Rechtbank Zutphen, 07-10-2009, BJ9577, 06/580049-07

VONNIS

in de zaak tegen:

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 16 juli 2008, 26 november 2008 en 23 september 2009.

De tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1.

2.

3.

4.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

De zaak tegen verdachte komt voort uit het politieonderzoek onder de naam TomPoes. Het onderhavige procesdossier van verdachte is samengesteld aan de hand van de resultaten van dit onderzoek. Om de integriteit van het onderzoek te kunnen beoordelen heeft de rechtbank, evenals de verdediging en de officier van justitie, kennisgenomen van het gehele TomPoes-dossier.

A. Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting, bij wijze van preliminair verweer, aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat er in het onderzoek diverse (vorm)verzuimen, al dan niet opzettelijk veroorzaakt, voorkomen die een ernstige inbreuk vormen op de beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Ten eerste heeft de verdediging hierbij gewezen op de, in de ogen van de verdediging, opzettelijk vervalste uitwerking van een telefoontap op 22 mei 2007. In deze uitwerking is 'S400' opzettelijk vervangen door 'XTC-handel', om, naar de stelling van de verdediging, zodoende meer en zwaardere BOB-middelen aan te kunnen wenden.

Ten tweede is aangevoerd dat er in strijd met de wettelijke regels afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders niet of niet tijdig zijn vernietigd. Informatie afkomstig uit deze geheimhoudersgesprekken is vervolgens gebruikt in het opsporingsonderzoek. Naast enkele concrete gevallen waarin informatie uit geheimhoudersgesprekken is gebruikt, is ook niet meer te controleren of de inhoud van de geheimhoudersgesprekken enige invloed heeft gehad op het opsporingsonderzoek. Ook zijn er in strijd met de wet BOB-middelen gebruikt tegen geheimhouders.

Ten derde is aangevoerd dat bij de start van het onderzoek, terwijl er nog geen sprake was van een opsporingsonderzoek en er evenmin voldoende verdenking bestond tegen de desbetreffende verdachten, in strijd met de wet gebruik is gemaakt van BOB-middelen. Hierbij is ook aangevoerd dat, vanwege de onduidelijkheden over de aard van het onderzoek in de startfase van het onderzoek, de verdediging onvoldoende de gang van zaken met betrekking tot deze startfase kan beoordelen. Mede van belang is hierbij dat het zogenoemde startproces-verbaal niet ter beschikking is gesteld aan de verdediging.

Ten vierde is aangevoerd dat er aan meerdere verdachten toezeggingen zijn gedaan, ten einde deze verdachten verklaringen omtrent de hoofdverdachten te ontlokken.

Ook hebben diverse getuigen, in strijd met de wet, voorafgaand aan de verhoren bij de rechter-commissaris een getuigentraining gehad. Verder is de CIE-chef voorafgaand aan zijn verhoor, in strijd met de wet, geïnstrueerd door de CIE-officier.

B. Standpunt van het openbaar ministerie

Ter zake van het, al dan niet opzettelijk, onjuist uitgewerkte proces-verbaal heeft de officier van justitie ter terechtzitting de rechtbank verzocht nog geen beslissing te nemen omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zolang het door de rijksrecherche ingestelde onderzoek nog niet is afgerond.

Ter zake de andere aangevoerde punten heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat deze niet kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hier toe heeft de officier van justitie, kort samengevat, onder meer het volgende aangevoerd.

Hoewel ten onrechte geheimhoudersgesprekken niet of niet tijdig zijn vernietigd, kan dit niet leiden tot niet-ontvankelijkheid. De inhoud van de bedoelde gesprekken is niet gebruikt in het onderzoek en is ook niet van invloed geweest op het verdere verloop van het onderzoek. Verdachten zijn dan ook niet in hun belangen geschaad en het recht op een eerlijk proces is hierdoor ook niet tekort gedaan. Ook is er dus geen sprake van een schendig op zodanige schaal dat deze uitstijgt boven schending van de individuele rechtsbelangen van een verdachte. Evenmin is een BOB-middel ingezet tegen een geheimhouder. Er is in een geval slechts een verzoek gedaan om financiële gegevens. Een dergelijk verzoek is niet in strijd met de wet.

