Rechtbank Zutphen, 14-02-2007, AZ8621, 75730 - HA ZA 06-170

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 75730 / HA ZA 06-170

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. J.H. Meijer,

de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE REESINK N.V.,

gevestigd te Zutphen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. C.B. Gaaf,

advocaat mr. Y. van Gemerden te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie

- de conclusie van dupliek in reconventie

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

2.1. Op 18 januari 2001 heeft de rechtbank tussen partijen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (hierna ook: het vonnis) gewezen, waarvan het dictum, voor zover hier van belang, luidt:

“(...)

- verklaart voor recht dat de Gemeente gehouden is de tussen partijen gesloten overeenkomst van 12 maart 1997 onverkort en ongewijzigd na te komen;

- veroordeelt de Gemeente de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan Reesink in eigendom te leveren tegen ƒ 99,-- exclusief BTW per m², zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn, zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte;

- veroordeelt de Gemeente tot betaling van een dwangsom aan Reesink van ƒ 500.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente na afloop van 14 dagen na ontvangst van een oproep om aan die eigendomsoverdracht mee te werken in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen;

- veroordeelt de Gemeente de aanleg van de ontsluitingsweg bedoeld in artikel 5.1. van de bij de intentie-overeenkomst van 12 maart 1997 gevoegde koopakte na de aanvang van de aanleg voortvarend te voltooien en bepaalt dat de Gemeente tot de voltooiing van die ontsluitingsweg aan Reesink over gemeentegrond toegang dient te verlenen tot de ingevolge dit vonnis aan Reesink te leveren grond;

- veroordeelt de Gemeente tot betaling van een dwangsom aan Reesink van ƒ 500.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente na afloop van 14 dagen na betekening van dit vonnis aan haar in gebreke blijft aan dit onderdeel van dit vonnis te voldoen;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(...)”

De veroordeling van de Gemeente om de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan Reesink in eigendom te leveren tegen ƒ 99,-- exclusief BTW per m², zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn, zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte, zal hierna worden aangeduid als: de last tot levering.

De veroordeling van de Gemeente om de aanleg van de ontsluitingsweg bedoeld in artikel 5.1. van de bij de intentie-overeenkomst van 12 maart 1997 gevoegde koopakte na de aanvang van de aanleg voortvarend te voltooien, zal hierna worden aangeduid als: de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg.

2.3. De Gemeente heeft tegen een aantal onderdelen van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft geen grieven gericht tegen de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg.

Bij arrest van 4 juni 2002 heeft het Hof het vonnis bekrachtigd, behalve voor zover daarin de Gemeente is veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan Reesink van ƒ 500.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente na afloop van 14 dagen na ontvangst van een oproep om aan de eigendomsoverdracht mee te werken, in gebreke blijft aan de last tot levering te voldoen.

2.10. Bij brief van 17 januari 2002 heeft de toenmalige raadsman van Reesink aan de toenmalige raadsvrouwe van de Gemeente geschreven:

“(…) Aan het begin van de ontsluitingsweg die naar de juist geleverde fase 1 leidt staat een verkeersbord dat een verbod geeft om de betreffende weg in te rijden.

Namens cliënte verzoek ik de gemeente (en voor zover nodig sommeer ik de gemeente) dat bord onmiddellijk te verwijderen. Zolang aan die sommatie niet is voldaan is niet voldaan aan het vonnis conform de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst te leveren. Daarin staat immers dat de grond ontsloten moet zijn door een tenminste 7 meter brede weg. Een weg waarop niet gereden mag worden geeft geen toegang en vormt geen ontsluiting.

Zolang het bord wordt gehandhaafd blijft de dwangsom doorlopen. (…)”

II. van recht te verklaren dat de volgens Reesink door de Gemeente verbeurde dwangsommen in het kader van de onder punt 1 van deze dagvaarding bij het vierde en vijfde gedachtestreepje geciteerde veroordeling, zijn verjaard,

en/of van recht te verklaren dat de Gemeente in het kader van de onder punt 1 van deze dagvaarding bij het vierde en vijfde gedachtestreepje geciteerde veroordeling, geen dwangsommen heeft verbeurd, omdat zij niet in strijd heeft gehandeld met deze veroordeling;

3.2. De Gemeente baseert deze vorderingen op het volgende.

Primair heeft zij betoogd dat de mogelijkheid om het volgens Reesink verbeurde bedrag aan dwangsommen in te vorderen door bevrijdende verjaring teniet is gegaan, waardoor ook de bevoegdheid is verjaard om de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, te executeren.

