeld, nu alleen de kredietnemer op grond van artikel 30 lid 5 Wck een beroep op de vernietigingsgrond kan doen, en niet is gebleken dat GeSp gemandateerd is door de individuele kredietnemers voor het uitoefenen van dit persoonlijke recht en overigens de voor de individuele beoordeling noodzakelijke concrete omstandigheden bij de rechtbank niet bekend zijn.

Onrechtmatig handelen

4.18

GeSp heeft tevens een verklaring voor recht gevorderd dat Spaarbeleg onrechtmatig heeft gehandeld. Hierbij beroept GeSp zich op twee gronden, te weten het verstrekken van misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW en de schending van de zorgplicht in het kader van artikel 6:162 BW. De rechtbank zal eerst ingaan op het gestelde van GeSp inzake de verstrekking van misleidende informatie.

Misleidende informatie

4.19

GeSp acht voor het vaststellen van het kader waaraan de misleidende informatieverstrekking door Spaarbeleg moet worden getoetst, het volgende van belang. Volgens GeSp rust op financiële instellingen al jarenlang een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting om geen misleidende informatie te verstrekken. Onder verwijzing naar het rapport "Aandelenlease" van 23 oktober 2003 van de AFM (verder: "AFM-rapport") stelt GeSp voorts dat een financiële instelling zich al vanaf 1995 dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie over de prijs of waarde van een effect, verwachtingen omtrent de waarde van dit effect, de financiële verplichting die voor de cliënt uit het aangaan van transacties van effecten kunnen voortvloeien en overige misleidende handelingen. Verder omvat voormeld toetsingskader, volgens GeSp, de Aanbeveling van de commissie van 25 juli 1977 betreffende een Europese gedragscode voor effectentransacties, een uit 1977 daterende aanvulling van de Nederlandse code voor het reclamewezen gericht op o.m. beleggen en de richtlijn van De Nederlandsche Bank van 4 september 2000 voor reclames van beleggingsinstellingen.

4.20

GeSp heeft in totaal vijf brochures inzake het SprintPlan overgelegd. Bij de formulering van haar bezwaren is GeSp uitgegaan van de brochure van mei 1998. Ten aanzien van de andere vier brochures, respectievelijk van oktober 1998, maart 2000, februari en oktober 2001, heeft GeSp per overgelegde brochure aangegeven waarin zij afwijken van de brochure van mei 1998. GeSp stelt zich op het standpunt dat de inhoud van deze brochures voor het overige nauwelijks afwijkt van de brochure uit mei 1998.

Spaarbeleg heeft, onbetwist, bij pleidooi verklaard dat er wel 20 verschillende brochures ten aanzien van het SprintPlan zijn uitgegeven en dat derhalve dus niet aan de hand van de brochure uit mei 1998 kan worden beoordeeld of er in zijn algemeenheid sprake is van misleidende informatie.

De rechtbank is van oordeel dat Spaarbeleg niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd waarom de door GeSp in het geding gebrachte stukken onvoldoende representatief zijn voor de informatie waarop de deelnemers zich konden baseren. Indien Spaarbeleg een andere mening was toegedaan dan had het op haar weg gelegen de overige folders en informatiemateriaal in het geding te brengen. Zeker nu GeSp reeds bij dagvaarding heeft aangegeven niet de beschikking te hebben over al het mogelijke informatiemateriaal dat ooit door Spaarbeleg is gebruikt. Nu Spaarbeleg daarvan heeft afgezien kan zij zich niet zonder nadere motivering beroepen op het gebrek aan representativiteit van de door GeSp overgelegde stukken. Ook het verweer van Spaarbeleg dat GeSp bij haar betoog zich primair op de brochure van mei 1998 heeft gebaseerd welke slechts door een beperkt aantal deelnemers is ontvangen, waardoor GeSp niet op basis van die brochure haar stellingen kan onderbouwen, wordt gepasseerd. Door GeSp is voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de brochures in algemene bewoordingen gelijkluidend genoeg zijn om een dergelijk oordeel te kunnen geven. Naast hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt, wijst de rechtbank daarbij ook op het feit dat Spaarbeleg bij haar betwisting wel meerdere keren de andere door GeSp overgelegde brochures bij haar verweer heeft betrokken en daarmee haar verweer dat GeSp zich uitsluitend op de brochure uit 1998 baseert heeft prijsgegeven.