Het TomPoes-onderzoek is vanaf het begin aan te merken als een opsporingsonderzoek. Het startproces-verbaal is dan ook niet bewust achtergehouden voor de verdediging, maar is door een misverstand pas in een laat stadium aan de verdediging verstrekt. Ten tijde van de inzet van de BOB-middelen was er ook al voldoende verdenking tegen de verdachten tegen wie de BOB-middelen werden ingezet. Er zijn dan ook geen BOB-middelen gebruikt in strijd met de wet. Evenmin kan gesteld worden dat het gebruik van de IMSI-catcher in strijd met de wet was. De IMSI-catcher is namelijk slechts gebruikt teneinde de mobiele telefoongegevens van verdachte [verdachte A] te achterhalen, hetgeen reeds mogelijk is bij verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan.

Daarnaast zijn er geen toezeggingen gedaan aan verdachten voorafgaand aan de voorgeleiding. Ten aanzien van verdachte [verdachte G] staat, gelet op de processen-verbaal, niet vast dat er toezeggingen zijn gedaan. De toezeggingen die door de verbalisanten zijn gedaan aan verdachte [verdachte H] ten tijde van zijn politieverhoor zijn, hoewel mogelijk onjuist, nog geen overtreding van het pressieverbod. Daarbij komt dat de voornoemde verdachten geen voor anderen belastende verklaringen hebben afgelegd.

Ook is in het onderzoek geen sprake geweest van een schending van het doorlaatverbod. Waar er zekerheid was met betrekking tot het voorhanden hebben van drugs is door de opsporingsambtenaren opgetreden. In de andere gevallen was sprake van onvoldoende zekerheid om op te treden.

Ten aanzien van de getuigentrainingen heeft de officier van justitie aangevoerd dat er bij deze trainingen niet inhoudelijk is gesproken over de onderhavige strafzaak en er evenmin is gewerkt met processtukken. Derhalve is er geen sprake van een ongeoorloofde getuigentraining. Daarnaast is de CIE-chef niet geïnstrueerd, maar slechts geadviseerd, hetgeen evenmin verboden is.

C. Beoordeling door de rechtbank

Doel onderzoek

Blijkens het zogenoemde overdrachtproces-verbaal1 is omstreeks september 2006 begonnen met een onderzoek. Reeds vanaf de start van het onderzoek waren verdachte [verdachte A] en diens familieleden in beeld als de (hoofd)verdachten. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de politie vanaf het begin met een duidelijk vooropgesteld doelwit, te weten de [naam familie], heeft gerechercheerd. Dit blijkt ondubbelzinnig uit de processen-verbaal waarin een en ander staat weergegeven over toezeggingen die door verbalisanten aan verdachte [verdachte H] zijn gedaan tijdens zijn verhoren.

De verhorende verbalisanten, [verbalisant A] en [verbalisant B], hebben aan verdachte [verdachte H] toezeggingen gedaan met betrekking tot het verdere verloop van zijn strafzaak als hij zou verklaren. Door de verbalisanten is gesteld dat zij met de verklaringen van verdachte [verdachte H] naar hun hoofddoel in Apeldoorn wilden. De 'zaak [naam]' werd door de verbalisanten als niet interessant voor hun eigenlijke doel beschouwd.2 Beide opmerkingen van de verbalisanten kunnen, gelet op de aard en strekking ervan, niet anders worden uitgelegd dan dat niet zozeer de concrete strafbare gedragingen, maar in het bijzonder de [naam familie] het hoofddoel was van het onderzoek. Ook door tactisch coördinator van het onderzoek, [ve[verbalisant C]], brigadier van politie, is bevestigd dat de [naam familie] het belangrijkste doel van het onderzoek was.3

De rechtbank stelt vast dat (zeer) doelgericht op de persoon (de [naam familie]) is gerechercheerd. Dat is een handelwijze die niet onrechtmatig behoeft te zijn, maar als de politie dermate doelgericht werkzaam is geweest, dienen de uitkomsten van dat onderzoek extra kritisch beoordeeld te worden.