Subsidiair stelt zij dat geen dwangsommen zijn verbeurd tot het thans door Reesink gevorderde bedrag ad € 2.268.901,--. De ontsluitingsweg die het perceel verbindt met de Zutphensestraat was eind december 2000 al aangelegd, opgeleverd en klaar om gebruikt te worden. Toen het vonnis van deze rechtbank op 18 januari 2001 werd uitgesproken, had de Gemeente al voldaan aan de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg. De alternatieve route via de Woudhuizermark (gemeentegrond) was al vanaf eind 1998/begin 1999 (ook voor bouwverkeer) beschikbaar. Dat verklaart ook waarom de Gemeente tegen deze veroordeling geen grieven heeft gericht.

Na aanleg en voltooiing van de ontsluitingsweg heeft de Gemeente aan het begin van de weg een verbodsbord geplaatst om te voorkomen dat mensen die niets op het terrein van de Ecofactorij te zoeken hadden, van deze weg gebruik zouden gaan maken. De plaatsing van dit verbodsbord bij het begin van de weg, brengt niet met zich dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de betreffende veroordeling. Zou al gesteld kunnen worden dat met de aanwezigheid van het verbodsbord de aanleg van de ontsluitingsweg niet was voltooid (hetgeen de Gemeente betwist) dan nog heeft zij niet gehandeld in strijd met de betreffende veroordeling, omdat Reesink via de alternatieve route via de Woudhuizermark toegang tot het perceel had.

In het voor de Gemeente slechtste scenario zou kunnen worden geoordeeld dat met de aanwezigheid van het verbodsbord zonder daaronder het bord dat bouwverkeer was toegestaan, de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de last tot levering. De Gemeente heeft in dat verband, gelet op het arrest van het Hof te Arnhem van 31 oktober 2006, al het maximum aan dwangsommen verbeurd.

Meer subsidiair heeft de Gemeente aangevoerd dat zij niet een bedrag van ƒ 5.000.000,-- heeft verbeurd maar “slechts” ƒ 4.000.000,--. Het verbodsbord heeft tot 23 januari 2002 aan het begin van de ontsluitingsweg gestaan, zonder het onderbord waarop stond dat bouwverkeer was toegestaan. Op 24 januari 2002 heeft de toenmalige raadsvrouwe van de Gemeente voor de goede orde aan Reesink bevestigd dat bouwverkeer over de ontsluitingsweg was toegestaan. Op 24 januari 2002 heeft de directeur van Reesink aan de Gemeente geschreven dat de Gemeente volgens hem tot en met 23 januari 2002 ? 400.000,-- aan dwangsommen had verbeurd. De aannemer van Reesink is eerst op 7 februari 2002 met zijn werkzaamheden begonnen.

4.1. Reesink heeft ten aanzien van de door de Gemeente gestelde verjaring primair aangevoerd dat de dwangsommen niet zijn verjaard, omdat de verjaringstermijn eerst na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 december 2004 is gaan lopen. Subsidiair stelt zij dat de verjaring steeds tijdig is gestuit. Meer subsidiair heeft zij betoogd dat zij in de periode van 26 november 2002 tot juni 2003 met de Gemeente onderhandelingen heeft gevoerd. Verder was het toen aan de Gemeente bekend dat Reesink aanspraak maakte op de dwangsommen ter zake van de ontsluitingsweg. Onder die omstandigheden is het beroep van de Gemeente op verjaring van de dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ten aanzien van de stelling van de Gemeente dat de ontsluitingsweg al voor het vonnis van 18 januari 2001 was voltooid, subsidiair dat Reesink over gemeentegrond toegang had tot haar bouwperceel heeft Reesink aangevoerd dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar stelplicht voor wat betreft de door de Gemeente gestelde bevoegdheid om het verbodsbord te plaatsen.

De ontsluitingsweg is door de plaatsing van het verbodsbord vanaf 14 januari tot en met 24 januari 2002 voor Reesink niet toegankelijk, en aldus niet voltooid geweest. De Gemeente heeft derhalve de ontsluitingsweg niet voortvarend voltooid, terwijl zij dat eenvoudig had kunnen doen.

De Gemeente heeft Reesink nooit meegedeeld dat zij gebruik kon maken van een alternatieve, overigens voor vrachtverkeer ongeschikte, want zeer drassige route via de Woudhuizermark.