De rechtbank zal derhalve bij haar beoordeling over het al dan niet misleidende karakter van de brochure uitgaan van de door GeSp overgelegde brochures.

4.21

De volgende elementen uit de brochures over het SprintPlan dragen, volgens GeSp, bij tot de misleiding:

a) Alternatief voor sparen

In de brochure wordt de indruk gewekt, dat het om een alternatief voor sparen gaat, door te refereren aan bijvoorbeeld een wereldreis, hetgeen, in de regel, typisch als spaardoel geldt. Ook het gebruik van de woorden "inleg" in plaats van "rentebetaling" en "voorgeschoten bedrag" in plaats van "lening" wekt de schijn dat het hier om sparen gaat.

b) Rendement

De brochure bevat een voorbeeld-berekening van de uitkering na 5 jaar bij een stijging van de EuroTop 100 Index (vanaf de brochure van oktober 1998 vervangen door de Samengestelde Index) per jaar van 11%, 12%, 13% en 14%. De toegevoegde accountantsverklaring versterkt de indruk dat de voorbeeld berekening juist is (in de folder van februari 2001 ontbreekt de accountantsverklaring). Volgens GeSp zou het juister zijn geweest om ook te vermelden wat de effecten zijn bij 0% rendement, waardoor direct zichtbaar zou zijn geworden dat de inleg in dat geval volledig verloren gaat. Ook had het break-even percentage vermeld moeten zijn, dat nodig is om minimaal de inleg te behouden en waarbij er overigens nog geen rendement wordt gemaakt. Ook blijkt, volgens GeSp, uit het AFM-rapport dat het niet verdedigbaar is om historische cijfers te hanteren ten aanzien van beleggingen met een korte looptijd, zoals bij het SprintPlan het geval is.

c) Risico ten aanzien van de inleg

Nergens wordt melding gemaakt van het feit, dat bij dalende koersen de deelnemer aan het einde van de looptijd 7% van het voorgeschoten bedrag (brochure mei 1998) moet betalen én alle maandelijkse inleg kwijt is. In de brochure van oktober 1998 is dit 10% van het voorgeschoten bedrag, terwijl vanaf de brochure van maart 2000 de garantiewaarde wel 100% is. Zelfs bij een gelijkblijvende koers verliest men al de inleg, terwijl de brochure een sfeer uitademt van hoge rendementen. De algemene waarschuwing "De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen vormen geen garantie voor de toekomst" zegt in dit verband weinig. De kans dat de inleg verloren gaat is zeer groot, aldus GeSp.

d) Belastingvoordeel

Nergens staat dat de in de brochure uit 1998 genoemde belastingvoordelen mogelijk niet zeker zijn, terwijl toen al bekend, althans voor Spaarbeleg voorzienbaar, was dat er een ingrijpende belastingherziening op stapel stond. Op de effecten van het wegvallen van de belastingvoordelen wordt niet gewezen.

e) Consequenties van verlaging maandelijkse inleg

Niet wordt vermeld dat door verlaging van de maandelijkse inleg de garantiewaarde vervalt, hetgeen betekent dat de deelnemer het voorgeschoten bedrag zal moeten terugbetalen als bij het einde blijkt dat de koers lager is dan het voorgeschoten bedrag. Verder wordt door het opnemen van het woordje "kosteloos" de suggestie gewekt dat verlaging geen negatieve financiële consequenties heeft, en niet, zoals inmiddels is gebleken, slechts ziet op het feit dat geen administratiekosten, boeterente of andersoortige kosten in rekening worden gebracht. In de brochure van 2001 is vermeld dat bij tussentijdse verlaging de garantie herberekend wordt en is het woord "kosteloos" geschrapt.

f) Consequenties van beëindiging

De hierover opgenomen informatie is niet juist dan wel niet volledig. Bij tussentijdse beëindiging op een moment dat de koers laag staat, zal de deelnemer het tekort moeten aanzuiveren. In de brochure wordt niet op deze mogelijke verplichting tot bijbetaling gewezen. De brochure schetst juist een beeld dat stoppen geen probleem is terwijl veelal in die gevallen juist sprake zal zijn van een restschuld.