Onjuiste uitwerking tapgesprek

Op 22 mei 2007 is door verbalisant [verbalisant E] een telefoongesprek tussen een man, via de telefoonaansluiting [gsm-nummer] ten name van [naam], en verdachte [verdachte A] uitgewerkt. Uit de schriftelijke weergave van dit gesprek, zoals die zich in het dossier bevindt, blijkt dat een man aan verdachte [verdachte A] heeft gevraagd of deze belang zou hebben bij een XTC-handel.4 Dit gesprek is op 25 mei 2007 mede gebruikt ten behoeve van een tapaanvraag op telefoonaansluiting [gsm-nummer].5 6 Door de rechter-commissaris is op grond van voornoemde aanvraag een machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie ex. artikel 126m Sv verleend. Deze machtiging is op 26 juni 2007 door de rechter-commissaris verlengd.

Uit onderzoek van de kant van de verdediging is gebleken dat de schriftelijke uitwerking van het voornoemde telefoongesprek onjuist is. Dit is door verbalisant [verbalisant E], zijnde de verbalisant die het gesprek zou hebben uitgewerkt, ook bevestigd.7 Gebleken is dat er niet is gesproken over 'XTC-handel', maar over een 'S400', waarbij kennelijk wordt gedoeld op een type Mercedes. Deze foutieve uitwerking is door de officier van justitie ter terechtzitting ook erkend.

De rechtbank is van oordeel dat het uitwerken van tapgesprekken zorgvuldig dient te gebeuren, nu deze uitwerkingen (grote) invloed kunnen hebben op het verdere verloop van het onderzoek. In het proces-verbaal van bevindingen i.v.m. tapgesprek "xtc" wordt door verbalisant [verbalisant C] aangegeven welke gevolgen de onjuiste weergave van het telefoongesprek in het onderzoek heeft gehad. Aangegeven is dat de foutief uitgewerkte telefoontap is gebruikt om een telefoontap op [verdachte C] aan te vragen.8 Informatie verkregen door middel van deze telefoontap is vervolgens weer gebruikt voor verder onderzoek.9

Naast deze door de verbalisanten vastgestelde en concrete gevallen, waarin de foutieve weergave is gebruikt, kan voor het overige niet worden vastgesteld of en in hoeverre deze weergave, al dan niet bewust, heeft doorgewerkt in het onderzoek. Aannemelijk is in ieder geval dat, gelet op het daadwerkelijke gebruik en omdat aan drugs gerelateerde telefoongesprekken van belang waren voor het onderzoek, zoals verklaard door [verbalisant E]10, meerdere verbalisanten kennis hebben genomen van de foutieve uitwerking van het telefoongesprek. In algemene zin moet gezegd dat de foute weergave van het bedoelde telefoongesprek het onderzoek - ten onrechte - opschaalde van (enkel) soft- naar (mede) harddrugs.

Start van het onderzoek

Ter terechtzitting heeft de verdediging aangevoerd dat - kort samengevat - er onduidelijkheden bestaan over de start van het onderzoek, met name met betrekking tot het tijdstip en welke informatie bij de start van het onderzoek beschikbaar was en in welke wettelijke vorm de start van het onderzoek plaats heeft gevonden. Hierbij heeft de verdediging met nadruk gewezen op het proces-verbaal van voorbereidend onderzoek van verbalisant [verbalisant D].

De officier van justitie heeft zich ter terechtzitting uitgelaten over de start van het onderzoek. Hierbij heeft hij ook nog een aanvullend proces-verbaal overgelegd. Naar het oordeel van de officier van justitie was er reeds vanaf 14 september 2006, het begin van het onderzoek door [verbalisant D], sprake van een opsporingsonderzoek zoals bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt deze stellingname van de officier van justitie niet ondersteund door de verschillende processen-verbaal met betrekking tot de start van het onderzoek. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.

In het "algemeen relaas proces-verbaal onderzoek TomPoes11" wordt gesteld dat op 12 maart 2007 onder leiding van de officier van justitie te Zutphen, mr. De Boer, een opsporingsonderzoek wordt gestart onder de naam TomPoes. Als aanleiding voor dit onderzoek wordt door de verbalisant gewezen naar informatie die door de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid (verder: RCIE) vanaf voorjaar 2006 is verzameld. Ook verbalisant [verbalisant H] stelt de datum van de start van het opsporingsonderzoek op 12 maart 2007 en verwijst hierbij ook naar de informatie van de RCIE.12 Deze informatie van de RCIE is, blijkens een groot aantal processen-verbaal terzake CIE-informatie, niet eerder dan op 20 december 2006 vervat in processen-verbaal.13

