Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-07-2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4991, AWB-15_1484

In de periode van 17 juni 2013 tot en met 19 juli 2013 is door de belastingdienst een onderzoek ingesteld naar het verrichten van arbeid, bestaande uit schilderwerkzaamheden aan de woning van eiser aan de [adres] in [plaatsnaam] .

Op 22 juli 2013 heeft de Inspectie SZW een nader onderzoek ingesteld op grond van de Wav. Uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 augustus 2014 en het aanvullende rapport van 20 oktober 2014 blijkt dat tijdens dit onderzoek twee personen werkend zijn aangetroffen. Zij verrichtten via de heer [naam persoon] h.o.d.n. [naam bedrijf] (de aannemer) schilderwerkzaamheden aan de woning van eiser.

Het betrof de heren [naam persoon] en [naam persoon] , beiden burgers van [plaatsnaam] met de [naam land] nationaliteit. Voor deze [personen uit land] was geen tewerkstellingsvergunning (twv) afgegeven.

Bij besluit van 13 november 2014 (primair besluit) heeft de minister aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.

Subsidiair stelt eiser dat in onderhavig geval wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.7 van de ‘Algemene instructie Handhaving Wet arbeid vreemdelingen’ (de Instructie) in welk geval hem, de particulier, niets te verwijten is, tegen hem geen boeterapport wordt opgemaakt en geen boete wordt opgelegd.

Meer subsidiair stelt eiser dat de boete moet worden gematigd vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De opgelegde boete van € 9.000,- vindt eiser onevenredig hoog.

Tot slot verzoekt eiser een proceskostenvergoeding en schadevergoeding bestaande uit wettelijke rente.

Eiser heeft zijn primaire beroepsgrond, dat geen twv voor de [personen uit land] mocht worden geëist, eerst in het aanvullend beroepschrift van 3 juni 2015 aangevoerd. Eiser heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 12 mei 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM4186). In die uitspraak heeft de AbRS geoordeeld dat, gelet op de punitieve aard van het besluit en in aanmerking genomen dat de laat aangevoerde beroepsgrond ziet op de bevoegdheid van de minister om een boete op te leggen, de rechtbank deze beroepsgrond in haar beoordeling dient te betrekken, ook al is die beroepsgrond laat aangevoerd.

De rechtbank volgt eiser hierin.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge het tweede lid houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

Ingevolge het derde lid, onder a, houdt dit behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling.

In het Toetredingsverdrag van 29 april 2005 (het Toetredingsverdrag) is bepaald dat de Republiek Bulgarije en Roemenië op 1 januari 2007 lid worden van de Europese Unie.

In Bijlage VII: Lijst bedoeld in artikel 20 van het Protocol: overgangsmaatregelen Roemenië (Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is bepaald dat wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, artikel III-133 en de eerste alinea van artikel III-144 van de Grondwet slechts volledig van toepassing zijn onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover hier van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië .

Ingevolge punt 14, eerste alinea, mag de toepassing van de punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden.

In punt 14, tweede alinea is bepaald dat, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang geven aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd.

Eiser betoogt dat een twv voor [personen uit land] niet mocht worden geëist. Eiser leidt dit af uit de uitspraak van de AbRS van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4701) in relatie met punt 14 van onderdeel 1 van Bijlage VII van het toetredingsverdrag van Roemenië tot de Europese Unie.

In de genoemde uitspraak heeft de AbRS – kort gezegd - bepaald dat Japanners , op grond van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389), net als Zwitsers , op grond van het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland , vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben.

De rechtbank constateert dat deze uitspraak door de minister wordt erkend en nageleefd. Ter zitting is zijdens de minister dan ook aangegeven dat geen boetes op grond van de Wav meer worden opgelegd aan Japanners aangezien zij vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben en er dus geen twv voor hen mag worden geëist.

In punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII van het Toetredingsverdrag is een begunstigingsclausule opgenomen die volgens eiser zo moet worden uitgelegd dat Roemenen , omdat zij onderdanen zijn van een lidstaat, voorrang hebben op onderdanen van welk ander derde land dan ook.

In punt 14 van Bijlage VI van het Toetredingsverdrag is eenzelfde begunstigingsclausule opgenomen ten aanzien van Bulgarije . In het Sommer-arrest van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) legt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) deze begunstigingsclausule als volgt uit:

“33 Niettemin, en ongeacht de in punt 14, eerste alinea, van afdeling 1 neergelegde standstillbepaling, stelt de tweede alinea van hetzelfde punt 14 in ieder geval het beginsel van voorrang vast voor de burgers van de Unie, op basis waarvan de lidstaten verplicht zijn om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden.

De rechtbank overweegt dat, nu Japan geen lidstaat is van de EU, dit land moet worden aangemerkt als een derde land zoals bedoeld in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII van het Toetredingsverdrag. Vastgesteld moet worden dat Japanse onderdanen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt en dat voor hen, in tegenstelling tot Roemenen , derhalve geen twv-plicht geldt. Gelet hierop gelden voor Roemenen , als onderdanen van een lidstaat van de EU, strengere voorwaarden voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor onderdanen van een derde land. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in punt 14, tweede alinea van Bijlage VII van het Toetredingsverdrag dat de huidige lidstaten voorrang geven aan werknemers van de lidstaten boven werknemers van een derde land.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de boetes in strijd zijn met deze begunstigingsclausule. In de voorliggende kwestie is de eis van een twv in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, gesteld.

De minister heeft in het verweerschrift het standpunt ingenomen dat daar waar in de tekst van het Toetredingsverdrag en in het aangehaalde Sommer-arrest wordt gesproken over ‘een derde land’, dit begrip geabstraheerd moet worden van individuele bilaterale verdragen, zodat de vergelijking tussen Roemenië en Japan of Zwitserland niet opgaat. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Daartoe wijst de rechtbank erop dat de begunstigingsclausule veel van zijn betekenis verliest als met ‘een derde land’ slechts zou worden gedoeld op een derde land waar Nederland geen bilateraal verdrag mee heeft gesloten. Nederland heeft immers met zeer veel andere staten bilaterale verdragen gesloten, waarin veelal ook bepalingen voorkomen over toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De rechtbank voelt zich daarbij gesteund door het Sommer-arrest, waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie ook de vergelijking maakt tussen Bulgaarse studenten en studenten die onderdaan zijn van een derde land, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen derde landen die een bilateraal verdrag met Oostenrijk hebben gesloten en derde landen die dat niet hebben gedaan.

Gelet daarop was de minister niet bevoegd om een boete op te leggen. Aan een bespreking van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.