4.22

GeSp stelt zich op het standpunt dat de deelnemers op basis van de informatie uit de brochure de SprintPlan-overeenkomst hebben gesloten. Pas nadat de deelnemers het door hen ondertekende inschrijfformulier hadden ingestuurd, ontvingen zij het Welkomstpakket, waarin de Algemene Voorwaarden waren bijgevoegd. Het Welkomstpakket maakt volgens GeSp geen deel uit van de overeenkomst, waardoor alleen de voorafgaand aan de inschrijving verstrekte informatie van belang is voor de beoordeling van het misleidende karakter van de informatie. GeSp meent dat de onjuistheid c.q. onvolledigheid c.q. onbegrijpelijkheid van de brochure niet wordt weggenomen door het later toegezonden Welkomstpakket. Ten aanzien van de Algemene Voorwaarden stelt GeSp zich primair op het standpunt dat zij geen deel uitmaken van de SprintPlan-overeenkomst. Subsidiair stelt GeSp dat de Algemene Voorwaarden nietig zijn op grond van artikel 6:233b en 234 BW nu zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.

4.23

Bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatigheid doordat Spaarbeleg misleidende informatie omtrent het SprintPlan heeft verstrekt, heeft de rechtbank zich eerst afgevraagd over welke informatie de deelnemer de beschikking had om de beslissing te nemen de SprintPlan-overeenkomst aan te gaan. De rechtbank komt tot de conclusie, dat, anders dan GeSp stelt, de deelnemer niet uitsluitend de beschikking had over de SprintPlan-brochure. Immers door GeSp is niet bestreden dat de acceptatie door Spaarbeleg van het door de deelnemer ingevulde inschrijfformulier, plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde dat de deelnemer niet voorafgaand aan de aanvangsdatum van een SprintPlan-overeenkomst aan Spaarbeleg kenbaar maakt alsnog van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Binnen deze bedenktijd kan de deelnemer dus zonder kosten of andere verplichtingen voorkomen dat een SprintPlan-overeenkomst tot stand komt. Dit betekent dat de potentiële deelnemer zijn keuze om al dan niet te contracteren kan baseren op de informatie die aan hem is verstrekt tot het moment dat hij alsnog van de overeenkomst kan afzien. Naast de brochure is dit het Welkomstpakket, waarvan, zoals tussen partijen vaststaat, in ieder geval de Algemene Voorwaarden en het certificaat deel uitmaken. Tevens is onweersproken door Spaarbeleg gesteld dat iedere deelnemer bij het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst ook de beschikking had over de Specifieke Bepalingen voor het Spaarbeleg GarantieFonds, waarin een beschrijving van het SprintPlan is opgenomen.

4.24

De rechtbank vat het opsturen door de potentiële deelnemer van het inschrijfformulier niet anders op dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod aan de zijde van Spaarbeleg. Pas nadat Spaarbeleg op basis van de informatie vermeld op het inschrijfformulier deze uitnodiging heeft geaccepteerd, hetgeen tot uitdrukking komt door het toezenden van het Welkomstpakket naar de deelnemer, komt de overeenkomst onder de hiervoor vermelde opschortende voorwaarde tot stand.

Dit betekent dat de rechtbank ervan uit gaat dat de Algemene Voorwaarden deel uitmaken van de SprintPlan-overeenkomst en dat zij ook vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. De stelling van GeSp dat sommige deelnemers het Welkomstpakket niet hebben ontvangen is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