5. De vordering in reconventie

5.1. Reesink verzoekt de rechtbank van recht te verklaren dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de veroordeling die is opgenomen onder het vierde en vijfde gedachtestreepje in het dictum van het vonnis van de Rechtbank te Zutphen d.d. 18 januari 2001, onder rolnummer 27841 HA ZA 99-941 en dat de Gemeente uit dien hoofde een bedrag aan dwangsommen aan Reesink dient te betalen ter grootte van € 2.268.901,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag volgend op de dag dat de dwangsom is verbeurd, zijnde voor de eerste dwangsom 15 januari 2002.

6. Het verweer in reconventie

6.1. De Gemeente verzoekt de rechtbank om de vorderingen van Reesink af te wijzen, met veroordeling van Reesink in de kosten van de procedure in reconventie, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad.

6.2. De Gemeente verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd. Bij pleidooi heeft zij ten aanzien van de door Reesink gevorderde wettelijke rente betoogd dat Reesink zelf stelt dat de dwangsommen pas konden worden ingevorderd na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 december 2004. Reesink heeft op 4 januari 2005 de Gemeente aangemaand en daarbij een termijn van een week gesteld. De wettelijke rente is op zijn vroegst vanaf 11 januari 2005 gaan lopen.

Zo deze stelling niet opgaat, dan is de wettelijke rente op zijn vroegst gaan lopen op 26 juni 2002. Bij brief van 6 juni 2002 heeft Reesink de Gemeente aangemaand om de volgens haar verbeurde dwangsommen te betalen binnen twintig dagen.

7.1. De subsidiaire stelling van de Gemeente dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd, omdat zij niet in strijd met de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg heeft gehandeld strekt het verst. De rechtbank zal daarom deze stelling als eerste behandelen.

Ingevolge de last tot levering was de Gemeente gehouden aan Reesink te leveren de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte. In de koopakte is onder meer bepaald dat de Gemeente het perceel grond in bouwrijpe staat diende te leveren: “ontsloten door middel van een 7 meter brede toegangsweg die geschikt is voor vrachtverkeer tussen de dichtstbijzijnde openbare weg die geschikt is voor vrachtverkeer (...)”.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van deze last tot levering mee dat deze er mede toe strekte te waarborgen dat Reesink toegang had tot het door haar gekochte perceel (zodat zij daarop kon gaan bouwen). Dat oordeel vindt steun in hetgeen Reesink zelf heeft gesteld met betrekking tot de in de koopakte gepreciseerde leveringsplicht (onder nr. 66 van de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie). Volgens haar hebben partijen (de Gemeente en Reesink) hiermee bedoeld dat “het Terrein ontsloten moet worden en moest blijven”. In de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie (onder nrs. 34 en 35) heeft de Gemeente onweersproken geciteerd hetgeen Reesink heeft gesteld ter onderbouwing van haar vermeerdering van eis, die uiteindelijk heeft geleid tot de last tot voorvarende voltooiing van de ontsluitingsweg, en haar visie gegeven met betrekking tot de zelfstandige betekenis van deze veroordeling. De bedoeling daarvan was om te waarborgen dat de te leveren ontsluitingsweg voortvarend door de Gemeente aangelegd zou worden en dat tot het moment waarop deze weg voltooid zou worden, Reesink over gemeentegrond toegang had tot het gekochte perceel. De rechtbank onderschrijft deze visie. Dat oordeel vindt bevestiging in hetgeen onder 7.19 van het vonnis (summier) is overwogen.

7.2. Reesink heeft terecht betoogd dat het feit dat zij ingevolge het aan het begin van de ontsluitingsweg geplaatste verbodsbord niet over de weg mocht rijden meebracht dat zij geen toegang had tot het perceel en dus dat (in de woorden van Reesink) “het Terrein” nog niet ontsloten was. Daaruit volgt evenwel, anders dan Reesink meent, dat de Gemeente (ook na de levering van het perceel op 14 januari 2002) niet volledig had voldaan aan die last tot levering. Reesink heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de ontsluitingsweg al voordat het vonnis werd gewezen, was voltooid. Het feit dat de Gemeente een inrijverbodsbord had geplaatst maakt dat niet anders. De Gemeente heeft dan ook niet gehandeld in strijd met de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg en dus geen dwangsommen verbeurd wegens het niet voldoen aan deze veroordeling.

De vraag of de dwangsommen gesteld op de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg zijn verjaard, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld dan ook geen bespreking meer.

7.5. Reesink zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Bij de begroting van het procureurssalaris zal uitgegaan worden van het belang van de zaak ad € 2.268.901,--, zodat de proceskosten als volgt begroot worden:

- dagvaarding € 87,85

- vast recht 248,--

- salaris procureur 12.844,-- (4 punten × tarief € 3.211,--)

Totaal € 13.179,85

8. De beslissing

De rechtbank