Rechtbank Utrecht, 21-11-2007, BB8610, 208648/ HA ZA 06-382

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EWYCKSGROEP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

procureur mr. M.R. Ruygvoorn,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TWINNING HOLDING B.V.,

gevestigd te Vianen,

gedaagde,

procureur mr. H.C. van Olden,

2. de rechtspersoon naar publiek recht

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. J.M. van Noort.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen

- akte overlegging producties

- de conclusie van antwoord van de zijde van Twinning

- de conclusie van antwoord van de zijde van de Staat

- de conclusie van repliek van de zijde van Ewycksgroep

- de conclusie van dupliek aan de zijde van de Twinning

- de conclusie van dupliek aan de zijde van de Staat

- het pleidooi en de bij pleidooi overgelegde pleitnotities.

2.1. Twinning is in 1998 opgericht door het Ministerie van Economische Zaken (hierna te noemen: het Ministerie) om startende en groeiende ondernemingen in de ICT sector in Nederland te ondersteunen.

Het statutaire doel van Twinning is “het zoveel mogelijk verbeteren van de vanuit economisch oogpunt voor Nederland niet optimaal werkende omstandigheden voor beginnende, in Nederland gevestigde ondernemers op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie (ICT), welke ondernemers voldoen aan de volgende profielschets […]”

2.3. Op 31 augustus 1998 heeft de Minister van Economische Zaken aan de Staten Generaal de beleidsnotitie inzake het Twinning Concept gezonden.

In deze beleidsnotitie is onder meer het volgende opgenomen:

“Het Twinning Concept omvat een coaching- en financieringsmechanisme voor startende en

groeiende ondernemingen in de Informatie- en Communicatietechnologie (ICT). […] Het

doel van het Twinning Concept is het creëren van een stimulerende omgeving voor

genoemde bedrijven. Omdat de markt dit op het moment nog niet oppakt, ligt er voor de

overheid een rol in de aanjaagfunctie die het Twinning Concept beoogt te vervullen.

Wanneer het Twinning Concept eenmaal succesvol in de markt is gezet, is het de bedoeling

dat het Twinning Concept op termijn (8 a 10 jaar) geheel door de markt zal worden

gedragen. Twinning Holding en haar dochters zullen daarom marktconform gaan

opereren. […]

Het Twinning Concept bestaat uit de volgende elementen:

1. Het Twinning Netwerk, dat bestaat uit personen die hun sporen als ondernemer of als financier verdiend hebben en nog dagelijks verdienen in de ICT. […]

2. De Twinning centers, die huisvesting en coaching aan ICT-starters zullen bieden.

3. De Twinningfondsen: zaaifondsen (…) van waaruit risicodragend wordt geïnvesteerd in startende ICT-bedrijven, en een co-investeringsfonds (…) dat risicodragend co-investeert in groeiende ICT-bedrijven. […]”

2.6. Het Ministerie heeft op 20 mei 2003 aan Ewycksgroep onder meer geschreven:

“Gaarne bevestig ik uw brief van 13 mei j.l. waarin u uw interesse kenbaar maakt voor Twinning en het portfoliomanagement. In antwoord daarop kan ik u mededelen dat besloten is een transparant proces in te gaan met als doel het portfoliomanagement van Twinning onder te brengen bij derden […] Voor dit proces zullen meerdere geïnteresseerde partijen worden benaderd.”

2.9. Twinning heeft op 4 september 2003 er voor gekozen om het beheer van de Twinning-portfolio aan Sienna Holding Europe B.V. (hierna te noemen: Sienna) en niet aan de Ewycksgroep te willen geven. Deze keuze heeft Twinning aan het Ministerie geadviseerd die dit heeft overgenomen. Met Sienna is hiertoe een overeenkomst gesloten.

Ewycksgroep heeft op 11 september 2003 vernomen dat de keuze niet op haar maar op Sienna was gevallen.

3.1. Ewycksgroep vordert - samengevat - bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Twinning en de Staat onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Ewycksgroep bij het uitbesteden van de Twinning-portefeuille;

2. primair Twinning en de Staat te gebieden de gunning aan Sienna ongedaan te maken en gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan Ewycksgroep te vergoeden de schade die zij heeft geleden wegens onrechtmatig handelen en subsidiair voor het geval de rechtbank de vordering tot ongedaanmaking van de gunning niet toewijsbaar acht tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. Twinning en de Staat te veroordelen in de kosten van het geding, die van de voorlopige getuigenverhoren daaronder begrepen.