4.25

De rechtbank zal naast de brochure, het inschrijfformulier, het certificaat en de Specifieke Bepalingen, derhalve ook de Algemene Voorwaarden in haar beoordeling betrekken De andere informatie die volgens Spaarbeleg aan de deelnemers is verstrekt zal echter door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten. Van de tekst van de samenvatting van de Algemene Voorwaarden, welke op de achterzijde van het inschrijfformulier is afgedrukt, hebben niet alle potentiële deelnemers kennis genomen, nu onbetwist tussen partijen vaststaat dat ook inschrijfformulieren in kranten zijn afgedrukt, zonder dat deze samenvatting ook in de advertentie was opgenomen. Nu het hier om een samenvatting gaat van de wel aan alle deelnemers verstrekte Algemene Voorwaarden, maakt dit voor de beoordeling van het misleidende karakter van de informatie overigens geen verschil. Ten aanzien van de overige informatie geldt dat aan potentiële deelnemers vanaf begin 2000 ook nog de Productleeswijzer en vanaf 1 juli 2002 een financiële bijsluiter werden verstrekt. Ten aanzien van de Productleeswijzer geldt dat dit document als zodanig voor de beoordeling van het misleidend karakter van de door Spaarbeleg verstrekte informatie geen verschil uitmaakt, nu, naar het oordeel van de rechtbank, op de punten die door GeSp als misleidend zijn geduid de Productleeswijzer geen wezenlijk andere informatie verstrekt. De financiële bijsluiter wordt buiten beschouwing gelaten omdat onweersproken door GeSp is gesteld dat er na 1 juli 2002 geen SprintPlannen meer zijn verkocht waarbij de deelnemer inzage heeft gehad in de financiële bijsluiter.

4.26

Bij de beoordeling of er sprake is van misleidende mededelingen, stelt de rechtbank voorop dat, gezien de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juli 1998, C-210/96 (NJ 2000, 374), moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De rechtbank komt tot de conclusie dat bij oplettende bestudering van de onder 4.25 genoemde informatie de deelnemer had kunnen en moeten begrijpen dat het SprintPlan inhield dat de deelnemer maandelijks een bedrag aan rente zou betalen over een bij Spaarbeleg afgesloten lening en dat Spaarbeleg vervolgens met deze lening voor rekening en risico van de deelnemers participaties zou kopen in een beleggingsfonds. De rechtbank heeft het volgende bij haar beoordeling een rol laten spelen.

4.27

In de brochure van mei 1998 wordt op diverse plaatsen onmiskenbaar het woord "beleggen" of "belegging" gebruikt. Naast het gebruik van het woord "inleg" wordt bij de uitleg over de werking van het SprintPlan het volgende vermeld: "Uw maandinleg is namelijk een vergoeding (rente) voor het bedrag dat Spaarbeleg u voorschiet." Op basis hiervan had het voor de oplettende lezer duidelijk kunnen zijn dat het hier om een lening ging, waarvan de rente in maandelijkse termijnen moest worden voldaan. Dit betekent dat alleen al op grond van de brochure het voor de deelnemer duidelijk had kunnen zijn dat het hier niet ging om een spaarproduct.

Ten aanzien van het rendement merkt de rechtbank op dat het in de brochure opgenomen rekenvoorbeeld in samenhang moet worden gezien met de andere verstrekte informatie, waaruit valt af te leiden dat het om een beleggingsproduct gaat. Inherent aan beleggen is de afhankelijkheid van de beurskoersen, waarmee een eventueel risico van een lagere waarde als een algemeen bekend gegeven beschouwd kan worden.

Ten aanzien van de garantiewaarde geldt dat deze aanvankelijk 93% was, toen 90% en later 100%. Voor de beoordeling in deze collectieve actie gaat het erom of de deelnemer ten aanzien van de garantiewaarde niet op misleidende wijze is geïnformeerd. De rechtbank komt tot de conclusie dat dit niet het geval is, nu uit de hierover in de brochures opgenomen tekst in voldoende mate was af te leiden wat de omvang van de garantiewaarde was.

4.28

Tussen partijen staat vast dat in de brochures die tot 2001 zijn uitgegeven gesproken wordt over een belastingvoordeel en dat in de brochures vanaf maart 2000 met de belastingherziening rekening is gehouden. Ten aanzien van de brochures uit 1998 geldt dat de rechtbank van oordeel is dat de tekst inzake het belastingvoordeel als zodanig niet misleidend is. Nu Spaarbeleg er echter wel voor heeft gekozen om een mogelijk belastingvoordeel onder de aandacht te brengen, was het de duidelijkheid ten goede gekomen indien Spaarbeleg ook had benadrukt dat slechts de belastingsituatie van dat moment werd weergegeven en dat deze situatie aan veranderingen onderhevig kan zijn. Dit laat echter onverlet dat de potentiële deelnemer ook een eigen verantwoordelijkheid heeft om informatie over zijn fiscale situatie in te winnen. In samenhang met de onbetwiste stelling van Spaarbeleg dat in de opgenomen rekenvoorbeelden het mogelijke fiscale voordeel niet is verdisconteerd, komt de rechtbank tot de conclusie dat de passage over het belastingvoordeel niet als misleidende informatie kan worden aangemerkt. De rechtbank merkt daarbij op dat, nu het hier slechts gaat om de deelnemers die de brochure uit 1998 hebben ontvangen, het gestelde van GeSp overigens op gespannen voet komt te staan met het vereiste van de gelijksoortigheid van belangen dat voor de ontvankelijkheid bij een collectieve actie is vereist.