Door verbalisant [verbalisant D] is op 12 februari 2007 een zogenoemd overdrachtsproces-verbaal opgemaakt.14 Door [verbalisant D] is gesteld dat zij in opdracht van [verbalisant I], divisiechef recherche van de politie Noord- en Oost Gelderland, een voorbereidend onderzoek heeft ingesteld op 14 september 2006. Niet valt op te maken of dit onderzoek van [verbalisant D] dient te worden beschouwd als een verkennend of een opsporingsonderzoek in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering. Uit het proces-verbaal blijkt evenmin op grond van welke startinformatie dit door [verbalisant D] als voorbereidend aangeduide onderzoek is gestart. Wel wordt hierin andermaal verwezen naar de informatie van de RCIE van 20 december 2006.15

Bij het overdrachtsproces-verbaal van [verbalisant D] is onder meer ook een verzoek vordering OvJ tot verstrekking van gegevens ex artikel 126nd, eerste lid, Sv, gevoegd.16 In deze vordering valt te lezen dat er op 15 november 2006 onder leiding van de officier van justitie te Zutphen, mr. E. Heus, een opsporingsonderzoek werd gestart onder de naam TomPoes. Ook uit dit verzoek is niet af te leiden op grond van welke startinformatie het onderzoek was opgestart. Hierbij wijst de rechtbank er andermaal op dat de CIE-informatie pas op 20 december 2006 in processen-verbaal was vervat.

Ter terechtzitting is door de officier van justitie een aanvullend proces-verbaal met betrekking tot de start van het onderzoek overgelegd.17 Hierin wordt wederom gesproken over 14 september 2006 als startdatum van het onderzoek. Niet duidelijk wordt hierbij of er op dat moment al dan niet al sprake was van een opsporingsonderzoek. Wel wordt in dit proces-verbaal een MMA-melding van 20 september 2006 - zijnde een latere datum dan de door de officier van justitie gestelde start van het onderzoek op 14 september 2006 - aangehaald, waarvan wordt gezegd dat die betrekking had op andere "subjecten" dan de [naam familie]. Waar de officier van justitie bovendien blijkens het proces-verbaal van de zitting van 26 november 2008 heeft gesteld dat er naar zijn mening zich in het dossier geen MMA-meldingen bevinden kan deze MMA-melding bezwaarlijk gelden als startinformatie voor het onderzoek. Tevens stelt verbalisant [verbalisant C] in dit aanvullende proces-verbaal andermaal dat op 12 maart 2007 onder leiding van de officier van justitie te Zutphen, mr. De Boer, een tactisch opsporingsonderzoek werd gestart.

Uit het voorgaande blijkt dat in de vele processen-verbaal de termen voorbereidend onderzoek, verkennend onderzoek en opsporingsonderzoek door elkaar worden gebruikt. De rechtbank merkt op dat er wettelijk gezien een onderscheid gemaakt dient te worden tussen de verschillende vormen van onderzoek en de daaruit voortkomende mogelijkheid en vereiste toestemming voor inzet van BOB-middelen. Het is voor de rechtbank, gelet op de voornoemde processen-verbaal en de hiervan afwijkende stellingname van de officier van justitie, niet mogelijk om vast te stellen wanneer er is begonnen met het onderzoek en wanneer er sprake is geweest van een verkennend- dan wel opsporingsonderzoek, zoals bedoeld in de artikelen 126gg, 132 en 132a van het Wetboek van Strafvordering. Hieruit vloeit voort dat het voor de rechtbank niet mogelijk is te controleren of bij de start van het onderzoek is voldaan aan de eisen van de wet. Daarbij komt tevens dat niet ondubbelzinnig is vast te stellen op basis van welke informatie het onderzoek is opgestart en evenmin of en wanneer er BOB-middelen zijn gebruikt in overeenstemming met de wet.

Door de hiervoor geconstateerde tegenstrijdigheden en onduidelijkheden is een deugdelijke toetsing, van het begin van het onderzoek en de rechtmatigheid van diverse BOB-bevelen, door de rechtbank en de verdediging niet mogelijk.