3.2. Ewycksgroep heeft aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Twinning en de Staat hebben de beginselen van aanbestedingsrecht c.q. de verplichting een eenmaal gekozen transparante procedure voort te zetten en af te ronden, geschonden en aldus jegens haar onrechtmatig gehandeld. Het Ministerie en Twinning hebben gekozen voor een procedure van aanbesteding met een transparante procedure en waren gehouden de regels van aanbesteding in acht te nemen. Als onderneming waar de overheid de zeggenschap had en die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang was Twinning daartoe ook verplicht. Twinning en het Ministerie vormen een publiekrechtelijke instelling in de zin van Richtlijn 92/50/EG, hierna de Richtlijn Diensten, geïmplementeerd in het Besluit Overheidsaanbestedingen. Dit betekent dat zij de procedurele waarborgen waar aanbesteding mee is omgeven in acht dienen te nemen. Zelfs indien de aanbestedingsregels niet van toepassing zouden zijn dan zijn de beginselen van aanbestedingsrecht, in het bijzonder de vereisten van transparantie en gelijkheid, al dan niet indirect van toepassing aangezien uitdrukkelijk voor een transparante procedure is gekozen.

De vereisten van transparantie en gelijkheid zijn niet gevolgd en daarmee is door Twinning en de Staat jegens Ewycksgroep onrechtmatig gehandeld. De criteria en de rangorde op basis waarvan de keuzes werden gemaakt zijn niet vooraf en ook niet achteraf bekend gemaakt. De kandidaten zijn niet gelijk behandeld nu Sienna arbeidsovereenkomsten aan medewerkers van Twinning heeft aangeboden hetgeen Ewycksgroep werd verboden. De rol van de Staat binnen Twinning, waaronder het beslissingsrecht bij de selectie van de definitieve kandidaat en de belofte dat het beheer op een zorgvuldige wijze en marktconform zou worden vormgegeven, maakt de Staat (mede) verantwoordelijk voor de gang van zaken.

3.3. Door Twinning en de Staat is afzonderlijk verweer gevoerd.

Twinning betwist dat zij voor het uitbesteden van het beheer van haar deelnemingen aanbestedingsplichtig was. Zij is geen publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Diensten. Er was in casu geen sprake van een aanbesteding en de normen uit het aanbestedingsrecht zijn niet van toepassing. De door haar gevolgde procedure is transparant en zorgvuldig geweest en van onrechtmatig handelen jegens de Ewycksgroep of ongelijke behandeling is geen sprake.

Ook de Staat betwist dat zij jegens Ewycksgroep aansprakelijk is. Als aandeelhouder van Twinning was de Staat slechts zijdelings betrokken bij de selectieprocedure en had geen inhoudelijke bemoeienis met de uiteindelijke keuze. Haar enkele aandeelhouderschap is onvoldoende om tot aansprakelijkheid te kunnen leiden. Verder zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht niet geschonden. Twinning is geen publiekrechtelijke instelling en aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Diensten en op Twinning rustte niet de verplichting om deze Richtlijn toe te passen. De gevolgde selectieprocedure voldeed aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en de procedure en de selectiecriteria waren op voorhand duidelijk.

Rechtsverwerking

4.1. Als meest verstrekkend verweer is betoogd dat Ewycksgroep haar rechten heeft verwerkt. Zij was begin 2003 bekend met het voornemen om de Twinning-portfolio uit te besteden en heeft hier nooit tegen geprotesteerd en zij heeft ook zonder protest deel genomen aan de gehanteerde procedure.

De wettelijke verplichting tot aanbesteding

4.3. Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals door Ewycksgroep is gesteld, op Twinning en haar aandeelhouder de Staat, de verplichting rustte om voor het uitbesteden van het beheer van de Twinning-portfolio de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening volgens de Richtlijn Diensten te volgen. Het debat spitst zich daarbij toe op de vraag of Twinning een aanbestedende dienst of publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Richtlijn Diensten en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna te noemen: het BAO) zodat zij gehouden zijn aan de hieruit voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de wijze van aanbesteding.

4.4. Volgens artikel 1 van de Richtlijn Diensten en het BAO:

“worden als “aanbestedende diensten” beschouwd: … publiekrechtelijke instellingen ...

Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:

- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en

- rechtspersoonlijkheid heeft en

- waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat […] of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.”

4.8. Vast staat dat het doel en de werkzaamheden van Twinning en haar drie werkmaatschappijen bij de oprichting in 1998 naast haar statutaire doel, is beschreven in de beleidsnota bij de brief van de Minister van 31 augustus 1998 aan de Staten-Generaal, die hiervoor is genoemd en - voor zover van belang - is weergegeven onder rechtsoverweging 2.5. Hieruit volgt dat Twinning bij haar oprichting tot doel had een coaching- en financieringsmechanisme te creëren voor starters en groeiende ondernemingen in de ICT sector. Aan de coaching is invulling gegeven door Twinning Centers B.V. De beleidsnota vermeldt dat deze management-adviezen verstrekt tegen marktconforme tarieven en daarnaast huisvestiging biedt tegen een marktconforme huur. De financieringsactiviteiten verlopen via de twee andere werkmaatschappijen, Twinning Startfonds B.V. en Twinning Groeifonds B.V. Deze financieren samen met private financiers en tegen gelijke voorwaarden en risico’s, de te ondersteunen ondernemingen door het nemen van een deelneming en zullen marktconform opereren. Succesvolle participaties zullen op marktconforme wijze worden vervreemd aan marktpartijen. Daarbij is de bedoeling dat dit Twinning-Concept een aanjaagfunctie vervult door dit succesvol in de markt te zetten en na een bij de oprichting voorziene periode van 8 a 10 jaar vervolgens door de markt te laten dragen waarbij de overheid zich terugtrekt. De financiering voor Twinning en haar activiteiten bouwt in de voorziene periode ook af.