4.29

De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van het woord "kosteloos" in de brochure in samenhang met hetgeen over de verlaging van het maandbedrag in artikel 6.3 van de Algemene Voorwaarden is opgenomen, voor een oplettende lezer niet tot de conclusie kan leiden dat de verlaging geen negatieve financiële consequenties kan hebben. Dit betekent dat het woord "kosteloos" niet in die zin kan worden begrepen dat de verlaging geen effect heeft op de oorspronkelijke garantiewaarde.

4.30

Ook ten aanzien van de consequenties van tussentijdse beëindiging acht de rechtbank hetgeen GeSp hierover heeft gesteld niet overtuigend genoeg om dit als misleidende informatie te beschouwen. Uit de brochure had de deelnemer kunnen afleiden dat de waarde van het SprintPlan op het moment van beëindiging hoger of lager kon zijn dan de oorspronkelijke garantiewaarde. Ook uit artikel 8.4 van de Algemene Voorwaarden valt dit af te leiden, waarin met zoveel woorden wordt gerefereerd aan een situatie met een "eventueel negatief saldo". De rechtbank acht deze informatie voldoende duidelijk om in ieder geval bedacht te kunnen zijn op de situatie dat bij tussentijdse beëindiging het niet meer vast staat dat de oorspronkelijke garantiewaarde ongewijzigd bleef. Voorts weegt voor de rechtbank mee, dat, zoals onbetwist door Spaarbeleg is gesteld, iedere deelnemer die tussentijds zijn SprintPlan-overeenkomst wilde beëindigen, schriftelijk op de gevolgen van het eventuele ontstaan en de omvang van de restschuld werd gewezen. De deelnemer kreeg van Spaarbeleg ook nog de mogelijkheid om alsnog af te zien van zijn voornemen om de overeenkomst te beëindigen en de overeenkomst zonder mogelijke restantschuld voort te zetten.

4.31

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de verklaring voor recht voor zover de onrechtmatigheid is gebaseerd op het verstrekken van misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW afwijst.

Schending zorgplicht

4.32

GeSp stelt dat Spaarbeleg onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht jegens haar cliënten. GeSp doelt daarbij op de algemene zorgplicht die op Spaarbeleg rust om naar beste vermogen met de belangen van haar cliënten rekening te houden en die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken. Volgens GeSp is deze zorgplicht in de wet verankerd in artikel 24 Bte 1995. Hieruit volgt dat Spaarbeleg kennis had moeten nemen van de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen van haar cliënten en tevens informatie had dienen te verstrekken om de risico's van het aangeboden product te kunnen inschatten. De in dit artikel vervatte norm is in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader geconcretiseerd, maar moet, volgens GeSp, als een codificatie worden beschouwd van deze reeds langer geldende zorgvuldigheidsnorm.

Volgens GeSp heeft Spaarbeleg zich niet bekommerd of de deelnemers gedurende de looptijd van het SprintPlan hun inleg konden opbrengen, welk doel hen bij het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst voor ogen stond en of het SprintPlan daarbij past. GeSp meent dat het hier gaat om een product met een kleine kans op winst en een grote kans op verlies. Dit betekent, aldus GeSp, dat een dergelijk product eigenlijk alleen maar geschikt is voor mensen die overtollige gelden kunnen inleggen en niet voor de doelgroep die in de brochures van het SprintPlan werd aangesproken, namelijk burgers zonder relevante ervaring in het beleggen met veelal slechts een modaal inkomen, die met hun spaargeld zonder risico meer rendement wilden maken.