Geheimhoudersgesprekken

In het TomPoes-onderzoek is gedurende geruime tijd gebruik gemaakt van telefoontaps, zoals bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering. Uit diverse processen-verbaal blijkt dat er een groot aantal gesprekken met geheimhouders niet ten spoedigste is vernietigd. Een groot aantal geheimhoudersgesprekken heeft geruime tijd onderdeel uitgemaakt van het onderzoeksdossier. In een aanzienlijk aantal van de gevallen ging het hierbij om een periode van meer dan een half jaar.18 Er is zelfs bij het ter hand stellen van het dossier aan de verdediging nog een groot aantal geheimhoudersgesprekken overhandigd, waaronder gesprekken afkomstig uit 2007.

Gelet hierop staat vast dat een aanzienlijke hoeveelheid geheimhoudersgesprekken geruime tijd deel heeft uitgemaakt van het onderzoeksdossier en een deel zelfs tot op heden onderdeel uitmaakt van het uit het onderzoeksdossier voortvloeiende procesdossier. Uit de diverse verklaringen van verbalisanten [verbalisant H], [verbalisant K] en [verbalisant C] bij de rechter-commissaris lijkt dat deze geheimhoudersgesprekken, gedurende het gehele onderzoek toegankelijk zijn geweest voor het onderzoeksteam. De rechtbank concludeert dan ook dat alle leden van het onderzoeksteam kennis hebben genomen of hadden kunnen nemen van deze niet of niet tijdig vernietigde geheimhoudersgesprekken.

Het niet of niet tijdig vernietigen van de geheimhoudersgesprekken is naar oordeel van de rechtbank aan te merken als een grove veronachtzaming van de belangen en rechten van de verdachten. Door deze handelwijze heeft het openbaar ministerie immers gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, het Besluit regels omtrent vernietiging van gegevens en de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders opgesteld door het College van procureurs-generaal. Het stelselmatig negeren van de wet, besluit en instructie, bestemd om het vrije verkeer tussen verdachten en geheimhouders te waarborgen levert een verzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De officier van justitie heeft weliswaar aangevoerd dat de inhoud van de gesprekken met de geheimhouders niet sturend is geweest voor het onderzoek, maar de rechtbank is van oordeel dat niet meer is na te gaan of en in hoeverre de gesprekken, die geruime tijd deel hebben uitgemaakt van het onderzoeksdossier, al dan niet bewust, richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek.

Verstrekking startproces-verbaal

Het zogenoemde startproces-verbaal van verbalisant [verbalisant D] behoorde in eerste instantie niet tot de processtukken en was daardoor ook niet aan de raadslieden, die bij de TomPoes-zaken betrokken zijn, verstrekt. Pas na herhaalde verzoeken en korte tijd voorafgaand aan het verhoor van [verbalisant D] bij de rechter-commissaris, is het voornoemde proces-verbaal aan de verdediging ter hand gesteld. De officier van justitie heeft gesteld dat het niet verstrekken van dit proces-verbaal slechts berust op een misverstand. Gelet op de verklaring van verbalisant [verbalisant H]19, is de rechtbank echter van oordeel, dat het betreffende proces-verbaal bewust niet is toegevoegd aan het procesdossier. Door verbalisant [verbalisant H] is namelijk verklaard dat de beslissing om het startproces-verbaal niet te voegen in het dossier is genomen door de zaaksofficier van justitie.

Gezien al het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank in het gehele onderzoek sprake geweest van een opeenstapeling van (vorm)verzuimen waardoor de waarheidsvinding in het geding is gekomen, nog daargelaten hoe de foutieve weergave van het tapgesprek van 22 mei 2007 tot stand is gekomen. Aldus zijn op verschillende manieren ernstige inbreuken gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Door deze grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten, is aan verdachte tekort gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Naar het oordeel van de rechtbank past in dit geval dan ook geen andere sanctie dan niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Nu de rechtbank reeds op grond van de hiervoor besproken punten tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt, kan de bespreking van de overige, door de verdediging en officier van justitie naar vorengebrachte punten, wat daar ook van zij, achterwege blijven.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging

Aldus gewezen door mr. Kleinrensink, voorzitter, mrs. Van der Hooft en Prisse, rechters, in tegenwoordigheid van mr. Demmers, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 7 oktober 2009.