Dit leidt tot de conclusie dat bij haar oprichting is beoogd dat Twinning door middel van haar drie 100% werkmaatschappijen zoveel mogelijk marktconform opereerde met het doel de investeringen in deze ondernemingen aan te jagen in samenwerking met een netwerk van private financiers en ervaren coaches om dit na een bepaalde periode van 8 tot 10 jaar aan de markt over te laten. Weliswaar is Twinning door de Staat opgericht vanuit een algemeen belang om de investeringen in startende ICT-bedrijven te stimuleren en aan te jagen maar zij werkt – met het oog op haar tijdelijke karakter en de bij haar oprichting reeds voorziene overname door marktpartijen – zo veel mogelijk op een marktconforme wijze in de commerciële ICT-sector. Daarbij neemt de rechtbank aan dat om het beoogde doel, overname door marktpartijen, te realiseren zoals Twinning heeft gesteld, door Twinning geopereerd moest worden op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit met winstoogmerk. Dit leidt tot het oordeel dat Twinning voorziet in een behoefte die van commerciële aard is waaruit volgt dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van de Richtlijn Diensten of het BAO.

Voortzetten van een eenmaal gekozen transparante procedure

4.9. Ewycksgroep heeft gesteld dat ingeval de Richtlijn Diensten niet van toepassing zou zijn, dat dan de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, in het bijzonder de vereisten van transparantie en gelijkheid, aangezien Twinning en de Staat eigener beweging voor een transparante procedure hebben gekozen. Wordt eenmaal voor een dergelijke procedure gekozen dan dienen de daarmee samenhangende waarborgen gedurende het gehele proces ten volle te worden gerespecteerd. Het niet volgen van een aanbestedingsprocedure en schending van genoemde beginselen maken dat onrechtmatig jegens haar is gehandeld, aldus Ewycksgroep en zij beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (RZG/Conformed).

Twinning en de Staat hebben dit gemotiveerd weersproken.

Artikel 49 EG-verdrag

4.11. Het beroep van de Ewycksgroep op artikel 49 EG-verdrag en het Telaustria-arrest (Hof van Justitie EG 7 december 2000) als grondslag voor een op Twinning rustende verplichting tot het houden van een transparante aanbestedingsprocedure kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Jegens de Staat komt Ewycksgroep geen beroep toe op dit artikel of arrest, nu de Staat niet als de opdrachtgever en de partij die de selectieprocedure heeft gevoerd valt aan te merken. Ook jegens Twinning faalt dit beroep. Twinning kan op grond van het feit dat de Staat al haar aandelen houdt weliswaar als overheidsbedrijf worden aangemerkt maar artikel 49 EG-verdrag en het Telaustria-arrest zien in het bijzonder op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. De daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie voor de aanbestedende dienst, welke voor aanbestedingsprocedures inhoudt dat deze op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie rechtsoverweging 62 in het Telaustria-arrest), is jegens Ewycksgroep, die tot de eindfase aan de selectieprocedure heeft deelgenomen, niet geschonden.

De precontractuele goede trouw

4.12. De Ewycksgroep stelt verder dat de verplichting van transparantie en gelijkheid van behandeling voorvloeit uit de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank stelt voorop dat uit de verplichting om in de precontractuele fase de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht te nemen nog niet volgt dat partijen aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel zoals dat binnen het aanbestedingsrecht geldt zijn gebonden. Wel dienen partijen zich in deze fase rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij maar de wijze waarop de selectie heeft plaatsgevonden kan niet leiden tot het oordeel dat Twinning en de Staat deze norm ten opzichte van Ewycksgroep hebben geschonden.

Conclusie

4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat door Twinning en de Staat niet onrechtmatig jegens de Ewycksgroep is gehandeld en de vorderingen van Ewycksgroep dienen te worden afgewezen.

4.14. Ewycksgroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Twinning worden begroot op:

- vast recht EUR 248,--

- salaris procureur EUR 2.436,-- (5,5 punten × tarief II a EUR 452,--)

Totaal EUR 2.684,--

De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- vast recht EUR 248,--

- salaris procureur EUR 1.808,-- (4 punten x tarief II a EUR 452,--)

Totaal EUR 2.056,--