4.33

De rechtbank overweegt als volgt. Op Spaarbeleg rust een bijzondere zorgplicht, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt."

Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze zorgplicht in het onderhavige geval met zich, dat Spaarbeleg gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënt omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader uitgewerkte zorgplicht, is voor zijn bestaansrecht echter niet daarvan afhankelijk. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument. De stelling van Spaarbeleg dat artikel 28 lid 1 Nadere Regeling op 1 juni 1999 is ingevoerd en dat dus de in dit artikel genoemde verplichtingen eerst vanaf dat moment golden, wijst de rechtbank om de hiervoor vermelde redenen af.

De genoemde twee verplichtingen, te weten, het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.

Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

4.34

Spaarbeleg meent dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, omdat zij de deelnemers voldoende informatie heeft verschaft over de risico's. Volgens Spaarbeleg is het SprintPlan een dermate transparant product dat zij niet tot nader onderzoek naar de financiële positie van de deelnemer was gehouden. Ook meent Spaarbeleg dat, nu het hier gaat om een product met een beperkt risico, haar zorgplicht ook meer beperkt is in vergelijking met een transactie met zeer grote risico's. Volgens Spaarbeleg wordt een bijzondere zorgplicht alleen aangenomen indien het gaat om een situatie waarbij de deelnemer uitzonderlijke risico's loopt, zoals de optiehandel. Een dergelijk uitzonderlijk onvoorzienbaar risico is bij een SprintPlan nu juist niet aan de orde, aldus Spaarbeleg. Het gaat immers bij het SprintPlan om een behoudende belegging met een hoge risicospreiding, waarbij, gezien de garantiewaarde, op de einddatum in beginsel uitsluitend risico wordt gelopen ten aanzien van de rentebetalingen. De omvang van dit mogelijke risico is bij aanvang vast te stellen. Spaarbeleg heeft bij pleidooi haar stelling, dat zij geen onderzoek behoefde in te stellen omdat de aard van het product meebracht dat dit niet nodig was, nogmaals onomwonden bevestigd.

Spaarbeleg heeft voorts gesteld, onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 28 lid 1 NR 1999, dat de verplichtingen op grond van dit artikel alleen hoeven te worden nagekomen voor zover dat relevant zou zijn. Volgens Spaarbeleg bestaat de relevante effectendienst uitsluitend uit het (laten) uitvoeren van een effectenorder, waarbij vaststaat in welk fonds, namelijk het GarantieFonds, wordt belegd. Dit brengt, volgens Spaarbeleg, met zich dat haar onderzoek zich kan beperken tot het nagaan of de deelnemer de maandelijkse rentebetalingen kan voldoen. Hieraan is, volgens Spaarbeleg, voldaan, doordat zij de deelnemers verzoekt op het inschrijfformulier aan te geven welk bedrag zijn maandelijks willen en kunnen vrijmaken. Andere verplichtingen zijn erbij een dergelijke execution only effectendienst, volgens Spaarbeleg, niet.

4.35

Anders dan Spaarbeleg, is de rechtbank van oordeel, dat Spaarbeleg er niet zonder meer vanuit heeft kunnen gaan dat zij bij de verkoop van het product SprintPlan kon volstaan met alleen het verstrekken van informatie. De rechtbank constateert, dat nu Spaarbeleg op voorhand reeds had besloten dat een dergelijk onderzoek achterwege kon blijven, zij zichzelf de mogelijkheid heeft ontnomen om erachter te komen of de informatie die zij over een deelnemer kon verkrijgen, haar zou doen besluiten om het product SprintPlan niet aan die deelnemer te verkopen. Door haar besluit heeft Spaarbeleg geen inzicht kunnen verkrijgen in het doel van de belegging en de financiële positie en ervaring van de deelnemer. Indien na deze verificatie gebleken zou zijn dat het doel van de belegging sparen was, hetgeen door GeSp is gesteld, dan zou, zo neemt de rechtbank aan, Spaarbeleg deze mensen niet hebben geadviseerd om aan het SprintPlan deel te nemen, nu Spaarbeleg het SprintPlan als een beleggingsproduct beschouwt, waaraan risico's inherent zijn.

Voorts heeft Spaarbeleg weliswaar gesteld dat voor het product geen beleggingservaring nodig was - omdat fondskeuze van tevoren vaststond en niet beïnvloedbaar was voor de deelnemer - , maar dit neemt niet weg dat het product in bepaalde situaties een risico kon inhouden, waarvan de omvang niet van tevoren vaststond. Immers, bij een tussentijdse verlaging of beëindiging bestond er een kans op een op dat moment qua omvang nog niet vaststaande restschuld. Dit betekent dat het product elementen bevatte waardoor een ander risico kon ontstaan, dan alleen die van de maandelijkse inleg. Om die reden kan niet worden volgehouden dat er in het geheel geen noodzaak was om informatie bij de cliënt in te winnen. Zeker nu het product zich juist ook richtte op de groep van onervaren beleggers, die in de regel over een kleinere beurs beschikken dan de meer ervaren beleggers. Voorts heeft Spaarbeleg door deze handelwijze zich ook de mogelijkheid ontnomen om de consequenties te overzien van het risico dat kan ontstaan indien een potentiële deelnemer meerdere SprintPlannen tegelijk wilde afsluiten. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat Spaarbeleg, door bewust af te zien van één element van de zorgplicht die op haar rust, terwijl het SprintPlan onderdelen bevat waarbij het inwinnen van informatie bij de cliënt wel van belang is gebleken, onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank merkt hierbij op dat bij de nadere bepaling van de omvang van de zorgplicht een reeks van factoren een rol kunnen spelen, waaronder de kenmerken van de deelnemer. Deze beoordeling kan in beginsel slechts in het individuele geval worden gemaakt en niet in een collectieve actie. In de onderhavige collectieve actie kan de beoordeling of Spaarbeleg heeft voldaan aan haar zorgplicht echter worden geabstraheerd van het individuele geval, nu Spaarbeleg in het geheel geen onderzoek heeft gedaan. Dit acht de rechtbank, gezien de aard van het product, de daaraan verbonden risico's en de doelgroep van het SprintPlan, onzorgvuldig.

4.36

De rechtbank zal de gevraagde verklaring voor recht toewijzen door vast te stellen dat Spaarbeleg onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen die met Spaarbeleg een SprintPlan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden. Voor de vaststelling welke schade dientengevolge voor vergoeding in aanmerking komt is noodzakelijk om een beoordeling te kunnen maken van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Spaarbeleg en de opgetreden schade bij de deelnemer. Dit is een beoordeling die zich niet leent voor een collectieve actie nu de invulling daarvan afhankelijk is van het individuele geval en de persoonlijke kenmerken en omstandigheden van de deelnemer daarbij een rol spelen. Dit omvat mede het oordeel over de mate waarin de individuele deelnemer aan de schade heeft bijgedragen, in de zin van eigen schuld. Voorts kan bij de beoordeling van de omstandigheden in het individuele geval ook een eventueel ingeschakelde tussenpersoon een rol kan spelen.

Tot slot zal bij de beoordeling van de schade die dientengevolge is geleden ook een rol kunnen spelen dat bij de deelnemers van Spaarbeleg de door hen geleden schade uit verschillende componenten kan bestaan, in de zin van uitsluitend verlies van inleg (of rente) of tevens het bestaan van een restschuld doordat het garantiebedrag door tussentijdse beëindiging of verlaging is komen te vervallen.

Schade

4.37

Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.36 is overwogen, wordt de onder 3.1 sub III gevraagde verklaring voor recht afgewezen. Niet op voorhand kan worden vastgesteld dat de schade die door de deelnemers aan het SprintPlan is geleden voor een ieder bestaat uit alle betalingen die zijn in dat kader hebben verricht. Bovendien kan zij in het kader van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a lid 3 BW niet strekken tot een vergoeding te voldoen in geld.

4.38

Spaarbeleg zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot de kosten van deze procedure.

5.1

verklaart voor recht dat Spaarbeleg onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen, die met Spaarbeleg een SprintPlan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden;

5.2

veroordeelt Spaarbeleg in de proceskosten aan de zijde van GeSp gevallen en begroot deze kosten tot op deze uitspraak op € 286,16 aan verschotten en op € 1.808,00 aan salaris;

5.3

wijst af het meer of anders gevorderde.